Plan de Viabilidad para
procedimientos concursales y Expediente de Regulación de Empleo (ERE)
www.cita.es INGENIERÍA
FORENSE
Perito
JUDICIAL Miguel
A. Gallardo,
agente comercial
e
ingeniero especializado
en PLANES DE VIABILIDAD
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miguel@cita.es
Las sociedades mercantiles en crisis necesitan planes de viabilidad que
no pueden ser redactados por sus propios directivos o empleados, y para
los que el asesoramiento profesional de calidad es imprescindible. La
experiencia empresarial, la capacidad técnica, y la claridad de
ideas para hacer prospectiva
creíble, pueden salvar patrimonios y responsabilidades civiles o
penales al empresario o ejecutivo que necesita asesoramiento
profesional. Lamentablemente, muchas crisis empresariales obligan a presentar un Expediente de Regulación de Empleo (ERE)
que es el procedimiento por el que se solicita a la Autoridad
Laboral suspender o extinguir definitivamente las relaciones
laborales entre una empresa y sus empleados garantizando los derechos
de los trabajadores. El ERE debe acompañarse de una memoria de
las causas que lo justifican, documentación económica de
la empresa y, en compañías de 50 o más
trabajadores, un plan de viabilidad.
Como en la cirugía, nadie puede operarse a sí mismo, y un
profesional honesto puede salvar más puestos de trabajo en un
ERE o en un procedimiento concursal que los fundadores de la sociedad
obsesionados con lo imposible.
Denos la oportunidad de serle útil, por muy grave que sea la
situación de su empresa, incluso cuando existen presunciones de
dolo o culpa grave por insolvencias punibles u otros delitos
societarios. La peor decisión en una crisis es la que no se toma
cuando todavía se tiene la posibilidad de reducir las
pérdidas y los perjuicios para el propio concursado.
Lamentablemente, en la actualidad existen muchas INSOLVENCIAS PUNIBLES y hemos tenido que tratar con
administradores judiciales abogados fiscales jueces y magistrados a los que hemos tenido que evidenciar técnicamente si existía, o no, positiva o negativamente, la presunta INSOLVENCIA PUNIBLE
Podemos ofrecer TASACIONES DE PRECISIÓN,
MEDIACIONES
y PLANES DE VIABILIDAD en situaciones críticas.
¡Pónganos a prueba! Y recuerde lo que más
útil puede ser en un procedimiento concursal.
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
EXPOSICIÓN
DE MOTIVOS
La finalidad de
conservación de la actividad profesional o
empresarial del concursado puede cumplirse a través de un
convenio, a
cuya propuesta se acompañará un plan de
viabilidad. Aunque el
objeto del concurso no sea el saneamiento de
empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para
salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio
no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los
trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la
administración concursal es una garantía más de
esta solución.
Artículo
100. Contenido de la propuesta de convenio.
1. La propuesta de
convenio deberá contener proposiciones de
quita o de espera, pudiendo acumular ambas. Respecto de los
créditos ordinarios, las proposiciones de quita no podrán
exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos, ni las de espera
de cinco años a partir de la firmeza de la resolución
judicial que apruebe el convenio.
Excepcionalmente, cuando
se trate del concurso de empresas cuya
actividad pueda tener especial trascendencia para la economía,
siempre que lo contemple el plan de
viabilidad que se presente y se
acompañe informe emitido al efecto por la Administración
económica competente, el juez del concurso podrá, a
solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de
dichos límites.
2. La propuesta de
convenio podrá contener, además,
proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una
o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del
crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en
créditos participativos.
También
podrán incluirse en la propuesta de convenio
proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y
derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o
profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una
persona natural o jurídica determinada.
Las proposiciones
incluirán necesariamente la asunción
por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o
profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del
pago de los créditos de los acreedores, en los términos
expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán
ser oídos los representantes legales de los trabajadores.
3. En ningún caso
la propuesta podrá consistir en la
cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago
de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación
global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus
deudas, ni en la alteración de la clasificación de
créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los
mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que
pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión o
escisión de la persona jurídica concursada, y sin
perjuicio asimismo de lo previsto en el párrafo segundo del
apartado 5 de este artículo.
4. Las propuestas
deberán presentarse acompañadas de
un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su
cumplimiento, incluidos, en su caso, los procedentes de la
enajenación de determinados bienes o derechos del concursado.
5. Cuando para atender al
cumplimiento del convenio se prevea contar
con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en
el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta
deberá ir acompañada, además, de un plan de
viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios,
los
medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los
compromisos de su prestación por terceros.
Los créditos que se
concedan al concursado para financiar el
plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados
en el convenio.
Artículo
165. Presunciones de dolo o culpa grave.
Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en
contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales,
administradores o liquidadores:
1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la
declaración del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de
colaboración con el juez del concurso y la administración
concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o
conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido,
por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de
contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera
sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no
las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres
últimos ejercicios anteriores a la declaración de
concurso.
Artículo 166.
Cómplices.
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa
grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus
administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con
sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que
haya fundado la calificación del concurso como culpable.
En ocasiones, nos han solicitado dictámenes para motivar
justificando algunas decisiones empresariales considerando el Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en
especial, los artículos siguientes:
CAPÍTULO III.
MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
SECCIÓN I. MOVILIDAD FUNCIONAL Y GEOGRÁFICA.
SECCIÓN III. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.
Artículo 45. Causas y efectos de la suspensión.
1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
...
i. Fuerza mayor temporal.
j. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
...
2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
...
Artículo 47.
Suspensión del contrato por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de
fuerza mayor.
1. El contrato de trabajo
podrá ser suspendido, a iniciativa del empresario, por causas
económicas, técnicas, organizativas o de
producción, con arreglo al procedimiento establecido en el
artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, excepto
en lo referente a las indemnizaciones, que no procederán.
La autorización de esta
medida procederá cuando de la documentación obrante en el
expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es
necesaria para la superación de una situación de
carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
En este supuesto, el plazo a
que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de esta Ley,
relativo a la duración del período de consultas, se
reducirá a la mitad y la documentación justificativa
será la estrictamente necesaria en los términos que
reglamentariamente se determinen.
2. Igualmente, el contrato de
trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor
con arreglo al procedimiento establecido en el articulo 51.12 de esta
Ley y normas reglamentarias de desarrollo.
...
Artículo 51. Despido colectivo.
1. A efectos de lo dispuesto
en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la
extinción de contratos de trabajo fundada en causas
económicas, técnicas, organizativas o de
producción, cuando, en un período de noventa días,
la extinción afecte al menos a:
Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
Se entenderá que
concurren las causas a que se refiere el presente artículo
cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las
aducidas son económicas, a superar una situación
económica negativa de la empresa o, si son técnicas,
organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura
de la empresa y del empleo en la misma a través de una
más adecuada organización de los recursos.
Se entenderá igualmente
como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo
que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que
el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando
aquél se produzca como consecuencia de la cesación total
de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente
señaladas.
Para el cómputo del
número de extinciones de contratos a que se refiere el
párrafo primero de este artículo, se tendrán en
cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de
referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no
inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el
párrafo c del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley,
siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en períodos
sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las
previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa
realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el
artículo 52.c de esta Ley en un número inferior a los
umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que
justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se
considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán
declaradas nulas y sin efecto.
2. El empresario que tenga la
intención de efectuar un despido colectivo deberá
solicitar autorización para la extinción de los contratos
de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo
previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El
procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad
laboral competente y la apertura simultánea de un período
de consultas con los representantes legales de los trabajadores.
La comunicación a la
autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores
deberá ir acompañada de toda la documentación
necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la
justificación de las medidas a adoptar, en los términos
que reglamentariamente se determinen.
La comunicación de la
apertura del período de consultas se realizará mediante
escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la
solicitud, a la autoridad laboral.
3. Recibida la solicitud, la
autoridad laboral comprobará que la misma reúne los
requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su
subsanación por el empresario en un plazo de diez días,
con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le
tendrá por desistido de su petición, con archivo de las
actuaciones.
La autoridad laboral
comunicará la iniciación del expediente a la entidad
gestora de la prestación por desempleo y recabará, con
carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente, y
cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente. Los
informes habrán de ser evacuados en el improrrogable plazo de
diez días y deberán obrar en poder de la autoridad
laboral antes de la finalización del período de consultas
a que se refieren los apartados 2 y 4 del presente artículo,
quien los incorporará al expediente una vez concluido
aquél.
Si, durante la
tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera
conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando
medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier
pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y
de las autoridades competentes la inmediata paralización de las
mismas.
Cuando la extinción
afectase a más del 50% de los trabajadores, se dará
cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa,
excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la
misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a
la autoridad competente.
4. La consulta con los
representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán
la condición de parte interesada en la tramitación del
expediente de regulación de empleo, tendrá una
duración no inferior a treinta días naturales, o de
quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y
deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la
posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las
medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores
afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto
empresarial.
En todo caso, en las empresas
de cincuenta o más trabajadores, se deberá
acompañar a la documentación iniciadora del expediente un
plan que contemple las medidas anteriormente señaladas.
Durante el período de
consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a
la consecución de un acuerdo.
Dicho acuerdo requerirá
la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o
comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o
de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto,
representen a la mayoría de aquéllos.
A la finalización del
período de consultas el empresario comunicará a la
autoridad laboral el resultado del mismo.
5. Cuando el período de
consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral
procederá a dictar resolución en el plazo de quince
días naturales autorizando la extinción de las relaciones
laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído
pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida
extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.
No obstante lo dispuesto en el
párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o
a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo
remitirá, con suspensión del plazo para dictar
resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible
declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de
oficio o a petición de la entidad gestora de la
prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener
por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte
de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora
de la situación legal de desempleo.
6. Cuando el período de
consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará
resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la
solicitud empresarial. La resolución se dictará en el
plazo de quince días naturales a partir de la
comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del
período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera
recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada
la medida extintiva en los términos de la solicitud.
La resolución de la
autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud
empresarial. La autorización procederá cuando de la
documentación obrante en el expediente se desprenda
razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias
a los fines previstos en el apartado 1 de este artículo.
7. Los representantes legales
de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la
empresa en los supuestos a que se refiere este artículo.
8. Los trabajadores cuyos
contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente
artículo tendrán derecho a una indemnización de
veinte días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.
9. Los trabajadores, a
través de sus representantes, podrán solicitar igualmente
la incoación del expediente a que se refiere el presente
artículo, si racionalmente se presumiera que la no
incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles
perjuicios de imposible o difícil reparación.
En tal caso, la autoridad
laboral competente determinará las actuaciones y los informes
que sean precisos para la resolución del expediente, respetando
los plazos previstos en el presente artículo.
10. Derogado por Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
11. En el supuesto de venta
judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma
únicamente será aplicable lo dispuesto en el
artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los
elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar
la actividad empresarial.
Si, no obstante la
concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no
continuar o suspende la actividad del anterior, deberá
fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al
efecto.
12. La existencia de fuerza
mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de
trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral,
cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados,
previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado.
El expediente se
iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de
los medios de prueba que estime necesarios y simultánea
comunicación a los representantes legales de los trabajadores,
quienes ostentarán la condición de parte interesada en la
totalidad de la tramitación del expediente.
La resolución de la
autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes
indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y
surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza
mayor.
La autoridad laboral que
constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una
parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores
afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por
el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de
éste a resarcirse del empresario.
13. En lo no previsto en el
presente artículo será de aplicación lo dispuesto
en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, en particular en materia de
recursos.
Todas las actuaciones a seguir
y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se
practicarán con los representantes legales de los mismos.
14. Las obligaciones de
información y documentación previstas en el presente
artículo se aplicarán con independencia de que la
decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por
el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él.
Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que
la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la
información necesaria no podrá ser tomada en
consideración a tal efecto.
15. Cuando se trate de
expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en
procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y
cinco o más años de edad que no tuvieren la
condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá
la obligación de abonar las cuotas destinadas a la
financiación de un convenio especial respecto de los
trabajadores anteriormente señalados en los términos
previstos en la Ley General de la Seguridad Social.
Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.
El contrato podrá extinguirse:
Por ineptitud del trabajador
conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación
efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al
cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse
con posterioridad a dicho cumplimiento.
Por falta de adaptación
del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su
puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan
transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la
modificación. El contrato quedará en suspenso por el
tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la
empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento
profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le
capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se
abonará al trabajador el equivalente al salario medio que
viniera percibiendo.
Cuando exista la necesidad
objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de
las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en
número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el
empresario acreditará la decisión extintiva en causas
económicas, con el fin de contribuir a la superación de
situaciones económicas negativas, o en causas técnicas,
organizativas o de producción, para superar las dificultades que
impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su
posición competitiva en el mercado o por exigencias de la
demanda, a través de una mejor organización de los
recursos.
Los representantes de los
trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en
el supuesto al que se refiere este apartado.
Por faltas de asistencia
al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 %
de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en
cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre
que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de
trabajo supere el 5 % en los mismos períodos de tiempo.
No se computarán
como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior,
las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración
de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal
de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante
el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la
baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga
una duración de más de veinte días consecutivos,
ni las motivadas por la situación física o
psicológica derivada de violencia de género, acreditada
por los servicios sociales de atención o servicios de salud,
según proceda.
En el caso de contratos
por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones
públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la
ejecución de planes y programas públicos determinados,
sin dotación económica estable y financiados mediante
consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales
consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la
insuficiencia de la correspondiente consignación para el
mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción
afecte a un número de trabajadores igual o superior al
establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá
seguir el procedimiento previsto en dicho artículo.
Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.
1. La adopción del
acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el
artículo anterior exige la observancia de los requisitos
siguientes:
Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
Poner a disposición del
trabajador, simultáneamente a la entrega de la
comunicación escrita, la indemnización de veinte
días por año de servicio, prorrateándose por meses
los períodos de tiempo inferiores a un año y con un
máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión
extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con
alegación de causa económica, y como consecuencia de tal
situación económica no se pudiera poner a
disposición del trabajador la indemnización a que se
refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo
constar en la comunicación escrita, podrá dejar de
hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de
aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión
extintiva.
Concesión de un plazo
de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la
comunicación personal al trabajador hasta la extinción
del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el
artículo 52.c, del escrito de preaviso se dará copia a la
representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
2. Durante el período
de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un
disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de
su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el
fin de buscar nuevo empleo.
3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.
4. Cuando el empresario
no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este
artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera
como móvil algunas de las causas de discriminación
prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera
producido con violación de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador, la decisión extintiva
será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal
declaración de oficio. La no concesión del preaviso no
anulará la extinción, si bien el empresario, con
independencia de los demás efectos que procedan, estará
obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. La
posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos
no constituirá, en ningún caso, subsanación del
primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con
efectos desde su fecha.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
La de los trabajadores durante
el período de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia
natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural,
adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d
del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal
que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.
La de las trabajadoras
embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo
del periodo de suspensión a que se refiere la letra a, y la de
los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se
refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o
estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén
disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo
46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de
género por el ejercicio de los derechos de reducción o
reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensión de la relación laboral en los términos
y condiciones reconocidos en esta Ley.
La de los trabajadores
después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
periodos de suspensión del contrato por maternidad,
adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran
transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento,
adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras
anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos,
se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos
no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los
permisos y excedencia señalados.
5. La calificación por
la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la
decisión extintiva producirá iguales efectos que los
indicados para el despido disciplinario, con las siguientes
modificaciones:
En caso de procedencia, el
trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en
el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla
recibido, y se entenderá en situación de desempleo por
causa a él no imputable.
Si la extinción se
declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el
trabajador habrá de reintegrarle la indemnización
percibida. En caso de sustitución de la readmisión por
compensación económica, se deducirá de ésta
el importe de dicha indemnización.
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