Al Juzgado de Instrucción 28 de Madrid para Diligencias Previas PA 4955/2012, Fax: 914932378
Documento publicado en Internet www.cita.es/recursocni y http://www.miguelgallardo.es/recursocni.pdf
Miguel Torres Álvarez, procurador de Miguel Ángel Gallardo Ortiz, CITA, SLU y APEDANICA con Tel. 902998352 fax 902998379 según consta en autos como mejor proceda formulo RECURSO DE REFORMA contra el AUTO de 31.08.12 (recibido el 1.10.12) con las siguientes ALEGACIONES:
PRIMERA.- Estas diligencias se inician por la denuncia que se mantiene publicada en Internet
http://www.cita.es/cni y también en http://www.miguelgallardo.es/cni.pdf
Fácticamente, a las tres noticias ya referenciadas en nuestra denuncia al Tribunal de Cuentas podemos añadir para ilustrar mejor los hechos denunciados, las siguientes citas textuales:
Antonio Fernández. Barcelona 07/06/2012
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Durante los dos últimos años, Matías Bevilacqua trabajó varias veces para Olivera: se han encontrado cuatro transferencias de dinero por valor de 14.486 euros desde el año 2010 que salieron de una cuenta del dueño de Vertex hacia las cuentas del hacker.
Tras su detención, los agentes encontraron en poder de Bevilacqua unos 280.000 euros en efectivo. La justificación de Matías fue sorprendente: aseguro que procedía de fondos reservados del Ministerio de Defensa, ya que le habían contratado para desarrollar un sistema de interceptación de correos informáticos. No obstante, la cantidad incautada está ahora bajo control judicial. Este diario intentó, sin éxito, obtener la versión de los hechos de Bevilacqua, pero el hacker evitó ponerse al teléfono.
Luis Rendueles y Manu Marlasca | Madrid | | Actualizado el 02/07/2012 a las 19:56 horas
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En casa de Bevilacqua, la policía encontró 280.000 euros en metálico. Pero la cosa se complicó porque cuando fue detenido, Bevilacqua ya avisó a los policías que hacía trabajos delicados o sensibles como dicen ellos para los servicios de inteligencia españoles, el CNI. Y dijo que el dinero se lo había pagado el estado por esos servicios.
Bevilacqua dio a los policías que lo detuvieron un número de móvil y el nombre en clave del oficial de enlace del CNI para el que trabajaba, dijo que era un tal don Aquiles. Y ese don Aquiles, sea cual sea su nombre real, se identificó como cargo del espionaje español y respaldó su versión. El hacker es un colaborador leal del espionaje español, aunque hiciera digamos trabajos extra en sus ratos libres. Bevilacqua está en libertad y hasta ha pedido que se le devuelva el dinero que se encontró en su casa, lo que de momento, y hasta donde nosotros sabemos, no ha conseguido.
En la denuncia que mantenemos ya se citaba el artículo de EL PAIS del periodista José María Irujo que afirma: “En el registro de la empresa donde trabaja el hacker, CFLabs, la policía se incautó de discos duros y 140.000 euros en 12 sobres. En su declaración, dijo que el dinero provenía “del Ministerio de Defensa, con el que está trabajando actualmente”. No ofreció más detalles, pero dijo que podía probarlo”. Tanto si lo prueba como si no, el Ministerio de Defensa parece responsable de unos fondos públicos, que con independencia de su presunción de reservados podrían haber sido malversados. Incluso si fueran fondos reservados, y se probase, los indicios de una presunta malversación motivan la denuncia y deberían motivar la instrucción judicial eficaz.
En resumen, hay al menos 4 medios de comunicación (EL PAIS, LA NUEVA ESPAÑA, ONDA CERO y ELCONFIDENCIAL.COM) con 4 periodistas (José María Irujo, Antonio Fernández, Manuel Marlasca y Luis Rendueles y un quinto periodista de investigación, Daniel Montero, en revista Interviu, no accesible por Internet) que publican y sostienen en sus medios y en Internet con su firma que un hacker imputado en la llamada operación Pitiusa cobró 280.000 euros en metálico de fondos públicos del Ministerio de Defensa por trabajos realizados para el Centro Nacional de Inteligencia (CNI), que presuntamente afectan a la intimidad e imagen de numerosas personas, sin que conste ninguna responsabilidad de ningún funcionario público identificado o identificable, más allá del alias de “Don Aquiles” (suponemos que los talones serán su punto débil pero también, y posiblemente más aún, por pagos en billetes incautados en el registro del que se informa en las noticias). Pedimos, por todo ello, la máxima atención del instructor sobre los documentos que aportamos como soporte de la “notitia criminis”.
SEGUNDA.- La “notitia criminis” se encuentra bien evidenciada en la denuncia que reiteramos en todos sus hechos y documentos que se acompañaron, o se referenciaron, con ella (escrito de denuncia por responsabilidad contable dirigido al Tribunal de Cuentas en el que se incluyen los titulares y citas textuales de 3 noticias periodísticas sobre los hechos objeto de denuncia). El AUTO que se recurre no hace la menor mención a ninguno de los hechos de la denuncia. Dicho sea con el debido respeto, parece un auto genérico que se edita sobre una plantilla sin referencia alguna a la denuncia nuestra, salvo por la única mención de uno de los tres denunciantes. Pero hay al menos dos indicios racionales de criminalidad porque además de la más simple de las presuntas malversaciones de caudales públicos, tipificable en los artículos 432, 433 y 434 del Código Penal, el uso que se hace de los fondos y recursos públicos presuntamente malversados parece tener por objeto el espionaje tipificado en el artículo 197 del Código Penal. Es decir, que todos los indicios apuntan a un delito presuntamente cometido por un funcionario público que destina fondos y recursos, o caudales, públicos a espiar a particulares.
TERCERA.- La fundamentación jurídica de la denuncia por MALVERSACIÓN relacionable con espionaje considera el AUTO de la Sección 16ª rollo nº 156/11 de la Audiencia Provincial de Madrid por las Diligencias Previas 1891/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid (caso del presunto espionaje realizado por funcionarios de la Comunidad de Madrid), cuyo punto OCTAVO dice así:
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El delito de malversación de caudales públicos ha sido aplicado en muy diferentes supuestos, habiéndose producido una definición jurisprudencial del término caudales y efectos públicos, comprensivos de todos los bienes y personal que las administraciones tienen para el desarrollo de su función pública. Así, se han incluido en este concepto, los tickets de gasolina, STS 85/2001 de 24 de enero, el uso de un camión público para arreglar un camino privado, Auto 87/2004, Sección 3a Audiencia Provincial de Badajoz, o la utilización de un empleado público municipal para la realización de tareas particulares. Citamos la sentencia del Tribunal Supremo 608/94 de 18 de marzo, que nos permitimos subrayar:
“Igualmente ha quedado acreditado por las declaraciones obrantes en el acto del juicio oral que se recaudaron fondos para la urbanización privada denominada «Rincón del César», utilizándose impresos y recibos del propio Ayuntamiento así como que se sirvieron del Alguacil del mismo Ayuntamiento, en horas en que debía prestar sus servicios para la Corporación, para el cobro de recibos en favor de la antes mencionada urbanización particular”.
El artículo 396 del Código Penal ha sido correctamente aplicado. Los recurrentes, Alcalde, Teniente Alcalde y Concejal, respecto a cuya condición de funcionarios públicos ya se ha hecho mención al examinar el anterior motivo, han aplicado a usos ajenos caudales o efectos de titularidad municipal que estaban a su cargo por razón de sus respectivas competencias. Ciertamente, se integran en el concepto de caudales públicos, en este caso municipales, los medios materiales y personales del Ayuntamiento de Creixell, como acertadamente se expresa en la sentencia de instancia. Es decir, que se deben conceptuar como caudales públicos, cualquier bien y fuerza de trabajo, incluidos, por consiguiente, aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que se utiliza un empleado municipal, en horas en que debe prestar sus servicios al Ayuntamiento, en menesteres y tareas en beneficio particular.
Esta Sala así lo tiene declarado, como es exponente la Sentencia de 20 marzo 1992 (RJ 1992\2379) que extendió el concepto de caudal público, en el supuesto allí enjuiciado, “a mano de obra del Plan de Empleo Comunitario”.
Por lo tanto, en este supuesto, siempre a titulo indiciario, se han utilizado varios funcionarios, a los que se estaba pagando su nomina, para destinarlos a fines ajenos a la causa pública. Dichos funcionarios habrían destinados jornadas enteras durante muchos días al mes, los especificados en los partes, y al menos durante tres meses a fines ajenos a la función encomendada estatutariamente, Folio 157, Tomo I.
En la definición de dicho delito, la jurisprudencia ha ido igualmente precisando el ánimo de lucro así la STS 238/2010 de 17 de marzo, que se refiere no ya a un lucro personal, sino cualquier beneficio incluso no patrimonial, incluido el beneficio de un tercero, que como vemos no tiene porque ser estrictamente patrimonial. Igualmente la sentencia del caso Marey de 29 de julio de 1998, se refiere “a cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero”.
El propio fiscal cita la STS de 19 de febrero de 2006, que condenó por un delito del art. 434, considerando grave perjuicio para la causa pública la utilización de un móvil por un importe de 5.233.47 euros.
La supuesta dificultad en la fijación del importe de lo defraudado, no puede querer decir impunidad. No debe esta Sala, en este momento procesal, pronunciarse sobre la tipificación exacta de la malversación, pero con los datos que venimos adelantando no es en absoluto descartable el grave perjuicio para la causa pública. Como tampoco es descartable hacer evaluación del perjuicio a través, de las nóminas abonadas en los días acreditados de los seguimientos, los vehículos usados en esos días, el combustible repostado y los consumos de móviles con sus correspondientes facturas. La complejidad tampoco puede ser sinónimo de impunidad. Además el bien jurídico de estos delitos no tiene sólo un contenido puramente económico sino que incluye la garantía de la confianza que se deposita en el recto actuar de la administración pública y en la legalidad de su actuación.
… fin de la cita del AUTO de la Sección 16ª rollo nº 156/11 de la Audiencia Provincial de Madrid por las Diligencias Previas 1891/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid (caso del presunto espionaje realizado por funcionarios de la Comunidad de Madrid)
Pues bien, incluso si no hubiera ningún delito de los instruidos hasta el momento en la denominada “Operación Pitiusa”, los indicios de una presunta malversación de caudales públicos, sea en el Ministerio de Defensa, sea en el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) o sea en cualquier otra institución pública, deberían ser instruidos identificando a los responsables de pagos y requiriéndoles todas las justificaciones de todos los pagos objeto de numerosas noticias publicadas sobre la detención del llamado “hacker del CNI”, pagado, presuntamente, por el Ministerio de Defensa. No es solamente una cuestión de dinero, aunque la cantidad de 280.000 euros mencionada en las noticias que se incautó en sobres con billetes sea bastante más que considerable como presunta malversación. Es también un riesgo cierto de que se hayan utilizado otros recursos públicos, por ejemplo, de informática y comunicaciones, para lucro privado y en perjuicio de numerosos particulares. Baste mencionar el Punto Neutro Judicial (PNJ) para que cualquier magistrado o secretario judicial comprenda la trascendencia de la presunta malversación denunciada.
CUARTA.- Los arts. 777 y 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia vienen a decir que la actividad investigadora ha de adecuarse a cada caso concreto, y exige recopilar todos aquellos datos de hecho que puedan dejar sentado o por el contrario, desvirtuar la realidad criminal de la “notitia criminis”, que en su día llegó al juzgado, y justo en ese sentido la única diligencia que se proponía en la denuncia era prudente, pertinente y perfectamente adecuada para la investigación de un presunto delito de malversación de caudales públicos posiblemente en concurso con otros delitos contra la Administración. Es decir, que la denuncia sostiene y este recurso reitera, que existen claros indicios de presuntos delitos perseguibles de oficio que deben ser instruidos con una mínima actividad probatoria, lo antes posible.
QUINTA.- En la Jurisprudencia relativa a los recursos contra autos de sobreseimiento sin haber practicado ninguna diligencia en casos de delitos públicos, con presunto ánimo de lucro, y en todo caso perseguibles de oficio, como es el caso de la malversación de caudales públicos, cabe destacar:
Audiencia Provincial de Badajoz, AAP BA 52/201, RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Único: La sala se inclina por estimar el recurso, a fin de que el Juzgado "a quo" practique, antes de adoptar la nueva resolución que tenga por procedente, algunas diligencias conducentes a determinar la posible acción fraudulenta...”...“...tal como se desprende de la documentación unida tanto a aquélla como ahora al recurso, y sin que quepa olvidar que el simple hecho de la dificultad, supuesta en el caso, de una ejecución efectiva de pronunciamientos jurisdiccionales civiles no constituye "per se" base suficiente para la criminalización del negocio jurídico. Cuáles hayan de ser las diligencias que se practiquen es algo que debe quedar en principio a criterio de la Instructora, al igual que las demás determinaciones que hayan de adoptarse como consecuencia de la presente revocación del sobreseimiento...”
Audiencia Provincial de Murcia, AAP MU 20/2010, RAZONAMIENTOS JURÍDICOS, SEGUNDO: La formulación del recurso de reforma, y subsidiariamente de apelación, aunque extremadamente parco en sus alegaciones, hasta el extremo de referir sólo las diligencias que considera que habrían de practicarse para un eficaz esclarecimiento de los hechos (objeto de la instrucción judicial), por vía implícita pero evidente constituye una expresión de disensión frente al criterio del Instructor, estimando que la decisión de sobreseer es precipitada y no está justificada, al no haberse practicado diligencias indispensables....
Atendiendo a esos extremos, la Sala considera que ante una denuncia como la formulada, en la que podrían haberse realizado actuaciones dirigidas presuntamente a defraudar una elevada cantidad de dinero (más de 90.000 euros), afectando a un numeroso grupo de personas, y utilizando presuntamente para ello una mecánica bancaria, las diligencias instructoras se aprecian insuficientes, vistos los resultados de las mismas.
Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar el auto de sobreseimiento...
SEXTA.- Insistimos en que, hasta ahora, nunca antes LOS DOCUMENTOS EXPUESTOS Y PUESTOS DE MANIFIESTO han sido objeto de ninguna diligencia judicial que nosotros conozcamos, y también volvemos a insistir en que existe riesgo de prescripción penal de todo lo que, indiciariamente al menos, ha sido ya documentado y ya denunciado en estas actuaciones. En el AUTO que se recurre no se cuestiona ni la jurisdicción ni la competencia del juzgado por una presunta malversación en el Ministerio de Defensa, dicho sea de paso, en principio, bien cerca del juzgado. Si todos los pagos hechos por el Ministerio de Defensa y el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) se han realizado correctamente, sería tan sencillo de instruir como identificar al funcionario, o interventor, o auditor responsable formal de que los pagos han sido correctos, y se informe al Juzgado convenientemente. No es una diligencia difícil.
SEPTIMA.- El denunciante Miguel Ángel Gallardo Ortiz, en su propio nombre y derecho y en representación de la mercantil CITA, SLU y también de la asociación sin ánimo de lucro APEDANICA no tiene el menor inconveniente en ratificar personalmente la denuncia en el Juzgado colaborando en cuanto le sea posible para la mejor y más pronta instrucción judicial. En último recurso, los denunciantes se reservan el derecho a comunicar al juzgado, en cualquier momento, cualquier nuevo hecho que posibilite el levantamiento del sobreseimiento provisional al que nos oponemos ahora, aquí y así.
Por lo expuesto, al Juzgado SUPLICAMOS que teniendo por presentado RECURSO de REFORMA a tenor de los arts. 216-217, 219-221 y 766 de la LECrim con los documentos que se acompañan, se digne admitirlos conforme a Derecho, e inicie la instrucción practicando como diligencia lo que prudentemente ya se solicitó en la denuncia a la que nos remitimos y en la que nos reiteramos.
Por ser de Justicia que respetuosamente pedimos en Madrid, a 2 de octubre de 2012.
Fdo.: José Manuel López Iglesias y Miguel Torres Álvarez
Doctor en Derecho Procurador de los Tribunales
Col. 60.908 de Madrid (ICAM) Col. 631 de Madrid
También firmando por sus compañeros letrados Don Gonzalo Botas González, Col. 2955 del Iltre. Colegio de Abogados de Oviedo, y Don. Javier Fernández Torres, Col. 3361 también del Iltre. Colegio de Abogados de Oviedo, que suscriben íntegramente este recurso.
Javier Fernández Torres es responsable del Web http://www.abogadoscontralacorrupcion.com
Estas diligencias se inician por la denuncia que se mantiene publicada en Internet
http://www.cita.es/cni y también en http://www.miguelgallardo.es/cni.pdf
Se adjunta abundante documentación relevante publicada en prensa (revista Interviú) y en Internet.
Documento publicado en Internet www.cita.es/recursocni y http://www.miguelgallardo.es/recursocni.pdf
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