PERITAJES
Perito JUDICIAL  Miguel A. Gallardo, criminólogo e ingeniero EVIDENCIADOR
EVIDENCIAS FORENSES Tel 914743809 Móvil 619776475
E-mail: miguel@cita.es
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PERITAJES JUDICIALES

Hace casi 15 años que hice mi primer informe pericial y deste entonces no he hecho más que aprender a cómo ir mejorando mis criterios y técnicas periciales , hasta haber conseguido algunos éxitos objetivos que espero y deseo que puedan ser superados en el futuro inmediato, porque estoy convencido de que mi mejor peritaje es el que me van a pedir muy pronto.

En los siguientes 9 casos de peritajes que he seleccionado (3 peritajes de reconstrucción de accidentes de tráfico reales en los que puede apreciarse la introducción de vídeos en el tercer peritaje de reconstrucción de accidente que es también el más reciente peritaje, 2 peritajes como ingeniero de minas y 3 informáticos) pueden apreciarse muchos pequeños detalles que sirven para hacer prosperar las tesis propias, y también para oponerse pericialmente a las contrarias (en esta selección de ejemplos de peritajes se hicieron 4 por nombramiento judicial "de oficio" y 3 a instancias de parte, uno de ellos dejándome en completa libertad para oponerme a un dictamen presentado por la Abogacía del Estado, con un resultado espectacular y completamente favorable para la parte que me lo solicitó). En estos momentos trabajo en la "peritación de peritajes " (contraperitajes y metaperitajes ) según puede verse en http://www.cita.es/metaperitar y una de las especialidades más finas e innovadoras en las que investigo y planteo pruebas periciales se centra en el valor probatorio de muestreos, cálculos, análisis e interpretaciones estadísticas , desde una perspectiva muy ambiciosa del derecho estadístico , según puede verse en http://www.cita.es/apuntes

En mi opinión, la proposición de la prueba determina, tanto o más como su realización, la eficacia y el más deseable éxito de una pericia. Por este motivo, me responsabilizo por completo cuando yo mismo planteo la proposición de la prueba , y sin embargo, debo reservarme ciertos derechos, y parte de mi compromiso, en función de los considerandos periciales y preguntas que se me hagan y también por los recursos a mi alcance, y por los que deliberada ignordamente se dejan fuera de mi alcance. Ése es el caso del peritaje más importante, y más controvertido, en el que he trabajado para el Govern de las Islas Baleares  sobre el que se han publicado muchas cosas en Mallorca, muy pocas precisas y contrastadas, y algunas nada correctas, en mi opinión pericial . He publicado algunas de las citas periodísticas que considero más ajustadas a la realidad de mi peritaje para el Govern en http://www.cita.es/peritaje

En rigor, hay diferencias profundas entre el concepto de informe y el de dictamen , porque en el primero prima el dato, y en el segundo la opinión. Sobre estas diferencias se ha disertado, por ejemplo, en http://www.cita.es/ateneo/2.htm

El propósito de esta página es, simplemente, ofrecer algunas experiencias que pueden ilustrar la utilidad de un peritaje , porque en todas ellas, e incluso en otras muchas más no tan ilustrativas que también podría publicar, se han conseguido resultados demostrables (en varios de estos casos la sentencia copia literalmente párrafos enteros del informe o dictamen pericial ). Detrás de cada uno de estos casos, hay muchas horas de trabajo e intensas vivencias periciales que sirven, o al menos yo quiero que sirvan, para ser más útil y más eficaz en mis próximos peritajes . Todos ellos, con sus luces y sus sombras, y sobre todo, por cuanto ahora y mañana, gracias a las mejores y a las peores experiencias periciales , sería capaz de mejorar si tuviera otra nueva oportunidad, todos ellos, repito, forman parte de mi historia profesional, y de mi prospectiva pericial .


Ejemplo 1. Accidente con atropello o volteo de un niño , en http://www.cita.es/accidente1

Caso de peritación real elaborado como perito privado a solicitud del letrado de la familia de un niño fallecido en accidente (que ha conseguido por medio de este dictamen influir decisivamente en la instrucción judicial ), para el que se ha examinado la documentación disponible en autos y se han hecho diversas consideraciones y estudios para intentar determinar la

VELOCIDAD DEL VEHÍCULO

Fundamentos y bases técnicas

El Magistrado Miguel López-Muñiz ( Accidentes de Tráfico. Problemática e Investigación ), clasifica los accidentes mediante numerosas y detalladas descripciones, y en principio puede considerarse que este caso corresponde claramente a un volteo (pág. 198), del que se dice que, "al igual que el atropello , en el volteo podemos distinguir las siguientes fases:

1.    Empujón o encontronazo
2.  Volteo propiamente dicho, o acción de levantar a la persona (niño) y lanzarla sobre el propio vehículo, o simplemente elevarla, situándose el automóvil debajo por la acción de su propia velocidad .
3.  Caída . Si el encuentro se produjo por la parte central del morro del vehículo, el volteo ocasionará, generalmente, que la persona se golpee contra el parabrisas o vaya a parar al techo del automóvil. Si el empujón se dio con el lateral del vehículo, la víctima caerá por el lado contrario del capot si la velocidad era elevada, o por el mismo lado si no lo era tanto, o si el ángulo de incidencia fuera demasiado abierto".

Considerando la documentación proporcionada con las declaraciones, y muy especialmente

EL CROQUIS Y LAS 2 FOTOGRAFÍAS DEL ATESTADO XXXX/98

puede observarse una importante deformación con polifragmentación en el parabrisas y debido a la mala calidad y falta de resolución de las fotocopias, y también a la falta de enfoque del detalle sólo cabe suponer que también hay un daño en el parachoques (se recomienda que quien hizo esas fotografías, y cuantos testigos apreciasen esos daños, presten declaración oportunamente).

Teniendo en cuenta que la víctima era un niño, la única explicación física que se encuentra para la muerte cerebral, y para la más importante de las deformaciones en el vehículo, se deben al

IMPACTO-CHOQUE DE EL PARABRISAS CONTRA LA CABEZA DEL NIÑO

Concentrando nuestra atención en este punto, cabe preguntarse:

¿QUÉ VELOCIDAD ES NECESARIO ALCANZAR PARA PRODUCIR ESOS DAÑOS ?

Para deducirlo puede hacerse el análisis dinámico , y de las deformaciones tanto en la cabeza como en el cristal, y para el mejor esclarecimiento de los hechos, se recomienda:

1.    Que los médicos describan con más detalle y claridad los daños en la cabeza del niño, aportando radiografías, escáneres y cualquier otra prueba que pueda conseguirse por las personas y entidades (Hospital XXX, servicio de neurología, sección de electro encefalografía) y que estos datos se comparen con otros que se hayan registrado y estudiado en este tipo de casos, buscando una lógica correlación entre velocidad y daños . Orientativamente se sugiere estudiar los resultados de las investigaciones sobre accidentes de ciclistas para el diseño de cascos y chichoneras con las que hacer oportunas comparaciones.

2.    Que el taller y el mecánico que reparó los daños en el vehículo evalúen la velocidad que cabe suponer para que un impacto con la cabeza de un niño produzca la importante deformación por polifragmentación en el parabrisas que puede apreciarse en la fotografía del atestado .

Es en este último punto en donde cabe hacer un análisis de mayor precisión, que en mi opinión, debería de llevarse hasta las últimas consecuencias, ya que un planteamiento puramente científico permite llegar a la conclusión de que existe una

CORRELACIÓN ENTRE VELOCIDAD Y LOS DAÑOS EN EL PARABRISAS

de tal manera que podemos afirmar lo siguiente:

La velocidad de aproximación del vehículo al lugar del accidente NO puede ser igual o inferior a 30 km/h, sino que debía ser bastante superior, porque resultaría inverosímil, al haberse producido ciertamente los daños en el parabrisas que se observan en la fotografía.

Es más, resulta difícil creer que a esa velocidad un niño pueda ser atropellado y volteado , en las circunstancias que se describen, considerando especialmente la velocidad de aproximación e incluso estimando importante la de rotación por volteo , con resultado de muerte , siendo mucho más probable que el fatal desenlace tenga lugar cuando la velocidad de aproximación sea mayor.

Siempre es más probable que a mayor velocidad sean también mayores los daños como los que se describen, y la opinión de este perito es que las probabilidades de que a 30 km/h se produzcan los daños con el detalle descrito en diligencias previas son muy bajas, resultando bastante más altas en el valor medio de la velocidad de máxima probabilidad , volviendo a ser menos probables por encima de esa velocidad , según se demuestra con investigación operativa mediante curvas normales de análisis probabilístico de causas . En definitiva, un estudio riguroso terminaría  dando el valor de máxima probabilidad de la velocidad y su desviación típica con que se podría ofrecer un aceptable nivel de confianza en la estimación definitiva de la velocidad .

Este estudio preliminar puede ampliarse y documentarse más detalladamente, hasta fundamentar una estimación tan precisa como los datos de partida permitan, si lo solicita expresamente el juzgado o tribunal que corresponda, y muy especialmente si se cuenta con la colaboración del fabricante del vehículo, así como la de los testigos, policías municipales y médicos.

Lo que así manifiesto, a mi leal saber y entender en Madrid, a D de M de 199A.

Fdo.: Miguel Angel Gallardo Ortiz, Ingeniero de Minas, Informático y Criminólogo
Tel.: 91 4743809, Móvil: 619776475
Nota: se recomienda la lectura de http://www.cita.es/textos/recons.html
y de http://www.cita.es/para/reconstruir dentro de http://www.cita.es/para/probar



Ejemplo 2. Accidente de motocicleta en http://www.cita.es/accidente2

Este dictamen pericial se realiza a petición de Da. MRMM, D. IVR y su abogado D. SE a la vista del “Informe Técnico Pericial solicitado por Consorcio Compensación de Seguros ” firmado por la Ingeniera Industrial Da. Mª SSB con el VºBº del Subdirector de Investigación de Accidentes y Seguridad Vial del IIRV, SA – CZ, de M de 200A.

Este perito se acreditó ante el Juzgado de 1ª Instancia X de Barcelona el D de M de 200A y al siguiente día se realizó un reconocimiento pericial en el lugar del accidente (Kms. 687-8 de la carretera N-II) para lo que contamos con ayuda de un experto fotógrafo y 3 expertos motoristas propietarios de motocicletas de la misma marca y modelo de la siniestrada.  Se hicieron varias pasadas a distintas velocidades, tanto con las motocicletas, como con vehículos trazando la curva en dirección contraria que, junto a pacientes observaciones del tráfico habitual en el lugar anticipamos que permiten oponerse, técnica y pericialmente, siempre con el debido respeto, a sus malas observaciones, argumentaciones falaces, paralogismos y sofismas hasta todas y cada una de las cuatro conclusiones finales de las páginas 34 y 35 del informe opuesto. Es decir, que sin perjuicio de cualquier peritación complementaria o ampliación que se nos pueda solicitar, el planteamiento y enfoque prioritario de este dictamen pericial se basa en la “ infirmación ”, distinguiendo bien motivos infirmantes de lo que constituye prueba infirmante . Los motivos infirmantes son inherentes a la prueba indirecta , en sí misma considerada, tanto en relación con el sujeto que prueba , como por lo que hace al objeto probado . Según Nicola Fraimarino dei Malatesta en “La lógica de las pruebas en materia criminal ”, “la prueba infirmante es la que viene a corroborar y a darle valor a un motivo que infirma ”. Nuestra opinión pericial en este caso está comprometida con la más sana crítica pericial del informe de contrario , directamente.

Así, en la medida de lo (más) posible, estructuraremos este dictamen con un paralelismo crítico hacia el informe contrario , de manera que el juzgador pueda comparar sus más discutibles afirmaciones, con nuestras respetuosas infirmaciones, secuencial y lógicamente, punto por punto. Lamentablemente, algunas páginas del informe contrario no merecen ninguna crítica por estar completamente fuera de lugar. Por ejemplo, la segunda página de que disponemos, con dos fotografías (“Vista aérea de las instalaciones” e “Instalación de Crash Test”), son absoluta y completamente innecesarias, salvo que se pueda pretender una mayor credibilidad por su mera “imagen”, o bien por disponer de recursos que no tienen nada que ver con lo que aquí nos ocupa.

En este sentido, empezamos por poner en duda que “la experiencia acumulada en más de 750 Informes Técnicos Periciales sobre Reconstrucción de Accidentes de Tráfico ” haya resultado útil para encaminar “las más fiables tomas de datos y mediciones en el lugar del accidente, como al análisis de la mecánica del accidente ” (pág. 3). Antes al contrario, consideramos que muchas de las afirmaciones que refutaremos en lo que sigue, incorrectamente se han copiado de otros casos y accidentes que poco o nada tienen que ver con el que nos ocupa, tal vez por un proceso de “ transcordación pericial ”. A lo largo de todo el informe técnico pericial (ITP 792) se aprecia un falaz planteamiento que, en lugar de razonar para argumentar bien, parte de su “axioma” de  experiencia, como si su credibilidad fuera incuestionable, y no lo es, para evitar fundamentar, en ciencia y técnica, sus disquisiciones periciales más controvertibles, y sin la autoridad para ello.

1.- Introducción (pág. 5 del informe contrario)

Nada tenemos que criticar de la página 5, pero sí que queremos destacar que consideramos la alta responsabilidad del perito como una cuestión que legalmente afecta directamente al firmante sólo como persona física, aunque pueda existir, y ser exigible, la responsabilidad civil también a la persona jurídica para la que el perito trabaje, sea “CZ” allí, o C.I.T.A. aquí.

En nuestro caso, el perito que suscribe es ingeniero superior por la Universidad Politécnica de Madrid con 32 créditos de doctorado (suficiencia investigadora) en la misma UPM, además ce Criminólogo por la U. Complutense de Madrid. Ha sido también profesor del Departamento de Matemáticas de la U. de Alcalá de Henares (1992-94) y del Dep. de Ingeniería de la U. Carlos III (1994-96)  y además, fue contratado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en 1995 para dirigir un curso sobre “ingeniería y tecnología forense” para magistrados y fiscales en el área de formación continuada, realizado en 1996, cuya documentación fue publicada como libro en el “Cuaderno de Derecho Judicial XI” (color marrón) por el propio CGPJ en 1996.

Además, este perito ha participado en numerosos congresos internacionales sobre “peritología, peritotecnia y peritopraxia”, contratado como profesor visitante o conferenciante en los últimos 12 años por prestigiosas instituciones de Argentina, Paraguay, Venezuela, Panamá, Costa Rica, Honduras, Guatemala y en inglés en el Reino Unido, Suiza, Tailandia y China (2 veces).

En lo que hace más directa referencia, con mayor pertinencia, al caso que nos ocupa, desde 1997 hemos realizado investigaciones sobre “ dinámica analítica aplicada a la accidentología ”, y fruto de los estudios y experiencias periciales publicamos el artículo “Una teoría (muy) general para la reconstrucción pericial de siniestros. Accidentología y criminalística ”, en la “Revista Española del Daño Corporal ”, Editorial. Díaz de Santos, Año IV, 1998, Nº 7. Este mismo texto (con  adaptaciones) ha sido publidado también en “ Seguritecnia, revista de seguridad (sección tráfico) ” y en el libro “Biocinemática del accidente de tráfico ” recopilado por M.R. Jouvencel con la misma Editorial Díaz de Santos en 2000, y puede verse una versión actualizada, sobre la que muy sinceramente agradeceremos toda crítica, en Internet http://www.cita.es/textos/recons.html

Nuestros servicios se ofrecen en numerosas páginas enlazadas a http://www.cita.es/para/probar
y en este caso destacamos como otras referencias http://www.cita.es/para/reconstruir
y sobre la técnica del dictamen infirmatorio http://www.cita.es/ateneo/2.htm

En la actualidad, el perito que suscribe, Miguel Ángel Gallardo Ortiz , con DNI: X es el Administrador Único de la empresa “ Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas, SL ” con licencia fiscal de “Servicios Técnicos de Ingeniería” y sede social a todos los efectos, y para toda notificación judicial, en C/ Fernando Poo, 16, C.P. 28045 Madrid. Manifestamos también que nunca antes hemos tenido relación ni con las víctimas, ni con su defensa letrada, y hasta la fecha no ha existido ninguna otra que no esté bien justificada por su necesidad de este dictamen.

Precisamente por interés profesional, vocación y afán de superación, agradeceríamos del perito contrario el mismo tipo y amplitud de información y documentación, y especialmente cuanto pueda conocerse de antecedentes y relación con Abogacía del Estado y Consorcio Compensación de Seguros, por publicidad, objetividad y concurrencia obligada en la Administración del Estado.

2.- Objeto (pág. 6 del informe contrario)

El objeto de este dictamen pericial es ser más útil al juzgador en la legítima defensa legal de los intereses de Da. MRMM, D. IV R, bajo la dirección jurídica de su abogado D. SE, considerando críticamente el ITP 792. Dicho informe declara que su objeto “ es determinar la evolución más probable del accidente ” y sin embargo, parece que sólo le interesan los datos y los argumentos que puedan ir contra intereses de nuestros clientes.

No es nuestra intención cuestionar los intereses ajenos, pero no podemos dejar sin réplica a la perversa pretensión contraria de defender la verdad determinando probabilísticamente mal una retrospectiva de unos hechos siniestros para negar la verdad más probable, mucho más probable, que la expuesta por el ITP 792 en sus conclusiones. Nada tenemos que objetar al informe contrario si reconoce ser de parte, pero no toleraremos ninguna otra pretensión de imparcialidad sin agotar todas las posibilidades y derechos que asisten a nuestros clientes, con especial consideración al principio de contradicción de las pruebas periciales, en ambos casos, “de parte”.

De ser cierto que el objeto del informe contrario “ es determinar la evolución más probable del accidente ”, consecuentemente el perito que lo suscribe no tendrá inconveniente en aceptar como perfectamente admisibles y válidas las razones que demuestran que la versión de los hechos de esta parte es perfectamente probable, y en nuestra opinión, mucho más probable, que la suya.

3.- Datos de partida (pág. 7 del informe contrario)

Este perito ha comparecido en el juzgado el D de M de 200A pero no le consta el “informe pericial realizado por M P, SL”, por lo que debemos reservarnos todos los derechos al respecto, y especialmente el de no dar validez ni crédito a ningún documento del que no hayamos recibido copia para someterlo, con suficiente tiempo, al principio de contradicción.

Además, el día 18 de mayo realizamos una cuidadosa y detallada reconstrucción en el mismo lugar de los hechos, contando para ello con motocicletas y automóviles, así como con vídeos y cámaras fotográficas cuyo resultado gráfico más relevante aportamos sin perjuicio de que, en caso de controversia, podamos ampliarlo con más imágenes provisionalmente descartadas.

4.- Datos aportados (pág. 8 del informe contrario)

Del reportaje fotográfico aportado en el informe contrario llamamos la atención del juzgador sobre las 10 fotografías de las páginas 16 a 21 porque consideramos imprescindible conocer la fecha exacta en que fueron realizadas, y también quién es el responsable de la toma de tales fotografías, porque consideramos muy relevante el hecho fácilmente comprobable de que existen 5 segmentos de línea discontinua borrados cuya significación consideramos de la máxima importancia. Si con posterioridad al accidente se han hecho modificaciones para la mayor seguridad del tráfico en la zona, y eso es lo que permite suponer esta clara evidencia, debemos conocer también cuanto sea posible al respecto, reservándonos todos los derechos, y la última opinión sobre este extremo hasta entonces. Insistimos en que la parte contraria ha de informarnos de la fecha exacta de todas esas fotografías, y del nombre de su responsable legal. Y así, queda pericialmente señalada la fotografía superior de la página 18 del informe contrario.

5.- Descripción del accidente (pág. 9 del informe contrario)

Este punto merece toda nuestra atención, y respetuosamente pedimos también la del juzgador, porque tenemos y mantendremos profundas discrepancias desde el primer párrafo de este punto del informe contrario, a partir del cuál pierde lógica y por tanto, ya no tiene ninguna credibilidad.

Antes de entrar en el fondo de la reconstrucción, nos permitimos hacer ciertas reflexiones doctrinales en relación a la investigación de accidentes de motocicletas que, incorrectamente, casi siempre se realiza con métodos que sólo deberían de ser aplicables a los accidentes de automóviles. La diferencia conceptual fundamental, en nuestra opinión, parte del hecho de que el automóvil es mucho más y mejor modelizable como un sólido rígido ideal de lo que en cualquier caso pueda serlo una motocicleta. Desde el punto de vista de la mecánica racional, y con mayor precisión, según la dinámica analítica, un sistema, tanto si es un sólido rígido, como si es más complejo (caso de la motocicleta o bicicleta con una rueda delantera dirigida por un manillar), los “ grados de libertad ” del “sólido rígido” permiten suponer distintas posibilidades y muchas combinaciones de acciones y reacciones. Estamos convencidos de que los grados de libertad de una motocicleta, en su funcionamiento característico, son más numerosos y permiten mayores márgenes de prospectiva que los de un automóvil. Es decir, que resulta mucho más difícil predecir lo que le ocurrirá a una moticicleta que, con su conductor, sufre un accidente, de lo que lo sería un automóvil cuyas consecuencias pueden reproducirse e incluso medirse con bastante aproximación mediante simulaciones de accidentes como las realizadas en ensayos de seguridad.

Pues bien, siendo (mucho) más difícil de predecir las consecuencias de una acción, también lo es la determinación de las causas de un accidente en una motocicleta de lo que pueda serlo en un automóvil, y más aún, su demostración, o su prueba. Nuestra responsabilidad pericial, por lo tanto, sobre la reconstrucción más probable, empieza por aconsejar prudencia en las inducciones o inferencias reconstructoras , porque si es más impredecible lo que puede deducirse y comprobarse mediante ensayos, también lo es cualquier juicio de inferencias que pretenda explicar concluyentemente la(s) causa(s) de un accidente motociclista. Los más conocidos textos de accidentología evitan entrar en el fondo de la problemática de la reconstrucción de los accidentes de motocicletas , y son muchos los artículos técnicos y muy diversas las opiniones periciales contradictorias que nos han llegado por Internet sobre accidentes de motocicletas .

Dicho de otra manera, la determinación de los efectos por sus causas es mucho más fácil que lo contrario, esto es, la determinación de una causa por sus efectos. Y en el caso de los accidentes de motocicletas incluso resulta muy difícil calcular el efecto que podrá producir una causa, por lo que mucho más difícil aún será la determinación sistemática de una causa sólo por sus efectos.

Hemos publicado que, muy generalmente, los problemas de las Ciencias de la Reconstrucción Accidentológica pueden clasificarse, por semejanza con los sistemas de ecuaciones del Álgebra que sirven para representar modelos de mecánica racional, en incompatibles-contradictorios (al menos una misma variable o incógnita debe de tomar dos o más valores distintos), indeterminados (en los que resulta imposible calcular una incógnita porque faltan indicios, huellas, pruebas o datos para deducir o inferir su valor aproximado), y determinados. Los accidentes de motocicletas, en nuestra opinión, en muchas ocasiones y circunstancias suelen quedar indeterminados, e incluso pueden ser concluyentemente calificados como indeterminables por falta de datos, por ser indemostrable inequívocamente cualquiera de las hipótesis técnicamente admisibles. El caso peor, lamentablemente muy frecuente tanto en los accidentes de motocicleta, como en los de bicicleta, y también en los atropellos de peatones, es que el automovilista que provoca el siniestro no pare y por lo tanto nunca sea testigo ni responsable, y en muchas ocasiones puede que tampoco sospeche que una invasión de un carril contrario, o cualquier otra maniobra imprudente, pueda llegar a tener tan dramáticas consecuencias. Pero el hecho de que no comparezca, ni que pueda aportarse ningún indicio de su imprudencia, no significa que no exista, sino que, antes al contrario, lo más probable, y en este caso nos atreveríamos a afirmar que es casi seguro que sí exista ese conductor de automóvil circulando en sientido contrario e invadiendo el carril de la motocicleta siniestrada, tanto si fue consciente de que hubo un accidente y se dio a la fuga, como si pasó de largo sin apreciar ningún daño, ni propio, ni ajeno.

Nuestro análisis pericial no pretende ser concluyente, sino respetuosamente infirmante. Por lo tanto, nos queremos centrar críticamente en las afirmaciones del perito contrario que nos parecen menos aceptables, porque aunque podamos tener algunas dudas sobre ciertos detalles de las causas más probables del accidente, sí que podemos reducir al absurdo los razonamientos incorrectos del perito contrario, evidenciando contradicciones y malas observaciones, además de aportar datos no considerados por el contrario, e hipótesis alternativas.

En primer lugar, estamos en completo desacuerdo con la afirmación de que “cuando se encontraba en la mitad de la misma (curva en la que ocurre el accidente) se produjo la caída de la moticicleta junto con sus ocupantes sobre su lateral izquierdo”. Nuestra opinión, tras haber reconocido detenidamente la curva, y coincidiendo plenamente con lo que nos ha manifestado verbalmente el conductor de la motocicleta D. IVR, discrepa de la del perito contrario en que fuera en la mitad de la curva donde el conductor pierde el control. Consideramos que fue antes de la mitad porque la prolongación de la trayectoria (casi de cualquier posible trayectoria) a mitad de la curva, habría hecho caer a moto y pasajeros por la parte final del arco de curva. Y, en nuestra opinión, no fue así, porque no pudo ser así.

Señalamos pericialmente el plano n. 2 de la página 26 (por su inverosímil posicionamiento y trazado de la caída) y el esquema de la pág. 28 (por su exagerada y engañosa curvatura) como erróneos y peligrosamente inductores de malas observaciones, considerandos y conclusiones periciales incorrectas e inciertas en su falacia o paralogismo, y también porque todos los expertos motoristas con los que hemos deliberado coinciden en señalar lo inverosímil que resultan las disquisiciones y varias afirmaciones del perito contrario, a partir del primer párrafo de la pág. 9 de su informe que, en perjuicio del rigor y la verdad, en las siguientes condicionan de manera errónea y sesgada más argumentaciones mucho más inaceptables aún.

Infirmando el primer párrafo de la pág. 9 puede leerse que “el trazado de la vía es de una fuerte curva a izquierdas” y no sólo no estamos de acuerdo con esa afirmación, sino que podemos demostrar objetivamente que la curvatura es relativamente suave porque su medida, llamada radio de curvatura, topográficamente se aproxima a los 165 metros como reconoce el informe contrario. Difícilmente puede considerarse “fuerte curva” a la que tiene un radio de curvatura de 165 metros, que precisaría de un recorrido de más de 1 kilómetro (la longitud de la circunferencia es aproximadamente 2*3,1416 = 6,2832 veces el radio)  para dar una vuelta completa si se mantuviese la misma curvatura hasta cerrar una circunferencia ideal. Es probable que perspectiva cónica de las fotografías, la pendiente ascendente (vista en el sentido de la marcha de la motocicleta) y el peralte de la curva (que eleva la parte derecha y exterior del trazado), engañen a quien no ha reconocido el terreno, porque la visión en relieve (nótese que las fotografías tienen “un solo ojo” y el ser humano dos, lo que cambia sustancialmente la percepción de profundidad) y sobre todo, el recorrido físico de la curva, tal y como lo pretendía el conductor, permite llegar a la convicción de que la curva es mucho menos fuerte, es decir, más abierta, de lo que parece en las fotografías, y en modo alguno puede afirmarse que “el trazado de la vía es de una fuerte curva a izquierdas”. Por lo tanto, insistimos en considerar la curvatura apreciable en el esquema de la pág. 12 y plano n. 2 de la página 26, coincidentes con lo percibido en el reconocimiento pericial, y contradictorios entre las consideraciones del informe contrario, que se contradice a sí mismo en tal valoración, perdiendo así su credibilidad pericial.

Lo que no dice el informe contrario, y queremos hacer estar y pasar al perito que lo firma por su incontrovertible realidad, es que los Mossos d`Esquadra (que sí cita para desprender sólo la parte que podría interesar más irresponsablemente), en su pág. 7, apartado “DILIGENCIA DE VALORACIÓ TÈCNICA POLICIAL”, de las Diligencies núm. 1661/99TRGI+Full 7, dicen:

“Que per part de la present Instrucció s´ha realitzat estudi de velocitats analizant posició final de la motocicleta i trajectòria seguida por aquesta, resultant una velocitat mínima de 65 km/h i no essent aquesta superior a la genérica fixada per la via de 100 km/h”.

Esencialmente, de lo anterior se desprende:

1.- El trazado de la vía NO es de una fuerte curva a izquierdas, sino que es relativamente suave
2.- El punto de salida de la vía e impacto contra la valla bionda, es anterior al señalado y
3.- La velocidad de la motocicleta es bastante inferior a la considerada por el perito contrario

Sobre estos tres errores que condicionan sustancialmente cualquier descripción del accidente insistiremos a continuación, pero es importante y relevante destacar aquí las más graves discrepancias y ofrecer una hipótesis alternativa, en nuestra opinión, mucho más plausible, y que además coincide plenamente con el testimonio del conductor de la moticicleta, y es ésta:

Nuestra descripción del accidente parte de instantes y metros antes de lo que supone el informe contrario, porque muy coherentemente con todo lo manifestado por el conductor de la motocicleta, D. IVR, unos metros (o unos segundos) antes de iniciar la el trazado de la curva, un vehículo que venía en sentido opuesto, mientras estaba saliendo dicho vehículo de la curva (para él hacia su derecha), invadió el carril (desplazándose hacia su izquierda más de lo que le estaba permitido por el ancho de su carril, llegando a invadir el contrario) por el que circulaba la motocicleta a unos 65 Km./hora (según también afirman los Mossos d`Esquadra). La lógica más comprensible y asumible, por lo instintiva que debe suponerse la reacción del conductor de la motocicleta, considera el intento de esquivar al vehículo que invade su carril, aunque sólo sea parcialmente, girando el manillar de la motocicleta hacia la derecha (sentido de las agujas del reloj) ocasionando un desequilibrio porque una vez esquivado el vehículo que invade el carril de la motocicleta en su sentido contrario, la orientación de la motocicleta es mucho peor para trazar la curva, lo que obliga a forzar de nuevo el equilibrio para iniciar su trazado, mientras el sistema mecánico formado por la motocicleta con sus pasajeros tiene un comportamiento mucho menos predecible, en términos periciales rigurosos.

Insistiendo en lo impredecible, por lo indeterminable mecánicamente que nos resulta el comportamiento de una motocicleta cuyo conductor reacciona ante un imprevisto vehículo próximo a interceptar su propia trayectoria, y que consideramos que debería de resultar impredecible a todo perito responsable, lo que sí que sabemos por experiencia directa en la conducción de motocicletas, e incluso de las más simples bicicletas (a estos efectos son prácticamente equivalentes a escala), es que si se gira bruscamente el manillar hacia un lado, tendemos a perder el equilibrio en el sentido contrario, por lo que también es lógicamente más probable, en este caso, que el intento de evitar un obstáculo que viene en sentido contrario por la izquierda girando el manillar hacia la derecha, haga caer al motociclista sobre su costado izquierdo. Este efecto dinámico puede ser visualizado mediante una oportuna demostración.

Como se argumentará de nuevo más adelante, no podemos explicarnos pericialmente la caída sin una causa, o al menos considerando varias causas posibles como más o menos probables, y la que pericialmente resulta más probable, y en nuestra opinión, mucho más probable, es la que describe el accidente por el efecto de un vehículo en sentido contrario, que fuerza la maniobra que desequilibra al motorista. No tenemos ninguna duda pericial en este sentido.

6.- Descripción del lugar del accidente (pág. 10 del informe contrario)

Abundando en su error, el primer párrafo al que nos oponemos dice que “el trazado de la vía en este punto, según el sentido de la circulación llevado por la motocicleta Honda CBR 900, es de curva pronunciada a la izquierda”. Basta considerar el plano de la página siguiente del mismo informe contrario para rechazar que la curva pueda considerarse pronunciada. Si ese mapa se observa con atención, además de apreciar la relativa suavidad de la curva, pericialmente puede asegurarse, incluso sin necesidad de reconocer físicamente el terreno, que existe una pendiente que el mismo informe contrario valora entre el 2% y el 5% (pág. 12). Lo más esencial de dicha valoración pericial, es que resulta ascendente en el sentido de la marcha de la motocicleta, y evidentemente, es descendente en el sentido contrario, es decir, que el vehículo al que se refiere el conductor, y que nosotros consideramos como causa del accidente, “venía bajando”.

Por lo tanto, aumentan las lógicas presunciones de que la motocicleta “iba subiendo” una cuesta antes de tomar una curva relativamente suave cuando aparece un vehículo saliendo de una curva en bajada “reculando” hasta invadir el carril de la motocicleta, provocando así el accidente. Para cualquier motorista resulta obvio que la estabilidad de una motocicleta, y de cualquier motocicleta, es considerablemente mayor subiendo una cuesta, mientras que para cualquier conductor de automóvil también resulta obvio que es más fácil perder el control de la trayectoria saliendo de una curva en bajada, al menos, reculando hasta invadir el carril contrario.,

Además, hemos apreciado pericialmente, con toda claridad y total seguridad, que la señalización de la curva ha sufrido, desde la fecha del accidente, 2 modificaciones:

La primera y más importante, es el borrado de 5 segmentos de línea discontinua que, al ser eliminadas (aunque pueda apreciarse fácilmente la huella de su pintura incluso en las fotografías de la pág. 17 y siguientes del informe contrario), ahora prohíben a los vehículos que circulan en sentido contrario al de la marcha de la motocicleta iniciar cualquier maniobra de adelantamiento. Antes de su borrado, esos 5 segmentos de línea discontinua a la izquierda de la continua permitían el adelantamiento en el sentido contrario a la altura del inicio de la curva en donde, presumiblemente, el conductor de la motocicleta perdió el control de la trayectoria y su estabilidad, hasta caer pocos metros después.

La segunda afecta a una significativa referencia para situar la más probable zona de impacto de la motocicleta con la valla, porque si se observa con atención la fotografía Nº 8 de la página 16, o las dos fotografías (9 y 10) de la página 17, y mejor y más claramente aún, en la nº 11 de la página 18, se aprecia una señal doble que avisa del inicio de una curva a la izquierda. Pues bien, nos parece importante señalar que en el momento del accidente, esa señal no era doble, sino simple, y ello evidencia claramente la actuación de las autoridades en ese punto.

También hemos apreciado un acercamiento de la valla a la cuneta, porque recorriendo a pie la zona del impacto existen bases de vigas verticales de una valla anterior, lo que hace más sospechosa aún la alteración de los elementos de seguridad, y las señales, precisamente en el punto en el que se produjo el accidente. Por lo tanto, nuestra recomendación a la defensa de la parte es la de que reserve expresamente el derecho a acceder a todo el expediente administrativo por el que se propusieron y realizaron tales modificaciones, y pericialmente reservarse también el derecho a valorar técnicamente los datos que a través de dicho expediente puedan obtenerse para ejercer finalmente el derecho a contradecir, más aún, las conclusiones del informe contrario.

Estas observaciones, completamente ignoradas por el informe contrario, fueron comprobadas y documentadas gráficamente en el reconocimiento pericial realizado el sábado D de M de 200A, y además, inmediatamente nos han llevado a recomendar a Da. MRMM, D. IVR que, por medio de su abogado D. SE, soliciten al juzgado que requiera al Ministerio de Fomento cuanto sea posible conocer sobre las modificaciones de la señalización y protecciones realizadas en el lugar del siniestro con posterioridad a que éste ocurriese, y las razones técnicas, así como los antecedentes y siniestros registrados en ese mismo lugar, con la lógica presunción de que existen razones para motivarlas y que podrían ser útiles para un estudio más profundo de sus causas, efectos y riesgos de diferente probabilidad.

7.- Análisis de los daños sufridos por la motocicleta Honda CBR 900 (B-X-Y) (pág. 22 del informe contrario)

En principio, nada tenemos que objetar a la descripción de los daños del informe contrario, pero insistimos en que la interpretación retrospectiva es sustancialmente diferente, porque la nuestra parte de unos segundos antes y considera también, y muy especialmente, el desequilibrio y pérdida de control provocado por un vehículo que, circulando en sentido contrario al de la motocicleta, invade su carril, y causa una reacción inmediata que provoca el accidente.

8.- Análisis de los restos y posiciones finales (pág. 22 del informe contrario)

Volvemos a insistir en lo inverosímil que nos resulta la posibilidad de que fuera “cuando la motocicleta se encontraba en la mitad de la fuerte curva a izquierdas” cuando “se produjo la pérdida de control y caída” en la que se dedica, obstinadamente, el primer párrafo del informe contrario. Tanto por el razonamiento lógico de la pura reducción al absurdo más completo e irrefutable (suponiendo que fuera cierto lo que describe el informe contrario, las posiciones finales serían otras distintas), como por el juicio de inferencia de la más sana crítica (según la “navaja de Okham” ésta es una explicación retrospectiva mucho más sencilla, y por tanto mucho más probable, considerando pericialmente que un vehículo circulando en sentido contrario que inesperadamente invade el carril de la motocicleta le provoca un movimiento extraño que provoca la pérdida de control y caída resultando los restos y posiciones finales encontradas).

De alguna manera el informe contrario evita llegar a la causa de las causas dejando pericialmente sin causa el accidente, pero perdiéndose en detalles irrelevantes que, por otra parte, evidencian contradicciones y deducciones muy discutibles, con poca inferencia reconstructiva.

Queremos destacar las contradicciones puramente geométricas del primer párrafo de la pág. 24 del informe contrario, porque la “trayectoria tangencial” y su suposición de que “la motocicleta siguió arrastrando pararela a la bionda” no se ajusta con la explicación de la dinámica analítica que se aprecia en el esquema de la pág. 26, con que se contradice el perito contrario a sí mismo.

Repetimos que, en nuestra opinión pericial, los grados de libertad del movimiento posible en una motocicleta (mucho mayores que en los que modelizan a un vehículo de cuatro ruedas) dificultan hasta imposibilitar la retrospectiva precisa y también la predicción exacta por muchas pruebas y ensayos que se hagan. Basta una muy pequeña variación de las condiciones y circunstancias de un accidente de motocicleta para producir un resultado completamente distinto. Y así, en el caso que nos ocupa, un mínimo impacto inicial, o incluso un simple giro de manillar provocado por el intento de evitar una colisión, altera por completo la deducción y el juicio de inferencia pericial.

Lo que nos extraña, y en cualquier caso nos parece inaceptable, es el planteamiento analítico ilusoriamente determinista que apreciamos en el informe contrario, como si el no poder explicar al milímetro y a la millonésima de segundo les avergonzara pericialmente, cuando para cualquier buen perito resulta evidente que la apariencia de precisión de cualquier estimación es mucho menos profesional que expresar su incertidumbre. Es decir, que el análisis pericial riguroso puede precisar en este caso mucho menos de lo que pretende el informe contrario, porque la más científica consideración del concepto de incertidumbre prueba lo mucho que hay indeterminable.

9.- Análisis del movimiento de la motocicleta (pág. 27 del informe contrario)

En este punto, con el debido respeto, debemos hacer máxima la rotundidad de nuestra crítica, porque más allá de las afirmaciones descuidadas hasta la frivolidad inaceptable pericialmente, hay un esquema completamente inaceptable en la página 28 (y más absurdo o engañoso aún si se considera en relación con el de la pág. 26) y unas fotografías que llegan a ser ridículas por no resistir ninguna comparación entre el inestable ciclomotor cuya caída se ilustra con 8 imágenes y cualquier representación gráfica o técnica de una Honda CBR 900, hasta el punto de que este perito duda de que el contrario haya visto alguna vez de cerca la motocicleta siniestrada.

Pero peor aún es la demostrada dificultad del razonamiento del perito contrario para distinguir entre cinemática y dinámica de un sistema mecánico, que evidencia una incapacidad para analizar inductivamente los efectos para inferir las causas, que sigue sin ofrecer de ninguna manera el informe contrario. Las descripciones de la página 28 parecen mal copiadas de alguna descripción al estilo de la obra literaria “En busca del tiempo perdido” de Marcel Proust, y no podemos evitar preguntarnos si el perito contrario ha conducido alguna vez una motocicleta de las características de una Honda CBR 900. Para probarlo, siempre con nuestros máximos respetos, se recomienda a la defensa letrada de la parte que ha interesado esta prueba que solicite copia del carnet de conducir motocicletas del perito contrario, con su antigüedad motorista.

Muchas veces no resulta fácil evidenciar conocimientos, pero sí que resulta inmediata e incontrovertible la prueba de la ignorancia, y el respeto personal y profesional a un perito es lo único que puede limitar nuestra crítica. Esto nos ocurre al leer la frase final de l apartado en la página 31 del informe contrario, destacada en negrita por el perito “El hecho de que que en la motocicleta Honda CBR 900 viajaran dos ocupantes...” junto a sus consideraciones sobre la adherencia y los deslizamientos que presupone tan incorrectamente nos hacen proponer varias preguntas para su ratificación reservándonos nuestras últimas consideraciones según sea su respuesta, porque no podemos creer que ningún ingeniero pueda ignorar pericialmente que cuando el peso aumenta, por ejemplo, con un segundo ocupante en una motocicleta, la posibilidad de que patine disminuye, y que la inclinación necesaria para tomar una curva de tan amplio radio de curvatura para una motocicleta a la velocidad de 65 Km/h a la que estiman que iba los Mossos de Escuadra (sin ningún comentario ni reconocimiento por el perito contrario), con un pasajero sobre el colín que evidentemente eleva el centro de gravedad reduciendo, con su mera presencia como “paquete” la inclinación necesaria para tomar la curva, es perfectamente convicente para rechazar radical e inequívocamente que fuera la insuficiente adherencia, la excesiva inclinación, o la impericia del conductor la que provocase el accidente, y mucho menos aún una concurrencia de las 3 causas. Sin embargo, un vehículo contrario sí que explicaría perfectamente el siniestro, como parece no querer admitir nunca el perito contrario.

Desde el punto de vista positivamente riguroso, para la valoración pericial, y entendemos que también para la judicial, de las pruebas, queremos recomendar respetuosamente la lectura de la obra “Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba” de la profesora Marina Gascón Abellán, Ed. Marcial Pons, 1999, especialmente en el capítulo III “La institucionalización jurídica del conocimiento de hechos” y concretamente en las págs. 157 y ss. 10) La valoración de la prueba (pág. 157 y ss.) que clasifica en:

a)    Libre convicción como principio metodológico (negativo) y criterios positivos de valoración
b)    Modelos probabilíticos de valoración

Pericialmente entendemos que corresponde a los juristas la primera opción, y a nosotros la segunda, para lo que debemos considerar el modelo matemático-estadístico incluso para estimar la denominada “probabilidad subjetiva”. El intento de llevar al proceso pericial de cálculo matemático debe tener muy en cuenta el “teorema de BAYES”, en su aplicación retrospectiva.

El “modelo bayesiano” de valoración de la prueba es una aplicación de la teoría convencional de las probabilidad estadística a “probabilidades subjetivamente determinadas”. Su utilidad pericial en las ciencias reconstructivas reside en que proporciona matemáticamente una técnica que permite combinar la información estadística sobre un cierto suceso con información no estadística que podemos dar por suficientemente probada, y más aún si el informe contrario no la cuestiona en modo alguno.

En el caso que nos ocupa habría que calcular de alguna manera la probabilidad de que, una vez producido el accidente, la causa haya sido, como sostenemos pericialmente, una invasión del carril de la motocicleta por un vehículo que circulaba en sentido contrario.

Pero la correcta aplicación de la fórmula de BAYES necesitaría datos de partida de muy difícil obtención, porque, por ejemplo, la probabilidad de que un vehículo contrario (inversa o dual de la que intentamos calcular pericialmente) produzca un accidente no puede ser objeto de un muestreo estadístico. Por lo tanto, sólo con estimaciones más subjetivas aún puede plantearse obtener la probabilidad de una(s) causa(s) de las probabilidades de sus efectos y condicionantes.

Lo que sí que podemos apreciar es que, si se prohíbe antes un adelantamiento, en el sentido que tuvo el vehículo que pericialmente consideramos que produjo el accidente, la intención es, y no puede dejar de ser, la de aumentar la seguridad del tráfico porque en el reconocimiento pericial nos pareció claro e incontrovertible que si el vehículo contrario al del sentido de la marcha de la motocicleta siniestrada sale abierto de la curva, existe un cierto peligro de provocar accidentes y no sólo si es una motocicleta la que intenta tomar la curva, sino que también los vehículos de cuatro ruedas podrían tener un accidente en esa misma eventualidad que, repetimos, no es infrecuente por lo que nosotros mismos pudimos comprobar.

Por último, para intentar concluir nuestra oposición a que sea la increíble versión del perito contrario la que pudiera considerarse probada, y sin entrar en materia jurídica más que lo estrictamente necesario para aclarar la controversia, además de estar en la completa seguridad de que no puede probarse buena parte de lo afirmado en el informe contrario, porque no es cierto, y lo que no es cierto no puede ser probado nunca, debemos de hacer nuestras observaciones sobre la carga de la prueba en contrario de lo que nosotros afirmamos, sin perjuicio de lo que al respecto haga valer la defensa letrada. Así, en nuestra opinión pericial, en este caso no basta afirmar que existe una causa que pudiera provocar la caída de la motocicleta, “sin la necesidad de intervención de un segundo vehículo”, porque lo que tendría que haber probado el informe contrario, y no lo ha hecho, es que ese vehículo no existió, y eso es imposible, con total certeza.

10.- Análisis de las declaraciones (pág. 32 del informe contrario)

En este punto sólo tenemos que decir que consideramos improcedente, hasta la impertinencia, tanto lo que afirma como lo que niega el perito contrario. Pero si se nos solicita expresamente, también entraríamos a criticar pericialmente lo que en este punto manifiesta el informe contrario, y por qué lo consideramos improcedente, hasta la impertinencia pericial. En cualquier caso, y sea cual fuere la opinión final del perito contrario, y la nuestra, las pruebas testificales definitivas son las que se realizan en juicio, y hasta ese momento todo es provisional en este punto.

Con el debido respeto, me atrevería a recomendar un careo entre el perito contrario y las víctimas del accidente para que confirmara su “análisis”, o bien rectificara y se disculpara.
 
y 11. Conclusiones (pág. 34 del informe contrario)

El principal y más grave error pericial detectado, sin valorar la mayor o menor predisposición al sesgo del perito contrario, consiste en ignorar obstinadamente la mucho mayor probabilidad de una causa del accidente, como sin duda lo es que un vehículo se cruzase, y pretender confundir al juzgador ninguneando la adherencia y el equilibrio de la motocicleta a la velocidad que le consta, pero que nunca cita, en el atestado de los Mossos de Escuadra (de sólo 65 km/h).

En el mismo orden de sus conclusiones, también queremos hacer constar pericialmente:

1.- Las denominadas “condiciones de baja adherencia” por el perito contrario no son tales, porque la adherencia de la motocicleta por el estado de sus neumáticos era excelente y la caída “sin la necesidad de la intervención de un segundo vehículo” es mucho menos probable que con la existencia de un segundo vehículo. Evidentemente, nadie tiene “necesidad” de que un segundo vehículo circulando en sentido contrario invada nuestro carril provocando un accidente. Es, siempre y en todo caso, una muy lamentable fatalidad.

2.- Nada ha demostrado que el segundo ocupante provocase el accidente en este caso, y si parece que existiera mucha coordinación por haber viajado juntos en numerosas ocasiones durante mucho tiempo. Además, la motocicleta está perfectamente preparada para el segundo ocupante.

3.- Consideramos improcedentes, hasta la peor impertinencia pericial, todas las valoraciones e interpretaciones que tan frívolamente se hacen en el informe contrario de las declaraciones realizadas el día del accidente.

y 4.- Desgraciadamente, son muy numerosos los accidentes tanto de motocicletas, como de las más simples bicicletas, y también los atropellos de peatones, en los que “no existen datos objetivos, ni siquiera indicios, que demuestren la existencia de un segundo vehículo”. Ni siquiera es necesario que el vehículo contrario se dé a la fuga, porque en muchas ocasiones, los vehículos que provocan accidentes a motocicletas, bicicletas y peatones, no llegan a ser conscientes de que han provocado un accidente. Sólo el conductor del vehículo contrario puede saber ciertos detalles de este accidente, pero incluso si pudiera ser localizado y compareciera, por ejemplo, por existir alguna cámara que grabase o testigo que presenciase el accidente identificando su matrícula, podría ser perfectamente creíble que, pese a haber invadido el carril contrario, no tuviera conciencia de haber provocado la caída de la motocicleta siniestrada. Esta triste realidad condiciona probabilísticamente más aún a favor de la existencia de un segundo vehículo, porque las estadísticas de accidentes equiparables al que nos ocupa sólo pueden ser correctamente interpretadas en términos periciales como de “responsabilidad de conductor desconocido”.

Este es mi leal saber y entender pericial para Juzgado 1ª Instancia X de Barcelona, Proc. Ejec. títulos no judiciales Y/200Z Sección W, en Barcelona, a D de M de 200A.

Fdo.: Miguel Angel Gallardo Ortiz, Ingeniero Superior y Criminólogo, PERITO JUDICIAL
Tel.: 91 4743809, Móvil: 619776475
Nota: se recomienda la lectura de http://www.cita.es/textos/recons.html
y de http://www.cita.es/para/reconstruir dentro de http://www.cita.es/para/probar



Ejemplo de Accidente de Tráfico Nº 3

Al Juzgado de Instrucción Nº X
Juicio de Faltas X

A petición de los padres de D. JPB, fallecido en accidente de tráfico ocurrido el 18 de diciembre de 2002, y por encargo de su abogada, estudio la documentación del ATESTADO y comparezco en el juzgado el 16 de marzo de 2004 comprendiendo la necesidad de evidenciar pericialmente algunos hechos y circunstancias del accidente para lo que solicito la colaboración de los interesados y realizamos una reconstrucción durante la madrugada del 17 al 18 de marzo, en la que se realizaron varias fotografías y vídeos digitales que se aportan en CD-ROM.

Posteriormente, el día 19, yo mismo hice algunas indagaciones en el lugar de los hechos hablando con varias personas que, por la frecuencia con la que se producen accidentes en ese cruce, me aportaron valiosos referentes para su comprensión.

Considero conveniente manifestar que yo no conocía ni a la víctima, ni ningún interesado, antes de aceptar este encargo, y en honor a la verdad, debo hacerme completamente responsable de este dictamen porque tanto los familiares de la víctima, como su abogada, me han permitido trabajar en completa libertad, y sin condicionante alguno, para emitir mi opinión pericial en lo que sigue.

1. Objetivo principal de este DICTAMEN PERICIAL

Del ATESTADO de la Unidad de Investigación de Accidentes P.M. 11341/02 firmado por el Instructor 5353.3 y el Secretario 5068.4 debo empezar por destacar el “JUICIO CRÍTICO DEL ACCIDENTE QUE EMITE EL EQUIPO ACTUANTE ” en el que puede leerse “...dado que la declaración del testigo, no aclara las circunstancias en las que se produjo el accidente y tratándose de un cruce regulado por semáforos, este equipo instructor carece de elementos de juicio para determinar cuál de los conductores implicados fue el causante del mismo. Si bien, dadas las deformaciones y el desplazamiento de los vehículos implicados, la velocidad de ambos conductores era superior a la permitida”.

Corresponde a este perito intentar, siempre con el máximo respeto y rigor, hacer consideraciones oportunas para el juicio de faltas 598/03, en este sentido.

Así procede un análisis de causas en una peritación accidentológica según lo solicitado, considerando la documentación que se me ha proporcionado y lo observado en los dos reconocimientos periciales, nocturno y diurno, ya hechos.

2. Análisis de causas en accidentología de tráfico

Al menos una de las causas de un accidente como el que se analiza necesariamente ha de estar relacionada con:

a)    actuación imprudente de uno o más conductores
b)    fallo(s) mecánico(s) de algún(os) vehículo(s)
c)    condiciones externas al vehículo (carretera, señalización, obstáculos, etc)

Lamentablemente, el conductor fallecido no podrá testificar, pero su acompañante y el conductor contrario sí, además de un testigo presencial, por lo que este perito debe reservar su última opinión al respecto porque hay varias preguntas cuyas respuestas en el juicio de faltas pueden reducir la incertidumbre accidentológica.

Hasta donde yo sé, no se dispone de ningún dato o indicio que haga sospechar de algún fallo mecánico en alguno de los vehículos (dirección, frenos, neumáticos, alumbrado, etc). Las inspección realizada por la Unidad de Investigación de Accidentes parece que no pudo comprobar estos elementos, salvo los neumáticos con su correcto dibujo en banda de rodadura, pero no es probable que un fallo mecánico explique, ni siquiera parcialmente, este siniestro.

Sin embargo, los dos reconocimientos periciales realizados por mí mismo en el lugar del accidente, y la detenida observación de las fotografías que se me han proporcionado hasta ahora, me llevan a considerar lo siguiente:

La velocidad del BMW matrícula 8362 CBZ en el momento del impacto necesariamente tenía que ser mucho mayor que la del Ford Fiesta 0107 BWK. Aunque toda estimación debe de ser propuesta con la máxima prudencia, con un alto nivel de confianza pericial afirmo que el BMW superaría los 80 Km/h mientras que el Ford Fiesta NO superaría ni los 50 Km/h.

Para fundamentar esta afirmación es preciso inferir la “cantidad de movimiento” como magnitud física resultante de multiplicar la masa por la velocidad, de cada uno de los vehículos que por el “principio mecánico de inercia” se conserva. Las direcciones, los sentidos, y los ángulos de la aproximación, impacto y desplazamiento que se infieren en el croquis realizado por la Policía Municipal hacen extraordinariamente improbable que el Ford Fiesta avanzase por la calle Vallehermoso a una velocidad comparable a la del BMW en Cea Bermúdez, y esta observación me parece trascendental, por lo que señalo las fotografías y el croquis.

Durante la noche del 17 al 18 de marzo yo mismo recorrí varias veces la trayectoria seguida por cada uno de los vehículos, grabando 6 vídeos (2 para la del Ford Fiesta y 4 para el BMW, de las cuales 2 suponen que salió del túnel que se encuentra a unos 200 metros antes del lugar del siniestro, y otras 2 que no salió de él, aunque las considero mucho más improbables porque intuyo que sí salió de él).

En mi opinión pericial, es muy relevante poder conocer si el BMW salió, o no, del túnel, porque la inercia acumulada, y por lo tanto, su velocidad, será mucho mayor si viene del túnel incluso si no sobrepasa el límite de 50 Km/h que se señaliza a la salida del mismo, y en todo caso, existe un semáforo en el cruce de Cea Bermúdez con la calle Galileo anterior al del cruce con Vallehermoso, cuyo sincronismo me ha hecho sospechar más de la peligrosidad intrínseca del lugar del siniestro.

En las 2 pasadas de reconocimiento que yo mismo hice por la trayectoria del BMW suponiendo que saliera del túnel (para lo cual obviamente tuve que recorrer completo el túnel), percibí con claridad que al haber poco tráfico (recuérdese que el accidente ocurre entre las 3:40 y las 4:05 según manifiestan en un caso el conductor del BMW y el otro el testigo presencial) con grandes distancias sin semáforos es comprensible que la velocidad de los vehículos que salen del túnel sea alta, teniendo que reducirla bruscamente en caso de que se encuentren en rojo el semáforo del cruce con Galileo, o como es éste el caso, con Vellehermoso.

Concretamente, en una pasada recorriendo yo la calle Cea Bermúdez, un vehículo que circulaba en paralelo al mío se salta el mismo semáforo, por lo que decido volver el día 19 para grabar este tipo de infracción que se repite con mucha frecuencia en ese mismo lugar. Puedo asegurar que son muy numerosos los casos en los que los vehículos que salen del túnel cruzan en ámbar el semáforo de Galileo y en rojo el de Vallehermoso, por lo que constato pericialmente que:

a)    la señalización y el control de la velocidad a la salida del túnel es mejorable
b)    el sincronismo de los semáforos de los cruces con Galileo y Vallehermoso es también muy mejorable.

Evidentemente, no puede considerarse que con a) y/o b) se explica por completo el accidente, pero entiendo que forman parte de la accidentología pertinente.

Además, en la acera derecha de Cea Bermúdez, en el sentido de la marcha del BMW, la visibilidad se reduce por la presencia de un kiosko de prensa. Estoy convencido de que si el BMW hubiera podido ver antes al Ford Fiesta, el impacto no hubiera sido tan directo, e incluso podría haberse evitado.

3. CONCLUSIONES PERICIALES , con una RECOMENDACIÓN

Es muy improbable que el Ford Fiesta fuera a igual o mayor velocidad que el BMW. Me inclino a pensar más que el BMW superaba los 80 Km/h mientras el Ford Fiesta no alcanzaba los 50 km/h en la aproximación el lugar del siniestro.

Es muy probable que el BMW se saltara el semáforo del cruce considerando la disposición de los semáforos y el sincronismo el del anterior cruce, diferentes anchuras de la calle, y muy especialmente, la presumible procedencia del BMW por el túnel, a mayor velocidad sostenida, a la vista de la frecuencia con la que otros coches también se lo saltan en Cea Bermúdez cruzando Vallehermoso.

Los razonamientos inferentes siempre son, necesariamente, probabilísticos, pero atienden, y estos pretenden atender, a máximas de la experiencia que consideran más probables las explicaciones más simples (según la llamada “navaja de Ockham” de la inducción), siempre que sean satisfactorias. Las anteriores lo son.

Estas dos conclusiones pretender ofrecer elementos de juicio que complementen los testimonios y documentos mediante lógica y experiencia. Pero también sirven de base para una recomendación, especialmente a los abogados de compañías de seguros que puedan trasladar la necesidad de estudiar ciertos lugares de la ciudad con especial peligrosidad (puntos negros) porque la mejor manera de evitar futuros siniestros es analizar éste, mucho más allá de lo que aquí me ha sido posible.

Por ello, más allá de mis conclusiones, me permito ofrecer esta experiencia a quien pueda evitar o reducir los riesgos que he constatado en la calle Cea Bermúdez desde la salida del túnel hasta el semáforo que con tanta frecuencia saltan numerosos automóviles, porque estoy convencido de que, como también me han manifestado varias personas, el tráfico allí es ciertamente peligroso, en todos los cruces, por falta de visibilidad en diagonal, señalización, y sincronismo más adecuado de los semáforos de los cruces, carentes de control de infracciones.

Aunque un estudio retrospectivo del lugar del siniestro excede la capacidad, los recursos y el tiempo disponible para este perito, no quiero dejar de recomendar que  la autoridad, especialmente el Ayuntamiento y la Policía Municipal, estudie con más profundidad la señalización de la salida del túnel y los cruces, con el mejor sincronismo de los semáforos, porque, lo repito, las conclusiones a las que he llegado motivan una más amplia y profunda investigación del lugar, por su evidente peligrosidad para el tráfico rodado, y para los peatones.

 y 4. Material aportado por el perito en el CD-ROM

Además de cuanto ya está documentado en el juzgado, durante los dos reconocimientos periciales en el lugar del siniestro he tomado numerosas fotografías y vídeos que se aportan en 4 carpetas del CD-ROM.

NOCHE: contiene 16 vídeos en formato AVI y 6 fotografías en formato JPG
MATINAL:  21 vídeos AVI y y fotografías JPG
COMPARABLE: 1 vídeo AVI y 3 fotografías JPG de Sta. María de la Cabeza

De todo este material, para su visualización en la sala he seleccionado:

SELECCIONADO:

(de NOCHE)
BMW Ciclo desde calle Cea Bermúdez 75,9 segundos (prescindible)
Ford Fiesta Ciclo Vallehermoso (comentado) 125 segundos (prescindible)
Pasada BMW (desde superficie) (27,8 segundos)
Pasada BMW por TUNEL (82,3 segundos)
Pasada Ford Fiesta por Vallehermoso (107 segundos)

(de MATINAL)
TUNEL desde PLAZA (36,9 segundos)
TUNEL Sta. Maria de la Cabeza (comparable) (33 segundos)
Automóvil negro saltándose semáforo en ROJO (23,5 segundos)
2 automóviles se saltan el semáforo en ROJO (12,25 segundos)
Automóvil salta semáforo (visto desde Vallehermoso)

y Fotografía de señal de semáforos a la salida del TUNEL de Cea Bermúdez

El CD-ROM está etiquetado con el rótulo www.cita.es/accidente3

que si nadie pone inconvenientes para ello, será la página de Internet en la que publique este dictamen pericial.

En Madrid, a 21 de marzo de 2004.


Fdo.: Miguel Angel Gallardo Ortiz, Ingeniero Superior y Criminólogo, PERITO JUDICIAL
Tel.: 91 4743809, Móvil: 619776475
Nota: se recomienda la lectura de http://www.cita.es/textos/recons.html
y de http://www.cita.es/para/reconstruir dentro de http://www.cita.es/para/probar



Ejemplo 4.-

Al Juzgado de Primera Intancia Nº X
Menor Cuantía Nº X/9A

Miguel Angel Gallardo Ortiz, perito nombrado por este juzgado como Ingeniero Superior de Minas, habiendo aceptado el cargo con fecha D de Ml de 199A, comparece ante este juzgado y como mejor proceda, DICE:

1º Que ha estudiado los documentos que se le han proporcionado, y con especial atención los aspectos técnicos de la demanda inicial, y el informe del E firmado en Avila, mayo de 1997 por el Ingeniero Técnico de Minas D. P presentado por la parte demandada, constando en autos.

2º Que atendiendo a la prueba pericial propuesta por la demandada con fecha D de M de 199A, tras varias consultas y conversaciones telefónicas con ambas partes, el día D de M acordamos inspeccionar el pozo en la finca “G” en G (León), invitando también a la parte demandante a estar presente durante mi inspección, lo que no ocurrió a pesar de que la fecha era la que inicialmente ésta propuso.

3º Que tras un minucioso examen del sondeo, y considerando las explicaciones técnicas ofrecidas por el Ingeniero Técnico de Minas D. P, creo estar en condiciones de informar lealmente sobre el fondo del asunto.

Sin embargo, por prudencia pericial, para respetar al máximo los derechos de las partes y las garantías del procedimiento, considero conveniente solicitar, a la mayor brevedad:

1º Que la parte demandante me explique su versión de los hechos a los que hace referencia su Jefe del Equipo en el doc. 24 de la demanda durante los días 14 al 23 de septiembre de 1994, y con el mayor detalle posible su valoración y entendimiento según las figuras 1 y 2 del informe de Ingeniero Técnico de Minas D. P en las que se representan, a mi juicio muy ilustrativamente, el “Esquema de acabado del sondeo” y el “Estado en el que quedó el sondeo al fracturarse las deformaciones de base de la entubación”, y si se opone o se objeta algo a lo que en ellas se evidencia.

2º Que se admita expresamente por las dos partes, y especialmente por la demandante, la excesiva salinidad del agua del pozo, o en otro caso, si se me requiere por el juzgado para que responda a la pregunta F) y última formulada por la demandante, que se provisione debidamente, al menos con 800.000 pesetas, y se asuma expresamente por las partes a requerimiento firme del juzgado, la necesidad, el riesgo y el coste difícilmente presupuestable, de instalar una “bomba hidráulica idónea” en un pozo que, en mi opinión, para evitar una comunicación innecesaria y perjudicial de acuíferos, debería haberse cementado ya. Para documentar este punto, adjunto a este escrito una factura proforma de “R” dirigida a la parte demandada de lo que como mínimo costaría disponer de una bomba adecuada durante sólo 48 horas, sin garantías de que la prueba pueda realizarse con éxito en ninguno de los sentidos (podría extenderme en la justificación de este punto si se me solicita expresamente por el juzgado).

3º Que la parte demandante detalle lo que para ella significa que “P garantiza la correcta ejecución del sondeo que permita el normal aprovechamiento de caudales” que consta en autos como “condiciones generales” de P

4º Que el juzgado me indique si debo de limitarme a responder a las preguntas de la parte demandada, que es la que solicita la prueba, o si en mis conclusiones debo entrar en el fondo del asunto, o si debo quedar a disposición del juzgado sólo para mejor proveer según lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley Procesal.

Con mi mejor voluntad, quiero ser especialmente cuidadoso y respetuoso en este último punto por contradictorias experiencias y antecedentes que lamentablemente son frecuentes, pues sé que las partes pueden alegar que el perito se excede en sus funciones incluyendo conceptos jurídicos, y también porque Su Señoría podría considerar mi informe como inútil, o al menos insuficiente, si no lo hiciera. Además de asumir y elogiar el utilísimo libro “La prueba pericial” del Magistrado Dr. Miguel López-Muñiz Goñi, (Ed. COLEX 1995), preliminarmente entiendo que, sea o no de mi competencia en este caso, el fondo del conflicto entre las partes está en el tipo de contrato que se celebró, en la prospectiva geominera (hidrológica), en la responsabilidad de la dirección de la obra y en el valor del resultado, condicionando todo ello quién y hasta qué punto asume el riesgo del fracaso, o el beneficio del éxito, que parece ser que no hubo.

En minería en general, y en prospección hidrológica en particular, se ofrecen contratos de perforación “por obra”, o bien “por resultado”, en este caso “de agua garantizada”. Sin entrar a valorar todavía lo que reitero que es el núcleo del conflicto, en mi opinión, solicito una audiencia de Su Señoría en la que se me haga saber cómo puedo serle más útil, ya que ése es mi único interés en este pleito.

En otro orden de cosas, estimo que los honorarios que deben ser abonados antes de que entregue el informe, en el caso de que no haya que realizar más que los desplazamientos al juzgado, ascienden a 425.000 pesetas que serán oportunamente facturadas con su correspondiente IVA por mi empresa de Servicios Técnicos de Ingeniería (C.I.T.A), pudiendo ser considerablemente más elevados en caso de que haya que ampliar la prueba o no se cuente con una mínima colaboración de las partes.

Ruego al juzgado que, a la mayor brevedad dé traslado de este escrito a las partes para que manifiesten en el plazo más breve posible todo lo que consideren oportuno, y que se me comunique en comparecencia, para pronto poder estar en condiciones de entregar el informe pericial, a mi leal saber y entender.

En Madrid, a 22 de mayo de 1998.

Ejemplo pericial nº 5

Al Juzgado de Primera Intancia Nº X
Menor Cuantía Nº X


Miguel Angel Gallardo Ortiz, perito nombrado por este juzgado como Ingeniero Superior de Minas, habiendo aceptado el cargo con fecha 30 de abril de 1998, comparece ante este juzgado y como mejor proceda, DICE:

Que ha recibido del juzgado la respuesta a mi escrito de fecha 22 de mayo de 1998 de la parte demandante de fecha D de m acompañado del informe del Ingeniero Técnico de Minas, D. A D de M de 199A, junto a las alegaciones de la parte demandada  de fecha 28 de mayo y la providencia de Su Señoría de  fecha 11 de junio, y por último, la manifestación de la demandante con fecha 17 de junio, y que concienzudamente ha considerado todo ello en el presente informe pericial.

Antecedentes y consideraciones previas

Este perito entiende que la parte actora no es la parte proponente de la prueba, pero no puede dejar de lamentar que la demandante no aclare ni colabore en lo solicitado razonadamente en los tres primeros puntos de mi anterior escrito, y que se limite a acompañar un informe que, en mi opinión, no hace ninguna referencia a los hechos más relevantes a tener en cuenta por el perito, técnicamente. Hubiera querido poder intercambiar observaciones y estimaciones técnicas con D. A y anexar a este informe la documentación que telefónicamente me ofreció el gerente de P SA, pero lamentablemente nada al respecto se me ha facilitado.

Se desea destacar que este perito ha dado todas las facilidades a la demandante tanto para asistir al reconocimiento realizado el D de M, fecha que, dicho sea de paso, fue fijada precisamente a petición de la demandante, como según se ha manifestado por teléfono a la actora, para recibir cualquier documentación, deliberar e interpretar en oportunas conversaciones cuanto hubieran deseado sus expertos. Es decir, que con independencia de quien propone la prueba, este perito ha estado abierto a considerar lo que la otra parte hubiese estimado oportuno, desde una imparcialidad absoluta.

Por otra parte, un mínimo de sentido de la economía pericial aconseja no realizar más visitas al pozo, y menos aún el invertir importantes cantidades de dinero, recursos técnicos y tiempo sin otro sentido que confirmar lo que dice D. A, Director Gerente de R, SA en su informe de 26 de mayo de 1997, que consta como Anexo nº 3, y en cuanto a la salinidad, en las presentes circunstancias, y salvo mejor información u otro criterio que se proponga, doy por bueno el resultado del análisis para riego obtenido por A, Laboratorio de Análisis de Recursos Naturales, de fecha D de M de 1994.

Recomiendo de nuevo la más pronta cementación del pozo evitando así la innecesaria y perjudicial intercomunicación de acuíferos, por razones hidrológicas.

Dicho esto, y ciñéndome a lo que se me pregunta en el escrito de la parte demandada de fecha D de M, paso a contestar lo siguiente:
 
A)    Si en la obra de captación de aguas subterráneas que se perita es adecuado proceder a su reparación mecánica a las escasas horas de su puesta en explotación.

No es normal el tener que reparar perforaciones al poco tiempo de haber realizado el sondeo, y cuando esto ocurre puede considerarse que la ejecución ha sido defectuosa, o que los testigos no han detectado a tiempo un problema. Es decir, que bien por una insuficiente prospectiva, o bien por una incorrecta perforación o defectuoso acabado, puede tener que procederse a reparaciones mecánicas.

Por lo general, una obra de estas características en la que el diámetro de la perforación, las entubaciones, gravilla, etc han sido correctamente diseñadas, puede estar en condiciones de uso durante más de 15 años, cuando, por un proceso natural de envejecimiento del pozo ya amortizado (oxidación, obstrucción y pérdida de rendimiento de filtros, etc), se suele proceder a un nuevo sondeo.

B)    Si es práctica habitual en este tipo de obra  que, después de una primera reparación se tenga que realizar otra segunda.

No tengo datos ni estadísticos ni de la empresa que ha realizado el sondeo, pero estimo que las reparaciones de pozos no son sino indicadores del fracaso de la prospectiva, de la perforación, del acabado o del mantenimiento y explotación del pozo. La mayor parte de las incidencias que hacen necesaria una reparación se deben a alteraciones irreversibles que acaban por inutilizar el pozo, a pesar de las reparaciones.

La empresa perforadora debería poner algún ejemplo de cliente satisfecho tras dos reparaciones de esta envergadura, así como ofrecer sus controles de calidad y datos estadísticos comparables a los que indican los hechos y fallos del pozo en cuestión.

C)    Si como consecuencia de las anteriores circunstancias y ante el claro cambio de la concepción original del sondeo y de sus condiciones hidroquímicas, es práctica habitual el proceder a la recepción de las obras.

No es fácil, ni preciso, el definir la práctica habitual en la recepción de obras. Por citar un ejemplo, las condiciones generales de contratación de una u otra confederación hidrográfica, ciertas comunidades de regantes, o el Canal de Isabel II, pueden ser muy diferentes, siendo por lo general mucho más exigente y desconfiado un cliente particular, como es el caso del demandado. Lo que este perito puede afirmar es que, a la vista de los documentos aportados por la demandante, y en especial, el documento 24, no lo hubiera firmado en ningún caso de sospechar que puede llegarse al “Estado en el que quedó el sondeo al fracturarse las formaciones de base de la entubación” (figura 2 del informe firmado por D. P en mayo de 1997).

Pero es más, en caso de haber tenido alguna responsabilidad en la obra, este perito nunca hubiera permitido una entubación como la realizada sin tener un detallado análisis de los testigos, y muy especialmente de los resultados de la diagrafía de Potencial Espontáneo (P. S.).

Es decir, que considero que el sondeo no es técnicamente aceptable.

D)    Si como consecuencia de haberse introducido en el interior del sondeo materiales de formación infrayacentes, sobre todo de niveles permeables (arenas y gravas), rompiéndose el sello aislante existente, se conecta el sondeo hidráulicamente con niveles más profundos, con diferentes grados de concentración salina.

Ni la prospectiva geominera, ni la hidrología, son ciencias exactas, ni mucho menos. Pero algo sí parece indiscutible, pues entiendo que incluso la demandante lo refleja en la “Memoria Sondeo Nº 1” que consta en autos como documento 25, en su pág. 4, donde puede leerse “... después de varias horas de funcionamiento, se observa la afluencia de arena en gran cantidad que opinamos que entra por el fondo del sondeo”,

Parece evidente que hubo un colapso, y lo más razonable es que se conectasen acuíferos de diferente salinidad. En estas circunstancias la calidad química de las aguas se iría degenerando progresivamente por la dilución de contenidos salinos en creciente concentración, haciendo, como parece estar en la actualidad, completamente inservible el pozo, sin que pueda repararse de ninguna forma recomendable o más económica que la elaboración de otro sondeo, preferentemente a gran distancia del aquí referido.

E)    Que a la vista del sondeo y de los informes que constan en la demanda y documentos añadidos en la contestación, se formalice un estudio exhaustivo del sondeo.

La parte damandada es testigo de mi visita y consciente de mi estudio de cuanto es accesible o deducible por métodos indirectos, y por supuesto, de mi dedicación, atención y estudio de la documentación que consta en autos. La parte actora no me ha dado esa oportunidad, pero salvo mejor información, puedo afirmar que, en mi opinión, el pozo es inservible para el riego, y que debería estar cementado desde que se colapsó, tanto por la química del agua (salina), como por el estado físico de la perforación.

F)    Que valiéndose de una bomba hidráulica idónea, se proceda a la extracción de una cantidad de agua representativa con capacidad suficiente para riego, con el fin de proceder después a su análisis, emitiendo el correspondiente informe sobre su resultado siguiendo las directrices de la F.A.O. en el que se especifique si el líquido extraído resulta adecuado para el riego.

Como se ha explicado en los antecedentes, sería muy costoso, no estaría exento de riesgos de perjuicios hidrogeológicos, y no tendría otra utilidad que la verificación pericial de un hecho lógico, difícilmente rebatible con argumentos técnicos.

Por lo tanto, este perito recomienda no hacer dicha prueba y además, considera que los apartados a), b) y c) del último escrito de la demandante, aunque no se ajustan a lo que yo le preguntaba en mi escrito de D de M, sólo manifiesta que “... después de varias horas de explotación, el caudal se estabilizó a los 40 litros por segundo, con agua de calidad química presumiblemente aceptable para el riego”, pero sin considerar, y menos aún contradecir en lo que se señaló anteriormente por este perito en el informe de D. P, en cuyos anexos se ilustra gráficamente el colapso después del acabado del sondeo, y tampoco se hace la menor referencia al análisis Q-0203/94, de fecha D de M de 199A realizado por A, que este perito da por bueno, aún considerando posible, pero no demostrado lo dicho por D. A en su hoja 3 y última de su informe en la que considera que “todo ello nos lleva a la conclusión de que se pudo producir un bombeo inadecuado y que la rotura de la zona de arcilla inferior es indemostrable, ya que solamente se perforó 1 m, en arcilla negra de 361 m y es muy difícil comprobar que se trate de una zona completamente impermeable en una franja de tan pequeño espesor”.

En definitiva, que leídos y entendidos en su contexto y parcialidad los dos informes de los ingenieros técnicos de minas de cada una de las partes, y habiendo reconocido en el terreno la situación y el estado actual del pozo, puedo concluir que independientemente de los costes y de las responsabilidades a que hubiere lugar, el pozo no es útil para el riego, tanto por la presumible salinidad del agua, como por su lamentable estado físico.

En caso de que se necesitase una más precisa y vinculante comprobación y reconstrucción de lo ocurrido sería necesario un estudio de desproporcionada dificultad técnica y gran coste económico, pero debidamente provisionado este perito podría dirigir una obra sólo con este fin, aunque no lo recomienda.

Incluso es posible hacer una reconstrucción infográfica de las versiones más probables para cada una de las partes, pero lo que este perito modelizaría y simularía sería la dinámica que muestran las ilustraciones del informe de D. P, aplicando lo que recientemente ha publicado como “Una teoría (muy) general para la reconstrucción pericial de siniestros. Accidentología y Criminalística” en la revista “Formación de Seguridad”, junio de 1998, pág. 62-66.

Como referencia bibliográfica sobre lo que aquí nos ocupa me permito señalar el texto “Breve curso de prospección geológica”, A. Maksimov y otros, Ed. Mir, 1973 y especialmente el capítulo “Trabajos especiales para hidrogeología”, pág. 136.

Todo ello salvo mejor información de la que he dispuesto, y como opinión que someto a cualquier otra mejor fundada, a mi leal saber y entender.

Finalmente, este perito queda a la disposición del juzgado para la ratificación, así como para cualquier ampliación de prueba o mejor proveer, rogando que se tenga en cuenta para las notificaciones y citaciones el que a mediados de julio probablemente estaré fuera del país, y que agradecería se le comunicase a la mayor brevedad cualquier cosa que demore el dar por finalizada esta responsabilidad que ha asumido.

En Madrid, a D de M de 199A.

Fdo.: Miguel Angel Gallardo Ortiz
Ingeniero de Minas



Ejemplo 6.-

Al Juzgado de 1ª Instancia Nº X
Procedimiento Menor Cuantía Y/9A

Informe Pericial del Ingeniero de Minas

El perito se intentó poner en contacto con ambas partes desde el mismo día en el que aceptó el nombramiento sin que la parte demandada, y especialmente el departamento jurídico de la empresa Shell respondiera entonces a ninguna de sus llamadas telefónicas, habiendo realizado la última el día 23 con el objeto de invitarles a estar presentes en al día siguiente, según se comunicó a la secretaria correspondiente.

Realizada la visita y comprobando la situación de la estación de servicio el día 24 de noviembre, y tras haber examinado los documentos que obran en autos, e incluso haber mantenido algunas extensas conversaciones con los abogados de ambas partes, está en condiciones de informar de lo siguiente:

1) Previa visita y comprobación de los terrenos donde está sita la Estación de Servicio objeto de este pleito, así como los terrenos circundantes a la misma o similar tipología, DICTAMINE: Si lo normal en este tipo de terrenos en su situación natural, antes, pues, de cualquier manipulación o excavación, es que exista una capa de unos 50 cm. de profundidad de consistencia media antes de llegar a la zona de roca.

A la vista de los terrenos y aunque no se ha hecho un exhaustivo y riguroso estudio edafológico del suelo, sí parece razonable que se encuentre aproximadamente una profundidad media de 50 cm. de consistencia media antes de llegar a la zona de roca.

Este perito, por lo tanto, no ha encontrado ningún indicio de lo contrario, pero una prueba absolutamente concluyente exigiría una costosa testificación por sondeo. A menos que alguna de las partes lo exigiera, y la provisionase convenientemente, parece innecesario. La parte demandada, aunque no haya solicitado prueba, podría poner en duda razonadamente el hecho de que hay un coste mucho mayor a partir de tal profundidad, pero la parte demandante, que es la que solicita la prueba, proporcionó una fotografía del lugar durante la obra que ilustra bien el hecho.

Además, durante la visita se ha observado y fotografiado el corte del terreno producido por la obra que se encuentra a la vista a la fecha del reconocimiento, aunque este corte parece que se debe a una obra posterior a unos 15 metros de distancia de donde se finalizó la que es el principal objeto del pleito.

2) Previo el correspondiente estudio del terreno sobre el que se asienta la explanada de la Estación de Servicio, DICTAMINE: Si por debajo de dicha explanada existen 50 cm. de zahorra compactada y si dadas las dimensiones de la explanada y la profundidad de la zahorra existente se han tenido que vaciar del terreno anteriormente existente 2.499 m3.

Reconociendo el estado y la topografía actual del terreno, a simple vista no es posible detectar la existencia de la zahorra compactada, y como en la anterior pregunta, sería necesaria una testificación adecuada, de al menos 1.20 m de profundidad.

Sin embargo, intepretando los planos que se acompañan a este informe, y que también constan en autos, este perito puede estimar, efectivamente, que hay una superficie aproximadamente de unos 5.000 m2 de zahorra compactada por lo que multiplicando por el espesor estimado de 50 cm. se obtiene esa cantidad de unos 2.500 m3 por simple cubicación. Ahora bien, la evidencia más precisa, y la conclusión sobre la cantidad exacta de metros cúbicos desplazados de zahorra natural compactada, debe de estar reflejada en documentos y testimonios mejor de lo que se pueda estimar pericialmente a posteriori (ver fax de Shell con recomendación de bajar 50 y rellenar otros 50 de fecha 2-2-96, cuyo último párrafo concluye que "la solución para la obtención de la explanada E-2 es bajar 50 com la cota de base de pavimento y rellenar con 50 cm. de zahorra).

Por lo tanto, este perito considera razonable ese volumen de tierra de 2.499 m3 +/- 10, entendiéndose compacta y en el sitio, ya que es importante el aumento de volumen que experimenta tras el arranque, salvo mejor información u otro mejor criterio de estimación del que se ha dispuesto hasta la fecha.

3) Si una empresa dedicada a la labor de movimiento de terreno de calidad de roca con una diligencia normal y medios técnicos normales puede mover 720 m3 diarios.

Es muy discutible el concepto de normalidad, y el de diligencia profesional, en relación al movimiento de tierras. Hay proyectos realizados por empresas muy capaces de mover cantidades mucho mayores, y otros en los que, bien por las limitaciones de las empresas y sus medios materiales y humanos, o bien por circunstancias y características del terreno, el rendimiento es muy inferior. Se debe dimensionar y presupuestar la capacidad.

Tratando de comprender el contexto de esta pregunta, el perito visitó, con un técnico de la empresa demandante que solicita la prueba, el vertedero en el que se depositaba el material. La distancia que reflejó el vehículo fue de unos 1.700 metros, es decir, que un camión normal tardaría unos 15 minutos en ir y volver del vertedero, por lo que con 5 camiones está más que cubierta la capacidad de carga de una máquina de arranque (aunque tendría que hacerse otro estudio sabiendo las que hubo).

La parte demandante ha proporcionado al perito unos albaranes en los que constan las matrículas de 5 camiones diferentes, en los que se referencia la capacidad de carga de 15 m3 de varios de ellos y un equivalente algo inferior en peso de otros.

Por lo tanto, si se contempla que se han de mover 720 m3 con camiones de unos 12 m3 cada uno, se deduce que debe haber 60 viajes de ida y vuelta diarios, y si hay 5 camiones disponibles cada uno de ellos debe hacer unos 12 viajes de ida y vuelta al vertedero a lo largo del día, lo que dadas las circunstancias y las distancias apreciadas por este perito parece factible. Además, la parte que solicita la prueba ha proporcionado a este perito albaranes que documentan la excavación y el traslado al vertedero de volúmenes diarios de ese orden de magnitud (los hay entre 570 m3 y 825 m3).

Para una estimación más precisa sería necesario disponer de las especificaciones técnicas de la maquinaria de arranque y carga, así como de la de los camiones que se utilizaron en su momento, para poder así realizar una simulación teórica con la que calcular el problema de transporte de las tierras con mayor exactitud, según los datos que aporte cada una de las partes.

Conclusiones del perito

Si la tesis que pretende hacer valer la demandante mediante las tres preguntas formuladas a este perito es que la modificación del proyecto tiene un alto coste que depende tanto del mayor volumen de tierra, como de la creciente dificultad de su arranque, este perito puede afirmar sin duda que ello es cierto.

En cuanto a si es factible mover 720 m3 de terreno diarios, la respuesta es que ello entra dentro de lo lógico y normal en este tipo de obras, pudiendo superarse con los medios adecuados.

Este es mi leal saber y entender que someto a cualquier criterio mejor formado y más informado, según mi independiente opinión.

En Madrid, a 3 de diciembre de 199A.



Ejemplo 7.-

Al Juzgado de lo Social Nº X de Madrid

D I C T A M E N     P E R I C I A L

Solicitado por D. X1, y a la vista de la carta de despido firmada por Dª X2, Directora General de X3 con fecha tantos de cuantos de 2000, como perito especializado en "informática forense" y cualificaciones para emitir dictámenes que, entre otros méritos comprenden el haber dirigido cursos en el CGPJ (véase el libro "Ámbito Jurídico de las Tecnologías de la Información", Cuaderno de Derecho Judicial XI, CGPJ 1996), con el debido respeto ofrezco a este juzgado las siguientes CONSIDERACIONES PERICIALES:

1.    Las pantallas impresas en la de despido sólo probarían, de forma nada concluyente ni incontrovertible técnicamente, la existencia de un conjunto de archivos informáticos en un PC, por lo que en modo alguno puede deducirse ningún tipo de conducta de nadie, en ningún momento.
2.    No se determina el disco o dispositivo de red del que proceden, y ésta es una información muy relevante para cualquier precisa consideración pericial. Si es el disco del PC, cualquier usuario de él puede haberlos descargado, o también copiado de un CD-ROM, por ejemplo. Si es un disco de red, la responsabilidad de la seguridad, y la de la acusación, corresponde al administrador del sistema que debe de hacer mucho más convincente su argumentación. Es posible, desde cualquier ordenador en la red, mover o copiar esos archivos, si se conocen las claves del administrador, o del usuario.
3.    Cualquier inspección informática en el puesto de trabajo, para que tenga el pretendido valor probatorio, debe realizarse rigurosamente en presencia del responsable del sistema informático, y de un testigo con presunción de veracidad por ambas partes (normalmente miembro del comité de empresa y/o representante sindical y/o notario), y mucho mayores garantías técnicas y jurídicas (todos los sistemas informáticos admiten muchas manipulaciones de nombres, fechas y contenidos).
4.    Los únicos datos informáticos que, conforme al Real Decreto-Ley 14/199 (Ley de firma electrónica), constituyen prueba en juicio, son los que utilizan certificación digital criptográfica a la que en modo alguno se hace referencia en la mencionada carta de despido.
5.    Aún en el supuesto de que hubiera sido el empleado despedido quien presuntamente hubiera descargado o copiado los archivos, no queda demostrado en modo alguno que tal actividad perjudique, por sí misma, los intereses de la empresa, ni demuestra fehacientemente una desatención o falta de disponibilidad del empleado, salvo otras pruebas y argumentaciones en contrario.
6.    Ni los archivos AVI, ni los MPEG de vídeo, imagen o sonidos, contienen virus informáticos (estos residen en programas o macros de tipos de documentos muy distintos), y el coste de la descarga por conexión telefónica es económicamente despreciable en cualquier empresa que disponga de líneas RDSI o Frame-Relay. Este perito está en condiciones técnicas, en pocos minutos, de verificar y garantizar, exhaustivamente, la ausencia de virus en todos archivos de las carpetas referenciadas en las pantallas de la carta de despido, y de evaluar el coste real de la telemática de la empresa.
7.    Existen varias posibilidades técnicas alternativas, muy verosímiles y no descartadas por ninguno de los argumentos de la carta de despido, que bien podrían explicar la presencia de esos archivos en el sistema de la empresa, desde la más absoluta inocencia de este empleado, e insisto, aún en el supuesto de que él efectivamente los hubiera descargado (hay una serie con la misma fecha y hora que parece mucho más creíble que alguien haya copiado directamente de un CD-ROM), como profesional informático con más de 15 años de experiencia, el despido me parece una medida muy desproporcionada  y más aún sin una normativa escrita específicamente dirigida al uso de Internet en la empresa, y además, sin un apercibimiento particular para quien en algún momento haga un uso no autorizado (sería, en mi opinión, un agravio comparativo basado en un pretexto sin fundamento).

Estas consideraciones pueden aumentar y complicarse al conocer más detalles técnicos.

CONCLUSIONES PERICIALES

Teniendo en cuenta las pruebas aportadas por la empresa en la carta de despido, puede afirmarse categóricamente que:

1.    NO ESTÁ PROBADO que X1 fuese quien descargase (o copiase)-(todos) los archivos, ni tampoco es creíble que él fuese el único empleado que pudiera hacerlo.

2.    NO ESTÁ PROBADO que, tanto si los visualizó el empleado, como si no lo hizo él o si lo hicieron otros, hubiese la menor desatención en el trabajo, o responsabilidades laborales.

3.    NO ESTÁ PROBADO que la descarga de los archivos tuviera, para la empresa, ningún coste económico, y menos aún que fuese mínimamente apreciable (por haber tarifa plana).

4.    NO ESTÁ PROBADO que la presencia de los archivos en el disco supusiera el más mínimo riesgo para la seguridad informática de la empresa.

Además de haber leído detenidamente la carta de despido, este perito ha mantenido una entrevista y correspondencia electrónica con X4, responsable de los sistemas informaticos de la empresa X3. Su descripción técnica, y sus manifestaciones, parecen muy coherentes con estas cuatro conclusiones periciales.

Este perito no ha tenido acceso ni a los sistemas informáticos de la empresa, ni al contenido o visualización de los archivos mencionados en la carta de despido, pero se ofrece para un reconocimiento pericial en el caso de que Su Señoría tuviese la más mínima duda en el sentido contrario a lo afirmado categóricamente en los cuatro puntos anteriores.

Esta es mi opinión, que como es mi deber, a mi leal saber y entender, someto a cualquier otra mejor fundada.

En Madrid, a 6 de noviembre de 2000.

Miguel Angel Gallardo Ortiz, Ingeniero-Informático y Criminólogo, perito en tecnología forense
Director del curso para jueces y del libro editado por el Consejo General del Poder Judicial
"Ámbito Jurídico de las Tecnologías de la Información"
Cuaderno de Derecho Judicial XI, CGPJ, 1996.
Tel.: 91 4743809, Móvil: 619776475

Para más información visitar http://www.cita.es/para/probar
y el documento Word en http://www.cita.es/audicita.doc




Ejemplo 8.-

Al Juzgado de Primera Instancia Nº X
C/ María de Molina, 42 Planta 4ª

Referencia: Menor cuantía Y/9A

Miguel Angel Gallardo Ortiz como perito informático nombrado por este juzgado en los autos de referencia, en el plazo establecido y tras haber estado en comunicación con los letrados de las partes y haber considerado documentos que constan en los autos, según han sido proporcionados por la parte que propuso la prueba pericial, como mejor proceda, y para conocimiento de juzgado y partes, presenta el informe según el índice:

1. Consideraciones generales y previas. Area de conocimiento pericial
2. Método, normas y recomendaciones en el desarrollo de aplicaciones. Experiencia
3. Preguntas de la parte que propone la prueba
y 4. Conclusiones

1. Consideraciones generales y previas. Area de conocimiento pericial

La disciplina científico-tecnológica que más y mejor se aproxima al conocimiento requerido para valorar y certificar desarrollos informáticos es la “Ingeniería del Software”. Uno de los problemas que este saber se plantea es el de la prospectiva y dentro de ella, la más precisa evaluación en el tiempo, en el coste, y en la calidad, del grado de cumplimiento de los presupuestos y objetivos de las aplicaciones informáticas.

Pero la ingeniería del software, o si se quiere, la “auditoría o análisis de software” no es, ni mucho menos, una ciencia exacta, ni completa. Su realidad depende de muy variadas y variables circunstancias técnicas y laborales, pero también, en muy gran medida, de la voluntad, compromiso, dedicación, talento, vocación, inteligencia, memoria, formación, información y en definitiva, de la muy difícilmente medible productividad de personas y de los sistemas de diseño, desarrollo, pruebas y mantenimiento de las aplicaciones.

Intentando ofrecer algún ejemplo comparable y oportuno, podríamos decir que entre la ingeniería del software y la realidad informática empresarial existe conceptualmente una distancia similar a la que separa al derecho civil de la realidad del tráfico mercantil. Es decir, que la teoría de las ciencias de la computación se adapta a los diversos entornos profesionales, en muchas ocasiones con renuncias, retrasos y grandes pérdidas o al menos importantes y antieconómicos costes de oportunidad. Las consecuencias de retrasos, carencias y errores, sus posibles causas, y sus consecuencias, en un sentido tan especial como en el presente informe se pretende, pueden resultar comparables entre ciertos desarrollos informáticos, y ciertos procedimientos judiciales.

El gran problema de la ingeniería del software consiste en establecer una métrica en unidades de tiempo, complejidad, coste, alcance y calidad, evitando y corrigiendo los fallos del desarrollo de las aplicaciones. Hay varios procedimientos que intentan hacer objetiva esta medida, pero para dar una idea de sus límites, y de su dificultad, los clásicos de la ingeniería del software, evidenciando lo desproporcionado, en el sentido de no lineal, de explosivo, que resulta el consumo de tiempo, dinero y otros recursos escasos, también ilustran con ejemplos lo difícil que resulta acelerar los desarrollos incluso contando con más programadores: “una mujer tiene un hijo en nueve meses, pero nueve mujeres no pueden tener un hijo en un mes” (“The mythical man-month. Essays on Software Engineering”, Frederick P. Brooks, Jr., Ed. Addisson Wesley).

Lamentablemente, son muy numerosos los casos de auténticas catástrofes empresariales y de servicios públicos por incumplimiento de plazos informáticos comprometidos. La contratación informática más rigurosa contractualmente suele establecer penalizaciones en los retrasos. El límite de lo aceptable, tanto si existe justificación, e incluso si el cliente es el mayor responsable de las demoras, como si sólo es imputable a la negligencia del equipo de desarrollo, es bastante discutible, y pueden encontrarse todo tipo y muy diversas circunstancias de casos particulares, y de soluciones más o menos amistosas. Los contratos informáticos, respetando el Código Civil (LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS. TITULO II. DE LOS CONTRATOS, Arts.1.254-1314), no han hecho sino evolucionar en los últimos años, siendo una parte fundamental de lo que ya se conoce como “derecho informático”.

En este sentido, y dentro de las consideraciones que este perito se quisiera permitir aquí está la de recomendar arbitrajes imparciales y mediaciones que intenten aproximar posturas en casos de conflicto, antes de que se inicien acciones judiciales. Con este fin he publicado diversos artículos, concedido entrevistas y presido, desde 1992, la Asociación para la Prevención y Estudio de Delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA), entidad sin ánimo de lucro cuyos estatutos están expuestos en Internet http://www.cita.es/apedanica/estatutos.htm

Sobre la conveniencia del arbitraje comercial en casos como el de este “menor cuantía”, me remito a la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, referente a ciertas medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, postulando que los gobiernos adopten las disposiciones adecuadas para que “en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial”. Estoy convencido de que la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de Diciembre, al menos en lo que pericialmente puede comprometerse en las presentes circunstancias, ofrecería un marco previo, más eficaz, y más económico, a esta primera instancia.

Finalmente, también considero que un informe sobre un asunto como el que nos ocupa siempre estará incompleto, pero en el limitado plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede (en el que excepcionalmente se ha podido dedicar una gran parte del mes de Agosto de 1998 para el estudio, consulta y redacción), y sólo con la documentación que hasta la fecha obra en mi poder, ciñéndome a lo que se me pregunta, exclusivamente, pero sin perjuicio de que esta prueba pueda ser ampliada, o que se me formulen otras preguntas o se solicite un mejor proveer, aquí y ahora, a mi leal saber y entender, lo que sigue es mi opinión más fundada sobre lo que se me requiere.
 
2. Método, normas y recomendaciones en el desarrollo de aplicaciones. Experiencia

Tras haber leído la totalidad de la documentación disponible, se aprecian los siguientes hechos pericialmente relevantes:

1.    Inicialmente no se pacta entre las partes, y parece que ni siquiera se propone, ni se menciona expresamente, ninguna metodología formal. Llama poderosamente la atención que en la “Presentación del Análisis de la Aplicación para T” que consta como documento Nº 16, realizada por Method en Barcelona, a 19/08/96 no haya ninguna referencia a este importantísimo elemento guía del desarrollo.

2.    Conforme las partes aumentan sus diferencias, y principalmente la demandante, informalmente se van precisando datos y criterios de calidad, verificación y evaluación del software, hasta llegar al documento Nº 39, “Resultado de la Evaluación del Software de Gestión”, realizada por M en Barcelona 21/05/97, 22/05/97, en la que literalmente se dice: “Si bien es cierto que no existe un conjunto de medidas universalmente aceptado, se ha escogido un conjunto de factores básico contemplado en cualquier sistema de evaluación de calidad de software: Recomendaciones ISO 9000, IEEE (p. Ej. vol.2, vol. 68)”.

3.    En el escrito de proposición de prueba sobre cuatro extremos no se menciona ninguna metodología, pero sí que se hace referencia al Documento Nº 63, “Informe pericial software implementado por I Septiembre 1997” realizado por la consultora informática ICP, pero en él tampoco se menciona ninguna metodología formal, ni parece que se haya aplicado.

Así las cosas, y salvo que constase en otros documentos distintos, este perito no debe de considerarse obligado aquí por ningún criterio o normativa, pues ni siquiera se sugirió tener en cuenta recomendaciones formales. Eso no significa que la respuesta a las preguntas, y mis propias conclusiones, no estén disciplinadas por una formación y una literatura técnica y científica entre la que me permito destacar las siguientes referencias:

·    Normas de gestión de calidad y de aseguramiento de la calidad – Parte 3: “Guías para la aplicación de ISO 9001 en el desarrollo, suministro y mantenimiento de software”, en cuya introducción puede leerse: “Los contratos entre dos partes para el desarrollo de productos de software pueden presentarse de diversas maneras. En ciertos casos de contratos entre dos partes, estas directrices podrían no ser aplicables aunque se las adaptara. Por lo tanto, es importante determinar si la aplicación de esta parte de ISO 9000 al contrato, es adecuada”. Más adelante, en la definición de su alcance, puede se detalla: “Las directrices de ISO 9000 son aplicables en situaciones contractuales para productos de software cuando:

a)    el contrato requiere específicamente un trabajo de diseño y que los requisitos relativos al producto se establezcan principalmente en términos del desempeño, o cuando sea necesario establecerlos;

b)    la confianza en el producto se puede obtener mediante la demostración adecuada de ciertas capacidades del proveedor en el desarrollo”.

Para una más detallada y comprensible interpretación de las normas internacionales ISO aplicables al caso, me remito a la obra “Guide to Software Quality Management System Construction and Certification using EN 29001” de TickIT (“making a better job of software”), siendo idénticas ISO 2001/EN 29001/BS5750 y a “Auditoría informática: un enfoque práctico”, Mario Piattini y Emilio del Peso, Ed. RAMA, 1997, en la que el capítulo 16 se dedica a la “Auditoría de la Calidad”, y considero específicamente aplicable al caso que nos ocupa el concepto de Auditoría según la EEA (Electronic Engineering Association, y las características de la norma ISO 9126 y el modelo extendido ISO para la Calidad del Software, en el que se definen formalmente las características de la calidad según: Funcionalidad, Fiabilidad, Usabilidad, Eficiencia, Mantenibilidad y Portabilidad.

·    “Software Engineering Standards. Published by The Institute of Electrical and Electronics Engineers, Inc.” Representa la otra gran colección de normas muy respetadas en los Estados Unidos, y entre las más directamente aplicables al caso puede mencionarse la “ANSI/IEEE Std 730-1984, Standard for Software Quality Assurance Plans. Establishes a required format and a set of minimum contents for Software Quality Assurance Plans” y el IEEE Standard 1028 “Sofware Reviews and Audits”.

En estas dos colecciones de normas-recomendaciones se apoyan gran cantidad de títulos, artículos y referencias. Sin ánimo de exhaustividad, citaré los que de alguna manera he considerado, tanto en mi formación previa, como en la docencia que sobre esta materia impartí en las universidades de Alcalá de Henares y Carlos III de Madrid:

·    “The mythical man-month. Essays on Software Engineering”, Frederick P. Brooks, Jr., Ed. Addisson Wesley
·    “Managing the Software Process”, Watts S. Humphrey, Ed. SEI Series in Software Engineering

·    “Software Quality Engineering. A Total Technical and Management Approach”, M. Deuctsh R. Willis, Prentice-Hall Series in Software Engineering.

·    “Software System Testing and Quality Assurance”, B. Beizer, IT Computer Press

Este perito no sólo lee “Software Engineering Notes” de la Association for Computer Machinery, sino que en más de una ocasión ha colaborado en tan prestigiosa publicación, especialmente en su sección de riesgos (RISKS on Software Engineering).

Además, soy autor del libro “Seguridad en Unix. Sistemas Abiertos e Internet” publicado en 1996 por Editorial Paraninfo (ahora International Thompson Publishing), y también he dirigido la obra colectiva publicada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) “Ambito Jurídico de las Tecnologías de la Información”, en el Cuaderno de Derecho Judicial XI, 1996, contribuyendo con el texto y la explicación en el Area de Formación del CGPJ de “Informatoscopia y Tecnología Forense”, disponible también en Internet http://www.cita.es/apedanica/informatoscopia.htm

Por último, este perito debe hacer saber al tribunal, y a las partes, que también cuenta con experiencia profesional como consultor-instructor, precisamente, en la migración de sistemas propietario IBM a entornos abiertos cliente-servidor, debo decir que a entera satisfacción de mis clientes, habiendo recibido formación especializada en ORACLE en la empresa Unisys en 1987, actualizando mis conocimientos hasta la fecha, y también habiéndola impartido en diversos clientes basándose en el texto “Understanding ORACLE”, lo que sin perder ni independencia ni imparcialidad, de alguna manera me faculta y condiciona en las opiniones siguientes, empezando por la única no solicitada que, con todo respeto quisiera ofrecer para la mejor comprensión de las demás:

La Unión Europea, y la Administración Española, han invertido enormes sumas de dinero, la vida profesional de muchos funcionarios, y toneladas de papel, en proponer normativas para la elaboración a medida y la adquisición de software estándar útil para el registro y la tramitación de expedientes. Basta visitar dominios en Internet como http://www.cordis.lu o http://www.map.es para comprobarlo. Sin embargo, una simple mención de la realidad informática más próxima al juzgado en el que este informe se presenta, es decir, contemplando los sistemas informáticos de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se consideran sus presupuestos y ejecuciones, y la disponibilidad de proveedores y personal funcionario, contratado o subcontratado, para hacerse una idea relativa de la problemática del desarrollo del software en España.

Sobre la procedencia, el objeto y la interpretación de esta primera comparación entre el caso que nos ocupa, y la informática de juzgados, registros y otras dependencias de la Administración, desde mi más legítimo derecho a ejercer la crítica como ciudadano que la padece indefenso, con mucho gusto podría extenderme tanto como se me permitiera, pero la prudencia, que no la vocación, me aconseja centrar esta prueba en lo siguiente:
 
3. Preguntas de la parte que propone la prueba

1)    Grado de cumplimiento por parte de I de los plazos de ejecución comprometidos en los contratos de fecha D de M de 199A; asimismo, estimación de si estos plazos eran razonables y una compañía del nivel de la demandante puede, razonablemente, cumplirlos.

En primer lugar, estableceremos una cronología de los hechos más relevantes, haciendo referencias a los documentos fechados a los que ha tenido acceso este perito.

Considerando el documento Nº 2 (pre-análisis realizado por I en Barcelona, a D de M de 199A), el documento Nº 13 (Informe sobre la aplicación de gestión de T, sin fecha) y muy especialmente los contratos de desarrollo mencionados, como documentos 14 y 15, se contempla en la segunda cláusula “Plazos de entrega del proyecto” que, en el primero “el desarrollo del proyecto se inicia el D de M de 199A, y su plazo de entrega se fija para el D de M de 199A” y en el segundo se inicia el D de M, y su plazo de entrega se fija para el D de M de 1996, y estando expresamente previsto en ambos, en la siguiente cláusula que “cualquier modificación sobre el alcance del proyecto introducida en tiempo de desarrollo será considerada como ampliación del mismo y formalizada mediante un nuevo contrato, pudiendo afectar a la fecha de entrega anteriormente indicada”. A este perito no le consta ningún contrato posterior a estos efectos ni otros documentos que modifiquen sustancialmente el pacto.

Posteriormente consta como documento 17 un informe de reunión de fecha D de M de 199A se hacen referencia a fechas que salvo mejor información pueden considerarse aceptables por quien asiste en nombre de T (E O).

El siguiente documento que puede considerarse relevante en este punto es el 26, que consiste en una carta dirigida por E O, en nombre de T a S W, en I, con fecha D de M de 199A, es decir, ampliamente superadas las fechas previstas inicialmente. Es evidente la urgencia y la importancia de lo expuesto entonces.

Como documento 32, con fecha D de M de 199A consta un informe en el que se detalla y desglosa el “Status proyecto T”, y en él I parece asumir tanto las sugerencias de T como los retrasos, complicaciones y dificultades (inconsistencia de datos en el modelo AS/400) sin que se atribuya expresamente a T ninguna responsabilidad al respecto. En membrete de “m” el D de M de 199A también se exponen, recordándolos, los objetivos del proyecto y en su última página se manifiesta que “en estos momentos puede darse por válido un 90% del desarrollo pendiente de finalizar los últimos apartados”.

El documento 34, resumen de la reunión D/M/9A describe más retrasos y problemáticas, siendo ampliado por el informe de “m” Status T 23/4/97 (documento 35), en el que A E manifiesta “entiendo que el sistema quedará finalizado y entregado a D de M, pedimos a T el pago de la cantidad pendiente en dicha fecha”. Del citado informe, a la demandante le ha interesado destacar en su respuesta a la demanda, y este perito también considera muy relevante, “de un lado que todavía no se ha finalizado el proyecto y, de otro lado, los comentarios de I sobre el proyecto que transcribimos a continuación:

“Comentarios sobre el proyecto

·    Al iniciarse el proyecto de T, M no fue consciente de tres aspectos claves:
·    La envergadura del proyecto: punto que conllevó una valoración errónea en el tiempo y coste del proyecto.
·    La indefinición del proyecto: A través de este proyecto T ha tenido que dedicar muchas horas y  esfuerzo de mucha gente para poder llegar a concretar varios aspectos críticos de la aplicación. Ello ha hecho más compleja la gestión de este proyecto y en varias ocasiones nos ha obligado a reescribir módulos por no cometer el mismo error de PullService y empezar a parchear el sistema o bien sencillamente decir que algún punto era imposible de implementar.
·    Method tuvo que basarse en un inicio en la definición de maestros existentes en el AS/400. A medida que el proyecto ha ido evolucionando tanto T como M nos hemos dado cuenta de que PS había creado una estructura de maestros con varios parches en su propia estructura llevando a mucha confusión en aspectos como comisiones y descuentos, rappels, etc”” (cita de cita)

La posterior carta de fecha D de M (documento 36)  dirigida por E O, en nombre de T a S W en I, con referencia a la que también le dirigió con fecha D de M de 199A evidencia a las claras el desacuerdo, la insatisfacción y la preocupación de T con los plazos reales del desarrollo.

El documento Nº 39, “Resultado de la Evaluación del Software de Gestión” elaborado por M en Barcelona a 21/05/97, 22/05/97, en sus conclusiones, puede leerse:

“La ausencia de documentación fiable que describa qué se ha hecho y cómo se ha planteado la implementación de las necesidades y objetivos implica:

·    Compromete la corrección del sistema evaluado.
·    Se vuelve difícil verificar la validad de los elementos contratados
·    Dependencia completa hacia el proveedor del sistema ya que se desconoce lo que se ha hecho y cómo se ha hecho. Averiguarlo podría suponer un gran esfuerzo en recursos y tiempo.

La ausencia de técnicas de prueba compromete la fiabilidad global del sistema.

Aunque no se han apreciado errores destacables en el modelo de datos y se ha comprobado que la implementación ofrece una normalidad general, no se puede ofrecer un resultado definitivo dado que no es posible determinar si lo que se ha hecho es lo que había que hacer ni se puede determinar la validez final del producto”.

El resto de la correspondencia que consta en autos, entregada por la parte demandada a este perito, incluidos requerimientos notariales, hasta llegar a la demanda judicial, no hace sino abundar y reprochar lo anterior.

Es posible que la otra parte disponga de documentos que acrediten la propuesta y el seguimiento del proyecto según técnicas de prueba, o lo que se ha denominado como “normas y recomendaciones de calidad del software” en el apartado previo a este de respuesta a preguntas. En cualquier caso, la letrada de la parte demandante reconocerá mi completa y abierta disposición a recibir cualquier documentación, interpretación cronológica de los hechos, e incluso comentarios de expertos y otras valoraciones técnicas desde el momento en el que asumí la responsabilidad del cargo de perito, hasta la entrega del informe, por lo que si documentos de tal índole existieran, consten o no en autos, y se quisiera que este perito los tuviera en cuenta, deberían de dar lugar a una ampliación de prueba para su consideración.

Desde una perspectiva general, y dicho con las reservas propias de quien no ha visto el software desarrollado por la demandante, pero que sí conoce las herramientas utilizadas, existe un efecto que suele desorientar a proveedores y clientes de software. Para el Sistema Gestor de Bases de Datos Relacionales ORACLE existen varias herramientas que facilitan el desarrollo de aplicaciones, hasta el punto de que en pocas horas parece como si se hubiera terminado una extensa, compleja y muy detallada aplicación. Sin embargo, la realidad suele desengañar a quienes sobrevaloran los denominados 4-GL (Lenguajes de 4ª Generación). Por lo que se desprende de los documentos referenciados, es muy posible que demandante y demandado hayan confiado en que de las primeras demostraciones hasta la finalización del trabajo habría pocas dificultades.

En el ANEXO I del contrato de desarrollo, documento 14, puede leerse que “la herramienta utilizada para el desarrollo será Developer/2000 de Oracle. El software será diseñado en base a Designer 2000, herramienta case con enlace directo y realimentado con Developer 2000”, es decir, sistemas rápidas de desarrollo para Oracle. En el siguiente contrato se mencionan diversas herramientas para Webs en Internet/Intranet, que, en mi opinión, son mucho menos fiables aún por no ser una tecnología madura.

Este perito puede citar numerosas aplicaciones aparentemente casi terminadas, pero que resultan absolutamente inútiles y muy difíciles de concluir incluso contando con grandes expertos en la programación de sistemas gestores de bases de datos. Para explicar esto hay que tener en cuenta que el ser humano tiene limitaciones en el manejo de la complejidad y es bien conocido el hecho de que cerrando los ojos es fácil imaginar un hexágono, pero mucho más difícil visualizar el heptágono. Esto mismo que ocurre en la mente con los polígonos de 6 y 7 lados,  se aprecia con los algoritmos y protocolos de los programas informáticos. Pero como el ordenador no tiene estas dificultades, los programadores que tienen que ajustar, reparar o modificar programas generados por programas consumen mucho tiempo en avances muy pequeños, aparentemente. Esto se está apreciando en nuestros días en las adaptaciones al Euro y al efecto del año 2000.

Hay anécdotas, e incluso chistes entre profesionales de informática, que ilustran muy bien la problemática del tiempo en los desarrollos de aplicaciones de software. Lo cierto es que todos los gestores de proyectos informáticos basan en hitos la administración del tiempo de los miembros de equipos de desarrollo. Este perito no ha dispuesto de ninguna información sobre tal dedicación, y su organización y control por parte de la demandante, lo que debe de ser interpretado de forma muy crítica, es decir, que considero que esa es una razón suficiente para considerar muy poco, y muy mal planificado el proyecto y los subproyectos de reinformatización de T, dependiendo casi por completo del sistema de desarrollo sobre ORACLE, posiblemente en 4-GL, CASE, o en definitiva, generadores de aplicaciones informáticas.

Lo más frecuente es que los 4-GL, entendidos como programas generadores de programas, no tengan en cuenta estas limitaciones del ser humano al generar el código, y por lo tanto, resulta extraordinariamente difícil el terminar en plazo lo que se ha empezado con un rápido generador automático de aplicaciones. Por el contrario, cuando las tablas de datos, es decir, la estructura de la información de la organización del cliente, y los procedimientos (altas, bajas y modificaciones, cálculos, protocolos de acceso, pero sobre todo, en ORACLE las consultas estructuradas SQL) se realizan por un único analista-programador esmerado, organizado que además documenta paso a paso lo que hace, el software tiene una utilidad, una estabilidad y por lo tanto, un valor, muchísimo mayor. De hecho, el mayor problema en los equipos de desarrollo es la división del trabajo, la interoperabilidad de los programas realizados por distintos equipos e incluso distintas personas de un mismo equipo, y las correcciones que siempre deben hacerse también de forma cruzada, es decir, que unos corrijan lo que otros hacen, aunque resulte más difícil, más lento y por lo tanto más costoso.

En definitiva, y salvo mejor información, la explicación más lógica que encuentro para los errores en la estimación de los plazos se deben al efecto de sobrevalorar la capacidad de generar aplicaciones del sistema (informático) de desarrollo empleado por la demandante y, posiblemente, por problemas de comunicación con el cliente, ahora demandado, pero también por falta de continuidad y de organización, y tal vez de pericia del equipo de desarrollo dedicado. No en vano se debió incluir la cláusula séptima de los contratos limitando la responsabilidad por incumplimiento, de una forma que entiendo que no le corresponde a este perito valorar jurídicamente.

No están claros los planteamientos de la migración de datos, y la relación entre sus diferentes estructuras, en la aplicación del AS-400, parece ser que en RPG-III, y la definida en Oracle-SQL. En cualquier caso, son lenguajes y filosofías de programación muy diferentes, y puede ser un grave error el intentar traducir programas, y modelos de datos, de uno a otro. Sería necesario analizar comparativamente los diseños de ambas aplicaciones para delimitar, relacionar y valorar sus coincidencias y sus diferencias.

Respecto al nivel de la compañía demandante, este perito debe dejar bien claro que nunca ha tenido ninguna relación ni directa ni indirecta, y que las únicas referencias que tenía de I, fuera de lo que consta en autos, proceden de la publicidad de la revista MacWorld, en alguno de cuyos anuncios puede leerse “La nueva era de la información requiere nuevos conceptos de Servicio y Calidad. I dispone de la infraestructura de comunicaciones y los mejores profesionales especializados en ofrecer Consultoría, Proyectos y Servicios de Información En-Línea. No dudes en contactar con nosotros. Podemos realizar cualquier proyecto a la medida de tus necesidades”.

He visitado detenidamente las páginas en Internet de http://www.i.com que están muy vinculadas con  http://www.i.com y http://www.m.com pero no he encontrado ninguna información suficientemente relevante, o claramente relacionada con lo que aquí se ha de considerar. Sólo he apreciado que estos dominios de Internet parece estar mucho más orientados a la imagen, y a las ilustraciones en color, que a la información sobre contenidos técnicos o de alcance profesional y empresarial.

I también aparece en la lista de expositores del SIMO de 199A (stand X del Pabellón Y), pero no lo visité. Recientemente he recibido algunos comentarios, pero insuficientemente precisos, y nada documentados, sobre su responsabilidad en la versión para Apple Macintosh del software de conexión a Infovía de Telefónica, por lo que no los tomo en consideración y no creo que deba evaluar el nivel de la compañía demandante más allá de lo que consta en autos en relación al proyecto fallido, a menos que se me proporcione la documentación precisa, y los criterios y el alcance con que evaluar el nivel al que hace referencia la pregunta de la prueba.

Si sólo tuviera que tomar en cuenta la documentación aportada por la parte demandada, no dudaría en calificar de bastante mediocre la calidad y el detalle del análisis, y muy poco precisa, nada operativa y poco relevante la correspondencia para el seguimiento del proyecto. Puedo asegurar que he tratado con varias entidades, grandes y pequeñas, en las que la documentación asociada a un proyecto de estas características tendría mucho más nivel, en todos los sentidos.

Las normas de calidad ISO-ANSI a las que me referí en el apartado anterior pueden también aplicarse para valorar el nivel (calidad) de las empresas, y no sólo al producto resultante, aunque no es frecuente certificar empresas desarrolladoras de software.

Estimo conveniente apuntar que de ser necesario evaluar el nivel de la demandante, dada su actividad, lo más importante sería la experiencia, formación y disponibilidad de la plantilla, así como los recursos técnicos y las referencias de clientes y proyectos, que como digo, no se me han proporcionado por ninguna de las partes, para lo que se deberían aportar curricula, contratos y proyectos de la demandante y sus empleados.

Resumiendo, con fecha 10 de Julio se firman dos contratos con plazos de entrega a D de M y D de M de 199A, sin que a D de M de 199A se haya acreditado por parte de la demandante que las aplicaciones estuvieran operativas, siendo las acciones y la evidencia documental de la correspondencia posterior las típicas de reproches cruzados y requerimiento formal aparentemente irreconciliables.

Valorando todo lo anterior, puedo afirmar:

1.    El grado de cumplimiento de los plazos expresamente comprometidos por la demandante es inaceptable desde cualquier perspectiva profesional, y además, de la correspondencia que consta en los autos se desprende que la demandante era perfectamente consciente del grave perjuicio que causaba con sus retrasos.

2.    La estimación de lo razonables que pudieran haber sido los plazos dados resulta difícil en términos periciales, ya que exigiría un análisis funcional, prácticamente como si el perito fuera a hacer él mismo la aplicación. Pero se puede considerar que en unos tres meses, o no más de 5, un equipo de profesionales capaces y motivados puede concluir la informatización básica que se describe aunque de forma no detallada ni completa, o en el peor de los casos, debería de haberse hecho, dentro del plazo acordado, un informe mucho más clarificador de la problemática que cualquiera de los fechados, incluso más de 6 meses después de expirado el primer plazo, sin que tampoco se comprometa solemnemente la entrega definitiva.

La lectura de los documentos disponibles lleva a estas consideraciones, pero no puede afirmarse nada sobre un software al que no se ha tenido acceso, ni siquiera sobre la actividad a informatizar en una empresa como la demandada, con la que tampoco se ha tenido contacto de ningún tipo al margen del establecido a través de su abogado para la realización de esta prueba, por lo que, en caso de que se solicitase expresamente, cabría una ampliación de prueba en relación a esta pregunta.
 

2)    Determinación de la razonabilidad y competitividad en el mercado del precio pactado en los contratos y del precio final que pretendía cargar la demandante a la demandada.

Según consta en los documentos (facturas y reclamaciones):

·    El precio de ambos contratos era de 14.500.000,-Ptas. más IVA (el importe del Programa Infoadex era de 4.500.000,-Ptas. y el Programa de Gestión era de 10.000.000,-Ptas.).

·    La demandante reclamaba 22.500.000.- Ptas. como precio final (es decir, 8 millones de pesetas más que lo pactado).

·    La demandada, a su vez, reclama 43.842.379,-Ptas por distintos conceptos.
 
Debo reiterar que, al igual que con los plazos, la estimación de la razonabilidad y competitividad de los precios resulta muy difícil en términos periciales, ya que exigiría un análisis funcional, prácticamente como si el perito fuera a hacer él mismo la aplicación. Pero, salvo mejor información o datos que yo no haya tenido en cuenta, se puede considerar que con 14.500.000,- Ptas. una empresa puede contratar un equipo de profesionales, o emplear los que ya tenga en plantilla, para hacer una aplicación como la presupuestada con un margen de beneficio aceptable. De hecho, la demandante lo aceptó en su momento y, en mi opinión, y hasta donde se me ha proporcionado documentación que consta en autos, no se aprecian razones suficientes para un incremento de 8 millones de pesetas, lo que trataré de explicar desde la perspectiva del mercado informático.

Para determinar los precios de los desarrollos informáticos hay que tener en cuenta muchos factores, algunos estructurales, otros coyunturales y, los más, en función de la naturaleza, complejidad y especialidad de la aplicación. Trataremos de desglosar, explicar y valorar a continuación la importancia de estos factores.

En general, como ocurre con la alta costura y el “pret-a-porter”, los precios se reducen muy significativamente en las aplicaciones “paquetizadas” (contabilidad estándar, gestión comercial y de almacenes típicos, etc), mientras que, para la misma complejidad aparente, aumenta muy considerablemente cuando se trata de aplicaciones “a la medida” de un solo cliente. Además, no sólo se reduce el precio, sino que aumenta la calidad, y la rentabilidad para el desarrollador, cuando se reutiliza el software (según el presidente de Microsoft, Bill Gates, el mejor código es el reutilizado por muchos programas).

Este perito está muy comprometido con el estudio y aplicación de la tasación de precisión para todo tipo de bienes, pero también para proyectos y para derechos industriales e intelectuales, y para conocer sus antecedentes y opiniones ya publicadas se remite a la página de Internet http://www.cita.es/textos/tasar.htm para las generalidades sobre lo que, aquí y ahora, quiero entender como tasación de precisión.

En el caso del software, y teniendo en cuenta lo anterior, habría que distinguir entre las facturas de los documentos 27 al 31 conceptos de software muy diferentes. Así:

1.    Software paquetizado, como entendemos que es la “autopista financiera” en Oracle
2.    Software ya desarrollado a integrar por la demandante
3.    Software a medida

Sobre el primer punto, al igual que ocurre con el software de sistema básico (en este caso el sistema operativo y de red del servidor UNIX y lo fundamental para que los PCs funcionen como clientes) podemos afirmar que el precio suele estar muy controlado por el proveedor, incluyendo en él comisiones para los intermediarios del mercado, como puede serlo la demandante, y las competencias en materia de instalación y configuración, soporte técnico y formación de los usuarios, considerándose la migración de los datos como un servicio profesional que se facturaría aparte, salvo que se haya pactado como incluido en la instalación del nuevo software.

Este perito ha tratado de contactar telefónicamente con ORACLE Ibérica para solicitar información sobre el producto “autopista financiera”, pero todavía no la ha recibido (debe tenerse en cuenta que las llamadas se realizaron durante el mes de agosto). En cualquier caso, cabe suponer que se trata de un sistema de contabilidad y gestión financiera susceptible de ser integrado con el resto del software, de él, buscando en Internet, hemos conseguido la siguiente referencia:

http://X
...
Autopísta Financiera es una solución de gestión del área
                        económico-financiero que cumple todos los requerimientos
                        específicos del mercado español. El sistema cubre las áreas de
                        contabílidad general analítica y presupuestaría; áuxiliar de
                        terceros, con registro y control de las facturas emitidas y
                        recibidas, y distribución de la información contable; gestión de
                        cobros; gestión de pagos; gestión de bancos; tesorería y
                        conciliación bancaria; e inmovilizado. (sic)

La contabilidad de cualquier empresa debe de ajustarse al plan general contable, y por regla general son muy poco recomendables las modificaciones del núcleo de una contabilidad estándar. La gestión de pedidos, mercancías, tesorería, contratación y facturación, generación de ofertas comerciales y supuestos y presupuestos financieros, e incluso la contabilidad analítica, así como cualquier otro procedimiento específicamente orientado a una entidad mercantil, por muy singular que sea, deben considerarse aplicaciones interoperables con ese núcleo estable que normalmente ocupa la contabilidad. En el caso de aplicaciones construidas con ORACLE-SQL, tanto mediante 4-GL o lo que M denomina como “Component Software Engeenering (sic)”.

Tanto ORACLE, como cualquier versión de sistema UNIX, si bien son productos estables y consolidados en el mercado, exigen una alta especialización por parte de sus instaladores y administradores, y mucho mayor aún en materias relativas a la seguridad, fiabilidad, tolerancia a fallos y alta disponibilidad de las aplicaciones. Esto se traduce en que cuando se detecta un fallo del sistema es necesario hacer rápidamente un buen diagnóstico y conocer perfectamente cuanto haya que manipular, pues la experiencia demuestra que las grandes averías, y los mayores problemas de inconsistencia de datos se producen, precisamente, cuando se están reparando o corrigiendo otros anteriores.

Sobre el segundo y tercer punto no podemos asegurar mucho con la documentación de que disponemos, pues básica y literalmente:

·    Documento 13 “Informe sobre la aplicación de gestión de T”, en el que puede leerse “Es nuestra intención migrar el sistema de información global de T a una estructura cliente/servidor que nos permita ofrecer la flexibilidad requerida por T. Se trata pues de disponer de pequeñas aplicaciones que accedan a la base de datos corporativa adaptadas a cada departamento. Si nos basamos en un sistema de base de datos relacional estándar, algunas de estas aplicaciones no tiene ni tan sólo que ser desarrolladas sino que bastará con utilizar herramientas estándar de análisis de datos”, explicitando a continuación los pasos a seguir.

·    Documento 16: “Presentación del análisis de la Aplicación para T”, en el que no puede leerse fácilmente nada relativo a la reutilización de software ya disponible por M, pero sí que se hacen referencias a “Aplicación AF” y “Aplicación Method” suponiéndose que parte del software de BD Gestión / Contabilidad y BD Infoadex ya deberían de tenerlo desarrollado o disponible en el momento de la oferta.

Este perito considera también muy relevante para esta valoración el hecho de que en los contratos la demandante se reserva importantes derechos según:

·    Documento 14 y 15, cláusula quinta: Propiedad Intelectual “El código y cualquier elemento gráfico generados en el desarrollo del proyecto serán propiedad de I. La personalización de dicha aplicación es para el cliente, y por lo tanto los derechos de propiedad intelectual del mismo, en sus funcionalidades específicas, son adquiridos junto al programa por T.

La interpretación pericial que se debe hacer de esta cláusula es que en caso de haberse entregado y aceptado un producto con éxito, sólo podría favorecer mercantilmente a la demandante, ya que la demandante podría haber reutilizado la parte de la aplicación de T que considerase conveniente incluso para ofrecerla a competidores directos de T. Esto, en mi opinión, significa cierta confianza y generosidad por parte de T en el momento de la contratación, puesto que por los precios acordados bien pudiera haber impuesto una cláusula que le permitiera vetar cualquier trabajo o venta de servicio o de producto que la demandante pudiera ofrecer en el futuro a competidores de T.

Es más, si se me permite, yo recomendaría al juzgado, y a las partes, que en la medida en la que fuera posible la sentencia explicitase los derechos que a resultas del fallo cada una pueda ejercer sobre el conocimiento, el software, la información y la documentación que durante el tiempo de trabajo conjunto compartieron, de buena fe, demandante y demandada.

Además, en los anexos de los contratos, documentos 14 y 15, puede leerse:

·    “Los códigos fuente y la documentación técnica se entregarán a T para garantizar su independencia frente a una posible evolución interna”

Sin embargo, no parece que T haya dispuesto nunca de estos códigos, y muy probablemente fuera completamente incapaz de evolucionar internamente unas aplicaciones como las contratadas sin la ayuda de quien las desarrolló, entre otros motivos porque parece entenderse de la documentación que la demandante utilizaría herramientas de desarrollo Oracle (Developer/Designer/2000), pero en ninguna parte se indica que éstas estén de alguna manera a la disposición de T.

Si que aparece en ambos contratos, al final de los anexos, que “en caso de que la presente solución se implemente en otros clientes el coste de adaptación (dentro de unas mismas funcionalidades), instalación y licencia sería a convenir por ambas partes en cada caso”. Aunque posiblemente quien lo redactó, y quienes lo suscribieron, tuviera en mente el proyecto de Colombia al que se hace referencia en la correspondencia, de una forma muy primitiva y vaga, este párrafo resultaría clave para la amortización y rentabilidad de lo invertido en la fases de análisis, desarrollo, implementación y pruebas en caso de que se hubieran concluido con éxito los programas.

En el escrito de proposición de prueba expresamente se me insta a tomar en consideración, especialmente, al Documento Nº 63, “Informe pericial software implementado por I. M 199A” realizado por la consultora informática I, pero en él no he encontrado ninguna referencia al coste, importe, gastos, derechos, precio o cualquier apreciación de tasación en el mercado, como no sea en el apartado de conclusiones, y de forma muy indirecta, vaga y general.

Es de sentido común el advertir que para poder peritar sobre la razonabilidad y competitividad en el mercado del precio pactado en los contratos y el precio final que pretendía cargar la demandante a la demandada, de forma precisa y vinculante, sería necesario disponer de ofertas alternativas y datos comparables.

Hasta ahora nos hemos referido, exclusivamente, a la problemática del software, es decir, de los programas y desarrollos de aplicaciones.

Sin embargo, por la demandada, además “se reclaman tan sólo lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan el “daño emergente”, es decir el valor de la pérdida que efectivamente T ha sufrido y que se concreta en: a) el importe de los equipos informáticos adquiridos por T por ser necesarios, según I, para la implantación de los proyectos pactados y que asciende a VEINTOCHO MILLONES SETECIENTAS NOVENTA Y UNA MIL OCHOCIENTAS Y UNA PESETAS (28.791.801,-Ptas); b) el importe de los servicios que T se vio obligado a contratar con terceros al no cumplir I con la prestación pactada y que asciende a SIETE MILLONES QUINIENTAS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS SETENTA Y OCHO PESETAS (7.577.278,-Ptas.). c) el importe de los servicios de apoyo informático y de dirección informática prestados por I, y pagados a esta, que se contrataron en el marco de los programas de desarrollo contratado y que ascienden a SIETE MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS PESETAS (7.473.300,-Ptas.)”.

De esta forma se explican las grandes diferencias de valoración entre las reclamaciones de las partes, y este perito, aunque no puede pronunciarse con mayor precisión, entiende que el hardware suministrado podría tener un sobreprecio, ya que es práctica habitual en el sector informático el adquirir los programas al mismo suministrador de los equipos por evitarse problemas. Pero tampoco puede asegurarse que así fuera en este caso, ya que este perito conoce casos extremos en los que con la compra del hardware se regalan los programas, y también lo contrario, regalándose equipos completos con la adquisición de una aplicación. Para poder determinar lo que ocurrió en este caso sería necesario conocer los márgenes de beneficio y otras circunstancias de los equipos suministrados por la demandante a la demandada, por ejemplo, mediante las facturas y condiciones de compra y de venta de la demandante, pero como sólo indirectamente afectan a la competitividad en el mercado de los precios pactados, y tampoco se dispone de documentación sobre los márgenes del hardware, en caso de que fuese necesario se ampliaría esta parte del informe.

Lo que sí que resulta evidente a este perito es que el interés y la prioridad con la que atienden a los clientes las empresas de informática, en general, y también las dedicadas al desarrollo de aplicaciones, es mucho mayor cuando existen generosos presupuestos para la adquisición de hardware, que cuando hay exceso de máquinas y han de hacerse los programas a la medida con sistemas que no se han recomendado o vendido.

En cualquier caso, resulta evidente, a la vista de la documentación que consta en autos, que el proyecto no fue correctamente presupuestado por la demandante, con independencia de que su importe fuera mayor o menor, ya que no hay desglose de costes, ni previsiones que no fueran las de la entrega final, y la de los pagos.

Como ingeniero, siempre recomiendo no sólo los informes preliminares, los análisis y el seguimiento sistemático de los proyectos, sino que también reivindico y promuevo el concepto y el ejercicio del “anteproyecto” realizado con las oportunas provisiones de fondos. Lamentablemente las ofertas tecnológicas, y en especial, las informáticas, suelen hacerse con mucha alegría e incluso con frivolidad irresponsable. Si se me permite, yo recomiendo contratar el anteproyecto, y el presupuesto muy detallado, a un buen profesional independiente, incluso cuando el proyecto va a ser realizado por una entidad diferente a la que éste proponga. De esta forma se evitarían situaciones muy lamentables, y no sólo costosas, como la que ha dado origen a esta compleja demanda de intereses entrecruzados. Pero esto es sólo una recomendación, y no una norma, como las leyes, de obligado cumplimiento, a menos que así se contratase.

Por todo lo anterior y recordando que no se ha dispuesto de toda la información necesaria, ni con el detalle que sería deseable, puedo afirmar lo siguiente:

1.    El precio inicial pactado en los contratos parece razonablemente competitivo, y prueba de ello sería que por esas cantidades habría varias empresas informáticas que estarían dispuestas a realizar este mismo trabajo.

2.    El precio final no lo considero justificado. No dudo que pueda ser justificable para la demandante, e incluso que aún así estuviera trabajando en pérdidas, pero no se le ha justificado suficientemente a la demandada el incremento de precio final.

3.    Cualquier cambio de precio, o de otras condiciones de un contrato informático, supone una negociación, y no debería de plantearse como una imposición del desarrollador. Hubiera sido posible considerar también derechos exclusivos o de licencia del producto, sobreprecios pagados en el hardware o en licencias de software, tanto de la base de datos como en los sistemas de desarrollo, etc.
 
3)    Grado de cumplimiento por parte de I  de las condiciones técnicas y calidades estipuladas en los contratos; asimismo, deberá dictaminarse acerca de si el resultado entregado cumple las medidas de calidad técnica, exigibles en contratos como el que nos ocupa.

Para responder de forma vinculante a esta pregunta sería necesario disponer del software que se suministró, y para que formase parte de lo contratado, las calidades exigibles hubieran debido ser, en su momento, expresamente exigidas.

Esto no significa que este perito entienda que si no se hace constar en un contrato informático una norma o un procedimiento de calidad pueda luego entregarse cualquier cosa, pero sí que es evidente que en situaciones como ésta hubiera evitado, al igual que un procedimiento arbitral independiente, enfrentamientos con grandes gastos y pérdidas.

Los contratos de fecha 10 de julio de 1996, documentos 14 y 15, hacen muy pocas referencias a conceptos relacionados con la calidad del software, según este perito la entiende y la fundamenta en el apartado segundo de este informe “2. Método, normas y recomendaciones en el desarrollo de aplicaciones. Experiencia”, cuyas referencias considero básicas para lo que aquí y ahora se requiere, pero deberían de haberse estipulado de alguna forma en los contratos, e incluso quién y como, imparcialmente, debería evaluar la calidad.

Además de los métodos formales de ingeniería-análisis-auditoría del software, incluso con pretensiones de exhaustividad, un experto en Oracle, e incluso si sólo lo es en programación en general, puede apreciar en poco tiempo la calidad del software igual que un médico, y más un forense, puede apreciar la gravedad de heridas o malformaciones. Para apuntar las tres líneas de investigación que iniciaría en caso de disponer del software, y para aclarar conceptos, hay que tener en cuenta:

a)    La estructuración de los datos según las formas normales del álgebra relacional (SQL). Para expresarlo de una forma gráfica, una entidad como T ha de tener muy claro su diccionario de datos. Dicho de otra forma, el fichero de los ficheros, o la tabla de las tablas. De hecho, en Oracle se puede acceder a esa información con rápidas consultas en las que se listan todas las tablas y las columnas (campos) de datos que las componen. Un experto haría un muestreo buscando inconsistencias, redundancias y cualquier contradicción o ausencia de información de interés para el usuario de la información, así como su gestión de claves e índices, y lo que en Oracle se denomina como vistas (views), que no son sino almacenamientos temporales y virtuales de datos intermedios procedentes de los consolidados.

b)    Los procedimientos de altas, bajas, modificaciones y cálculos sobre los datos anteriores. En este sentido hay quien sostiene que los buenos algoritmos, que en este caso serían sentencias en lenguaje estructurado de consultas (SQL) se reconocen incluso a más de 5 metros de distancia del listado, simplemente considerando las tabulaciones, comentarios, en lo que se podría denominar como “estilo de la programación”. Es muy probable que el estilo del equipo de programadores de la demandante esté muy condicionado por el uso que se haya hecho del sistema de desarrollo Developer/Design/2000 par Oracle.

c)    El sistema de permisos y controles de acceso, es decir, la administración de la seguridad de la base de datos Oracle que básicamente consiste en un modelo matricial de permisos que se gestiona con los comandos “GRANT” y “REVOKE”, con los que el administrador de la base de datos da y se revoca permisos de acceso (lectura y escritura) sobre los datos de las diferentes tablas, para su seguridad.

En mi opinión, cualquier análisis o auditoría del software Oracle que no contemple, al menos, los tres puntos anteriores, sería muy poco fiable, por lo que, en caso de tener que valorar en detalle el software, sin perjuicio de las herramientas informáticas que se utilizasen para ello, entiendo que habría que considerar los datos y sus grupos en tablas, los procedimientos y programas de consulta y actualización, y los permisos y accesos en los que se basa la seguridad lógica de la aplicación.

Si se desea un método formal de evaluación de la calidad, reiterando lo referenciado en el apartado “2. Método, normas y recomendaciones en el desarrollo de aplicaciones. Experiencia”, y describiendo con mayor detalle los apartados correspondientes a la normativa recomendable más aceptada, tendríamos que tener en cuenta que la Norma ISO 9000-3 es una apoyo para la implementación de la norma ISO 9001 para empresas que desarrollan y/o comercializan programas informáticos. Los primeros tres capítulos (0. Introducción, 1.Alcance, 2. Referencias normativas) sólo contienen orientaciones generales, siendo los capítulos claves:

3. Definiciones

4. Sistema de calidad - Marco de trabajo
4.1. Responsabilidad de la gestión
4.2. Sistema de calidad
4.3. Auditorías internas del sistema de calidad
4.4. Acción correctiva

5. Sistema de calidad - Actividades del ciclo de vida
5.1. Generalidades
5.2. Revisión del contrato
5.3. Especificaciones de los requisitos del comprador
5.4. Planificación del desarrollo
5.5. Planificación de calidad
5.6. Diseño e implementación
5.7. Ensayos y validación
5.8. Aceptación
5.9. Reproducción, entrega e instalación
5.10. Mantención

6. Sistema de calidad - Actividades de soporte
6.1. Gestión de la configuración
6.2. Control de documentos
6.3. Registros de calidad
6.4. Medición
6.5. Reglas, prácticas y convenciones
6.6. Herramientas y técnicas
6.7. Adquisiciones
6.8. Producto de software incluido
6.9. Capacitación

Sería necesario, por lo tanto, disponer de información objetiva sobre todos y cada uno de estos apartados, lo que parece muy alejado de lo disponible en autos.

Además del testimonio de los técnicos de la demandante y la demandada, que este perito desconoce a la fecha de entrega de este informe, los principales documentos que constan para intentar evaluar por medio de las afirmaciones de los técnicos ya han sido citados en la respuesta a las dos preguntas anteriores, pero en esta se tratarán de interpretar para ofrecer alguna conclusión, aunque sea de forma relativa.

Es decir, que basándonos en lo que se deduce de los informes sobre el estado del proyecto de informatización de T de I y method, y teniendo en cuenta la crítica posición de la demandante respecto a su propio desarrollo, podemos destacar, muy especialmente, el documento 39, “Resultado de la Evaluación del Software de Gestión” 21/05/97, 22/05/97, en el que puede leerse que “no se ha efectuado una labor exhaustiva de medición, sino que la intención ha sido recoger una impresión general del estado y la marcha del proyecto a partir de la impresión percibida en los factores que se presentan a continuación:”, haciendo referencia a la corrección (completitud y consistencia), fiabilidad (exactitud, consistencia, tolerancia a errores, modularidad y simplicidad) en relación a su operativa a corto plazo. Más adelante, en la página 48 y siguientes del “Resultado de Evaluación”, method se muestra muy crítica con su propio trabajo, por ejemplo, cuando manifiesta que “es responsabilidad del proveedor describir los requerimientos y objetivos requeridos en el proyecto ya que se trataría del material de trabajo de éste”, con lo que explícitamente reconoce que I y m, desde el principio, no documentaron correctamente el análisis y el diseño de las aplicaciones.

Efectivamente, y como bien apunta la norma (recomendación ISO 9000-3) en el punto 4 Sistema de calidad – Marco de trabajo, concretamente en el 4.1.1.1. Política de calidad:

“La gerencia del proveedor debe definir y documentar su política, sus objetivos y su compromiso respecto de la calidad. El proveedor debe garantizar que esta política sea comprendida, implementada y mantenida en todos los niveles de la organización”.

Sin embargo la calidad de las aplicaciones informáticas no puede depender nunca sólo del proveedor. De hecho, la referida norma (recomendación) ISO 9000-3, en su punto 4.1.2. Responsabilidad de la gerencia del comprador, explicita:

“El comprador debe colaborar con el proveedor proporcionando toda la información necesaria en la forma oportuna y resolviendo las cuestiones pendientes.

El comprador debe nombrar un representante con responsabilidad para tratar con el proveedor las materias contractuales. La autoridad de este representante debe ser proporcional a la necesidad de tratar materias contractuales lo cual incluye lo siguiente, pero sin limitarse a esto:

a)    definir los requisitos del comprador para el proveedor;
b)    responder a las preguntas del prveedor;
c)    aprobar las proposiciones del proveedor;
d)    concertar acuerdos con el proveedor;
e)    garantizar que la organización del comprador respeta los acuerdos concertados con el preveedor;
f)    definir los cirterios y procedimientos de aceptación;
g)    dar solución a los ítemes de software suministrados por el comprador, que han demostrado ser inapropiados para el uso”
Lógicamente, es la demandante la que más crítica puede ser hacia el cumplimiento de la demandada con lo recomendado por la norma ISO 9000-3.

Este perito debe reiterar que ha estado abierto a que ambas partes le proporcionasen documentación, preferentemente constando en autos, y sólo ha recibido los 63 documentos que aporta la demandada, por lo que ignora los que quisiera hacer valer la demandante que evidencien incumplimientos y contradicciones con lo que debería haber proporcionado y realizado T como compradora del software, salvo por muy indirectas referencias en las comunicaciones en las que en la etapa final de las relaciones que mantuvieron la demandante instaba a realizar pruebas en circunstancias entiendo que muy difíciles para ambas.

No creo que sea necesario, ni que en este contexto resulte conveniente teorizar sobre los ideales de la ingeniería del software en relación a la calidad, pero sí que considero necesario apuntar que la calidad de una aplicación, sea cualfuere la métrica o el método con que se evalúe, tiene unos indicadores dinámicos. Por ejemplo, el número de errores iniciales suele ser muy alto, y conforme se van eliminando los más importantes, especialmente los que influyen indirectamente en la aparición de otros (bugs del sistema operativo, procedimientos principales de la aplicación, etc), suele llegarse a un período de estabilidad durante el cuál la aplicación está operativa, hasta que empiezan a aparecer fallos de obsolescencia o imposibilidad de interoperabilidad con nuevos sistemas.

Esto es lo que se conoce como la típica “curva de bañera”, o en forma de U, con la que se representa la “siniestrabilidad” de los sistemas, desde su problemática inicial, hasta su obsolescencia, pasando por la etapa de estabilidad productiva.

Es evidente que la ruptura de relaciones entre demandante y demandada impidió proseguir la evolución del software hasta hacerlo aceptable tanto para su uso en T, como para un evaluador imparcial de la calidad del mismo, como pretendería serlo este perito si se le requiriera para ello contando con el software completo.

Resumiendo todo lo anterior, y orientándolo a lo expresamente requerido en la tercera pregunta de la parte demandante en su proposición de prueba pericial, considero:

1.    Es imposible evaluar concluyentemente el grado de cumplimiento de condiciones técnicas y calidades estipuladas en los contratos sin haber sido expresamente pactadas, y menos aún sin disponer del software cuya calidad y técnica se cuestiona

2.    Las recomendaciones internacionales son tanto para comprador como para vendedor de software, si bien este último tiene mayores responsabilidades y obligaciones

3.    Teniendo en cuenta que existe un informe de la demandante en la que ella misma admite la falta de elementos que se consideran fundamentales para la calidad del software, y que no le constan al perito incumplimientos técnicos de la demandada necesarios para su perfeccionamiento, en este caso parece claro que el resultado entregado no debió cumplir las medias de calidad y técnicas, valores siempre discutibles, exigibles en contratos como el que nos ocupa, con independencia de las razones a las que esto se debiera, y de los efectos que se hayan producido.
 
4)    Estimación de la pertinencia de los gastos y costes reclamados por la demandada, tanto conforme a lo que se desprende de la contestación a la demanda y reconvención como de los documentos aportados por este parte, especialmente el informe pericial.

Al haber proporcionado la parte demandada todos los documentos y el texto completo de la reconvención, si bien faltan algunos datos para formarse un criterio pericial más preciso, para la mayor utilidad de es informe considero que lo más eficaz es transcribir de la documentación que se contempla el texto en “letra Arial pequeña” insertando en “letra Times New Roman subrayada” las estimaciones periciales al respecto.

Así, en el texto de la reconvención puede leerse, literalmente:

T ha abonado a I el 50% del precio pactado según acreditan las facturas que se acompañan como Documentos números 27 a 31. El precio de ambos contratos era de 14.500.000,-Ptas. más IVA (el importe del Programa Infoadex era de 4.500.000,-Ptas. y el Programa de Gestión era de 10.000.000,-Ptas.). Es decir, T ha abonado a I la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTAS DIEZ MIL PESETAS (8.410.000,-Ptas.), que corresponden con la mitad del precio pactado más el IVA. Al producirse el incumplimiento esencial y posterior la resolución del contrato, I debe devolver a T la citada cantidad.

Este perito, a la vista de la información de que dispone, y considerando los incumplimientos en tiempo y calidad, está de acuerdo con esta motivada reclamación

Debemos aclarar que la citada cantidad no ha sido devuelta por I a T como parece insinuar la primera en su correspondencia con mi mandante. Según el tenor literal del recibo de la letra expedida el D de M de 199A, por importe de 8.410.000,-Ptas., que se acompaña como Documento número 54, la misma se libra por un tercero en garantía del buen funcionamiento de un módulo de gestión (obsérvese que el recibo lo redactó I y se realiza en papel con membrete de la empresa) y se establece que el mismo se podrá hacer efectivo por T en el supuesto de que la aplicación presentase cualquier disfuncionalidad.

Este perito considera que no le corresponde a él confirmar esta aclaración sobre los pagos ya realizados o pendientes

Es más, la propia demandante, I. en su requerimiento de fecha D de M de 199A, reconoce que la devolución de las cantidades abonadas por T “serán puestas a su disposición mediante efecto bancario conformado a la entrega de los efectos indicados y la suscripción de la documentación suficiente que acredite la resolución contractual” (punto 4.- del Documento número 57) e incluso añade, que en caso de acudirse a la vía judicial “las cantidades percibidas se consideraran indemnización de daños y perjuicios sufridos” (por I, parece). En la fecha de envío del citado requerimiento ya se había librado la cambial a la que nos referíamos en el párrafo anterior, lo que confirma que la misma era considerada entonces por I como lo que realmente es, una garantía del buen funcionamiento de los programas. De forma que, al no verificarse tal buen funcionamiento, se produjo la ejecución de la garantía.

Este perito, tampoco considera que deba valorar los protocolos contractuales de garantías de las partes, a menos que se le solicite expresamente

Además de la parte del precio pagado a I, por realizar unos programas que no sirven para el fin pactado, T ha incurrido en una serie de gastos como consecuencia directa del incumplimiento de I de los contratos firmados en M de 199A. Estos gastos se acreditan con:

·    Factura abonada a P que era la empresa que se encargaba del asesoramiento y mantenimiento de los equipos y programas informáticos con anterioridad a la firma de los contratos con I, por importe de SIETE MILLONES QUINIENTAS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS SETENTA Y OCHO PESETAS (7.577.278,-Ptas.). De la citada factura se han descontado, lógicamente, los servicios prestados hasta M de 199A y el IVA correspondiente a los mismos. La no entrega de los programas en los plazos acordados obligó a T a continuar en paralelo con los servicios de P, e incluso a celebrar el contrato de asistencia informática el día D de M de 199A que se acompaña como Documento número 62. El citado contrato se firma al haberse cumplido el término del contrato anterior en las el mes de noviembre (fecha prevista para la entrega de los programas desarrollados por I).

Este perito considera dudosa esta reclamación, pues aunque existe un coste de oportunidad y un perjuicio, por lo que se desprende de la documentación la relación con P ya existía con anterioridad al proyecto contratado con la demandante. Habría que precisar exactamente cuáles de los servicios facturados por Pullservi se deben al incumplimiento de la demandante, y cuáles han seguido sirviendo para mantener, o mejorar, la informatización de T. Sugiero que se solicite esta valoración a Pi.

Además como exponíamos anteriormente, T adquirió varios equipos informáticos siguiendo los consejos de I por ser necesarios -según I para poder utilizar los programas informáticos que iban a desarrollar. Los gastos ocasionados por estas adquisiciones de equipos (que no se habrían producido de no haberse celebrado los contratos con I) se acreditan con:

·    Facturas emitidas por I correspondientes a la adquisición de equipos informáticos que suman un total de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTAS NOVENTA Y UNA MIL OCHOCIENTAS Y UNA PESETAS (28.791.801,- Ptas.). Se acompañan como Documentos números 18 a 25.

Este perito considera muy excesiva esta reclamación y como mucho, debería limitarse al margen comercial que haya aplicado la demandante en el suministro de estos equipos, para cuya determinación sería necesario conocer sus precios de compra al fabricante o mayorista que se los suministrase a ella. Hay que tener muy en cuenta que al cabo de muy poco tiempo los equipos informáticos sólo mantienen un valor de uso prácticamente residual, y también que la demandada puede seguir haciendo uso de ellos.

·    Lógicamente no pueden reclamarse, puesto que no se han pagado, el importe de la factura que se acompaña a la demanda como Documento número 36 y parte de la factura que se acompaña como Documento número 38 que corresponden también a la adquisición de productos informáticos, pero en el caso de que T las hubiese abonado, I estaría obligada a devolver su importe.

Este perito, a la vista de la información de que dispone, y considerando los incumplimientos en tiempo y calidad, está de acuerdo con esta afirmación

Igualmente T no hubiera incurrido en los gastos que supusieron los servicios de apoyo informático y dirección informática a los que corresponden las facturas aportadas como Documentos números 3 a 12, cuyo importe asciende a SIETE MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS PESETAS (7.473.300,-Ptas.). Tal y como se recoge en el pre-análisis de la red de empresas I que se aportaba como Documento número 2 los citados servicios deben considerarse incluidos en el programa ofertado por I para adaptar los equipos y programas informáticos de T.

Este perito, salvo mejor información, consideraría esta cantidad como un coste adicional, o al menos muy relacionado con el proyecto, o incluso parte integrante del mismo a todos los efectos, a menos que se acredite una utilidad objetiva, y fuera del proyecto proporcionada por los referidos servicios de “apoyo informático y dirección informática”. Es decir, que el análisis que se factura aparentemente como resultado de este apoyo y dirección debe ser considerado, aunque fuera de los contratos, como un sobreprecio o cargo extra del desarrollo que, al igual que las demás partes, considero de motivada reclamación por la demandada.


En el cuadro siguiente se indica el desglose de las cantidades reclamadas:


CONCEPTO    IMPORTE
Parte del precio del contrato abonada por T    8.410.000
Mantenimiento de programas anteriores    7.577.278
Adquisición de equipos informáticos    28.791.801
Servicio de apoyo y dirección informática de ID    7.473.300
TOTAL    52.252.379


Este perito sólo considera motivadamente reclamables las siguientes cantidades:


CONCEPTO    IMPORTE
Parte del precio del contrato abonada por T    8.410.000
Servicio de apoyo y dirección informática de ID    7.473.300
TOTAL    15.883.300

Este perito considera cuanto menos discutivles la reclamación de las cantidades:


CONCEPTO    IMPORTE
Mantenimiento de programas anteriores    7.577.278
Adquisición de equipos informáticos    28.791.801
TOTAL    36.369.079

Anteriormente ya se ha razonado sobre lo reclamable de las cantidades facturadas por cada uno de estos conceptos que se consideran, como mínimo, discutibles.

No se reclaman en la presente demanda otros gastos en los que incurrió T, como los gastos por servicios informáticos realizados por terceras personas que fueron abonados por T, facturados por ésta a I y pagados por ésta última.

Este perito lo considera correcto

Existen otros daños directos ocasionados por I a T, como son el esfuerzo y las horas dedicadas por el personal de T al desarrollo del proyecto informático contratado con I. Esfuerzo que I reconoce en su informe de situación de 23 de abril de 1997, Documento número 35, tal y como transcribíamos más arriba.

Aparte de estos daños directos existen otros indirectos que no podemos dejar de señalar aunque su determinación, valoración y cuantificación puedan resultar difíciles. Nos referimos al daño producido en la imagen de la compañía, en un mundo como el publicitario en el que la imagen lo es todo, al no poder atender debidamente a sus clientes y transmitirles promesas de un nuevo sistema que finalmente no han podido implantar.

En la misma categoría de daños de difícil valoración no podemos dejar de señalar el lucro cesante que, en este caso, se concreta en una operación pendiente en Colombia que dependía, en buena medida, de la implantación del sistema que se había encargado a ID y del que ésta era perfectamente consciente como se acredita en diversas de las comunicaciones entre las partes que se han acompañado a esta demanda e incluso en los propios contratos de desarrollo en los que se hace referencia a la adaptación de los programas a otros clientes. Como ejemplo de las citadas comunicaciones podemos citar la carta de 27 de enero de 1997, aportada como Documento número 26, en la que se hace referencia expresamente al tema de Colombia y la respuesta de M en el informe antes citado de 23 de abril 1997, aportado como Documento número 35, en la que consta precisamente un epígrafe denominado “Tema de Colombia”. Igualmente debemos citar la carta remitida por mi representada el 7 de mayo de 1997, que se acompaña como Documento número 36, cuyo tono indica la importancia que tenía para T el desarrollo de los programas informáticos.

Este perito tiene en cuenta la correspondencia de T dirigida a la demandante, en la que hace notar este hecho, pero entiendo que a menos que se pacten penalizaciones no sólo resulta difícil de cuantificar, sino muy discutible el que se puedan reclamar. Es más, consta en la cláusula séptima de los dos contratos de fecha 10 de julio que “I no será responsable de los daños que pudieran derivarse para T por incumplimiento de contrato, en el supuesto que fuera debido a circunstancias ajenas a su voluntad, como pudieran ser por causa de fuerza mayor y/o caso fortuito, en definitiva, aquellos supuestos que no hubieran podido preveerse o que, siendo previsibles, fueran inevitables”. En cualquier caso, es discutible la interpretación de la voluntad de la demandante, pero es seguro que no ha querido incumplir los contratos.

Con independencia de la acreditación documental de los daños causados a mi representada, por medio de la aportación de las facturas antes referidas, y de hechos objetivos como el que el precio pagado se haya “disparado” sobre el previsto y, asimismo, que el plazo de entrega de los trabajos se haya triplicado, aportamos como Documento número 63 un informe pericial acreditativo de las deficiencias de carácter técnico de que adolecían los servicios y programas informáticos.

De este dictamen, podemos destacar las manifestaciones que se incluyen en las conclusiones del mismo, cuyo texto transcribimos:

“Del análisis de los contratos y demás documentos se desprende un incumplimiento por parte de I en lo relativo a aspectos esenciales como el importe (...) y la duración.

Este perito está básicamente de acuerdo con esta afirmación.


Por otra parte, el resultado final, (...) adolece de importantes deficiencias que lo hacen inhábil para el fin y utilidad buscada por T.

Asimismo, y con independencia de las necesidades específicas de T (...) el resultado final está completamente fuera de las medias de calidad y técnica exigibles en contratos como el que nos ocupa”.

Este perito no puede sino remitirse a lo que la misma demandante reconoce como falta de elementos fundamentales de la calidad del software, pero recuerda, una vez más, que no ha tenido acceso al resultado final.

Final, la demandada, en su escrito de reconvención, solicita:


I.     Se declare

a)     La existencia de un incumplimiento esencial en el cumplimiento de los contratos de desarrollo imputable a I. y, en consecuencia, se declaren resueltos los citados contratos.

b)     Subsidiariamente, y sólo en caso de que no se acogiera la anterior petición, se declare la existencia de un cumplimiento inadecuado imputable a I. y, en consecuencia, se decrete la devolución de los programas a mi mandante con una reducción en el precio.

Este perito no debe pronunciarse sobre estas dos posibilidades, y se remite a las consideraciones de apartados y preguntas anteriores, así como a las conclusiones finales de este informe

c)     En todo caso, que I. ha ocasionado a mi mandante daños y perjuicios que se concretan en la adquisición de equipos informáticos y el importe de los servicios informáticos alternativos que se vio obligada a contratar a las codemandadas y a terceros.

II.     Y, en consecuencia, se condene, a I.:

a)     A restituir a T la parte del precio pagada que asciende a OCHO MILLONES CUATROCIENTAS DIEZ MIL PESETAS (8.410.000,-Ptas.) más los intereses correspondientes.

Este perito reitera que estima razonable esta reclamación 

b)     Subsidiariamente, y sólo en el caso de que se declarase que el contrato fue cumplido defectuosamente, a restituir los programas informáticos defectuosos, con reducción del precio de los mismos.

Este perito, a falta de poder evaluar los programas, por la experiencia que le da el haber conocido situaciones similares entre proveedores y clientes informáticos, considera que estos programas no tendrían utilidad para T y que lo más importante serían los derechos intelectuales los que pudiera comercializar I con el know-how adquirido durante su relación con T según lo dispuesto en el último párrafo de los anexos de los contratos: “En caso de que la presente solución se implemente el coste de adaptación (dentro de las mismas funcionalidades), instalación y licencia sería a convenir por ambas partes en cada caso. 

c)     En todo caso, a abonar a mi mandante, en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTAS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTAS SETENTA Y NUEVE PESETAS (43.842.379,-Ptas.) más los intereses correspondientes, o a aquella otra que resulte acreditada una vez evacuada la fase probatoria de estos autos.

Este perito considera excesiva esta reclamación, pues entre otros perjuicios para I estaría el de haber pagado, más allá de sus márgenes de beneficio, por equipos que ha tenido a su disposición T. Según se ha desglosado anteriormente, salvo mejor información, contradicciones o mejor criterio, sólo considera suficientemente motivada la reclamación de:  

CONCEPTO    IMPORTE
Servicio de apoyo y dirección informática de ID    7.473.300

Pero ste perito considera discutible cualquier otra cantidad adicional a las dos anteriores, en base a la utilidad fuera del proyecto que hayan tenido para T, y el márgen de beneficio comercial que aplicase I como provedor de hardware.

III.     Se pronuncie expresamente acerca de la imposición de costas generadas por el presente procedimiento, condenando a su pago a la parte demandada.

Sobre este último particular, a este perito sólo le compete la parte correspondiente al coste de la prueba pericial que él mismo ha realizado, y sólo si se lo solicitase el juzgado expresamente, a la valoración del informe, o los informes, que hayan realizado otros peritos actuando sólo a instancia de parte, aunque en principio, dudo que otros informes puedan considerarse como costas del procedimiento.

En este sentido, para la tasación en costas de este informe, en su entrega al juzgado acompaño minuta de honorarios que deberán haber sido satisfechos por la parte demandada, que es la que solicitó la prueba, a la mayor brevedad, y sin tener que esperar ninguna resolución del juzgado, pues es  un derecho del perito amparado por el artículo 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice, en su párrafo segundo, que “los honorarios de los Letrados, Peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a Arancel, se regularán por los mismos interesados en minuta detallada y firmada”.

Así se presenta la minuta, que a la vista de este trabajo difícilmente puede considerarse que el informe es improcedente, pues me he atenido a lo solicitado, ni los honorarios son excesivos, a la vista del alcance, complejidad y responsabilidad existente sobre lo informado, especialmente si se tiene en cuenta el importe de las reclamaciones que separan a ambas partes, superior a los sesenta millones de pesetas, así como la cualificación, esfuerzo y dedicación que este perito ha invertido desde la fecha de aceptación del cargo, hasta la entrega del informe y su ratificación.

Para mayor detalle y fundamento en este punto este perito se remite a la obra del magistrado y doctor en Derecho, D. Miguel López-Muñiz Goñi “La prueba pericial. Guía Práctica y Jurisprudencia”, Ed. COLEX, 1995, y muy especialmente al capítulo 7, “Derechos de los Peritos”, pág. 139 y ss.

Resumiendo lo más relevante de la contestación a esta última pregunta:

1.    Se estima como pertinente la reclamación de la demandada de 15.883.300.-Ptas

2.    Se estima como discutible, dependiendo de utilidad, márgenes comerciales, y otros factores de tasación y circunstanciales, la cantidad adicional reclamada de 36.369.079.-Ptas

3.    Sería necesaria una tasación con mayor precisión, y mayor base documental o testimonial para precisar en qué proporción podría ser devuelto el hardware y cuál fue la utilidad de los servicios contratados, y si ésta lo fue al margen del proyecto.
 
y 4. Conclusiones

Reiterando las reservas y limitaciones, tanto de información, documentación, y sobre todo, al no disponer del software a evaluar, este perito puede ratificarse en lo siguiente:

Respecto al tiempo según documentos fechados y a los plazos transcurridos:

1.    El grado de cumplimiento de los plazos expresamente comprometidos por la demandante es inaceptable desde cualquier perspectiva profesional, y además, de la correspondencia que consta en los autos se desprende que la demandante era perfectamente consciente del grave perjuicio que causaba con sus retrasos.

2.    La estimación de lo razonables que pudieran haber sido los plazos dados resulta difícil en términos periciales, ya que exigiría un análisis funcional, prácticamente como si el perito fuera a hacer él mismo la aplicación. Pero se puede considerar que en unos tres meses, o no más de 5, un equipo de profesionales capaces y motivados puede concluir la informatización básica que se describe aunque de forma no detallada ni completa, o en el peor de los casos, debería de haberse hecho, dentro del plazo acordado, un informe mucho más clarificador de la problemática que cualquiera de los fechados, incluso más de 6 meses después de expirado el primer plazo, sin que tampoco se comprometa solemnemente la entrega definitiva.

Respecto a los costes y precios:

1.    El precio inicial pactado en los contratos parece razonablemente competitivo, y prueba de ello sería que por esas cantidades habría varias empresas informáticas que estarían dispuestas a realizar este mismo trabajo.

2.    El precio final no lo considero justificado. No dudo que pueda ser justificable para la demandante, e incluso que aún así estuviera trabajando en pérdidas, pero no se le ha justificado suficientemente a la demandada el incremento de precio final.

3.    Cualquier cambio de precio, o de otras condiciones de un contrato informático, supone una negociación, y no debería de plantearse como una imposición del desarrollador. Hubiera sido posible considerar también derechos exclusivos o de licencia del producto, sobreprecios pagados en el hardware o en licencias de software, tanto de la base de datos como en los sistemas de desarrollo, etc.

Respecto a la calidad (fallos detectados y reconocidos):

1.    Es imposible evaluar concluyentemente el grado de cumplimiento de condiciones técnicas y calidades estipuladas en los contratos sin haber sido expresamente pactadas, y menos aún sin disponer del software cuya calidad y técnica se cuestiona

2.    Las recomendaciones internacionales son tanto para comprador como para vendedor de software, si bien este último tiene mayores responsabilidades y obligaciones

3.    Teniendo en cuenta que existe un informe de la demandante en la que ella misma admite la falta de elementos que se consideran fundamentales para la calidad del software, y que no le constan al perito incumplimientos técnicos de la demandada necesarios para su perfeccionamiento, en este caso parece claro que el resultado entregado no debió cumplir las medias de calidad y técnicas, valores siempre discutibles, exigibles en contratos como el que nos ocupa, con independencia de las razones a las que esto se debiera, y de los efectos que se hayan producido.

Respecto a la estimación de la pertinencia de gastos y costes reclamados:

1.    Se estima como pertinente la reclamación de la demandada de 15.883.300.-Ptas

2.    Se estima como discutible, dependiendo de utilidad, márgenes comerciales, y otros factores de tasación y circunstanciales, la cantidad adicional reclamada de 36.369.079.-Ptas

3.    Sería necesaria una tasación con mayor precisión, y mayor base documental o testimonial para precisar en qué proporción podría ser devuelto el hardware y cuál fue la utilidad de los servicios contratados, y si ésta lo fue al margen del proyecto.

Este perito está a la disposición del juzgado para cualquier aclaración sobre lo aquí manifestado, tanto en la ratificación, como en un mejor proveer, y por supuesto, también para una posible, y tal vez recomendable, ampliación de prueba en la que se analizase pericialmente el software de la aplicación objeto de la demanda.

Esta es mi opinión, que como siempre someto a cualquier otra mejor fundada.

En Madrid, a 1 de septiembre de 199A, a mi leal saber y entender,

Fdo.: Miguel Angel Gallardo Ortiz, ingeniero, analista de sistemas y criminólogo
Presidente de la Asociación para la Prevención y Estudio de Delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA)
En Internet http://www.cita.es/apedanica



Ejemplo 9.-

Informe Pericial para el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. X
Capitán Haya, 66, Madrid

Asunto: Declarativo menor cuantía Nº X / 199A
DTE: R.I.B.
PRC: D/ña. TDJ
DDO: BOE y otros

Nota importante: Dadas las singulares circuntancias, contenidos, objetos y plazos de esta prueba pericial, se solicita al juzgado que la fecha para la ratificación sea fijada a la mayor brevedad, según lo dispuesto en el artículo 627 de la Ley procesal, y que para se disponga en ella de ordenador y lugar adecuado en el que mostrar el uso habitual de los CD-ROMs, sin perjuicio de que posteriormente se realicen ampliaciones de prueba o se esté muy gustoso a la permanente y total disposición de Su Señoría para mejor proveer .

Antecedentes

Constan en los autos los requerimientos, respuestas, presupuestos y escritos presentados por el perito durante la elaboración de este informe (12 y 25 de noviembre de 1997, y 20 de enero y 3 de febrero de 1998). También consta la propuesta de providencia de 10 de febrero en la se da traslado al perito del escrito de la parte actora de fecha 28 de enero de 1998 en el que se solicita que se me requiera “a fin de que presente el informe solicitado sin más dilaciones, ciñéndose estrictamente a las cuestiones propuestas por las partes...” y en conversación con el Abogado del Estado que representa a la demandada , el 20 de febrero de 1998 también se insta a este perito a terminar y entregar este informe.

Como mera acreditación, desde hace tiempo este perito ha estado en contacto con la industria de la informática jurídica, participando activamente en Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informática (Mérida, 1992 y Bariloche 1994) y ha tratado con varias de las entidades que de una u otra forma se mencionan en los autos, y especialmente en las preguntas formuladas por el Abogado del Estado (Aranzadi, La Ley, CELEX), conociendo personalmente a varios de sus directivos, y se había utilizado personalmente con anterioridad la edición nacional de IBERLEX . También se ha citado una obra colectiva dirigida por el perito publicada por el Consejo General del Poder Judicial en el Cuadernos de Derecho Judicial XI con el título “Ambito Jurídico de las Tecnologías de la Información” particularmente en ciertos métodos utilizados.

Al haber formulado 4 amplias preguntas la parte actora y 29 el Boletín Oficial del Estado , en lo sucesivo BOE , como demandado, pudiera parecer suficiente, e incluso excesivo, el grado de concreción y detalle solicitado. Sin embargo, tras haber dedicado varios meses de estudio al fondo del asunto, este perito considera que ni todas las preguntas formuladas son procedentes, ni han contemplado varias de las principales cuestiones, entre las que me permito destacar ¿Cuánto esfuerzo, costes y recursos ha ahorrado la existencia, el conocimiento y la disponibilidad de LEGIS/LECELEX al equipo de diseño, digitalización, edición y comercialización de IBERLEX UE ? ¿Es legítimo el uso que se pueda haber hecho de todo ello? ¿En cuanto puede valorarse el lucro cesante y el daño emergente ?

Consideramos importante destacar este hecho porque con frecuencia los informes de los peritos no son adecuados ni útiles para los juzgados y tribunales por no estar clara y precisamente definido el objeto sobre el cuál debe recaer el reconocimiento pericial según lo dispuesto en el artículo 611 de la Ley pocesal. Este perito tiene una experiencia directa anterior y la fundada preocupación de que en este caso así pudiera interpretarse por alguna de las partes, a pesar de los esfuerzos que se han hecho para evitarlo.

No es este el documento en el que deban responderse a los escritos, requerimientos, alegaciones y otras manifestaciones de las partes en relación al trabajo realizado, pero sí que es importante dejar constancia aquí de que en muchas ocasiones y en varios aspectos de interés y relevancia no se ha contado con la colaboración de las partes, por lo que debemos reservarnos el derecho de hacerlo valer en la forma y momento oportuno.

Este perito está a la total, entera y leal disposición del juzgado para ampliar la prueba, especialmente por haberse reservado las conclusiones finales tras indicarlo así en audiencia Su Señoría el 17 de febrero de 1998, y habida cuenta de las circunstancias que concurren en la titularidad y sustitución del juez en el plazo de elaboración y entrega de este informe, conforme a lo establecido en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil manifiesta la buena disposición para cuanto se acuerde para mejor proveer.

Material y Métodos

En el mismo acto de aceptación definitiva del cargo fueron recibidos del juzgado los 3 CD-ROMS aportados por la demandante reconocibles como:

LECELEX Marzo 1994
IBERLEX UE Octubre 1996
e IBERLEX UE Enero de 1997.

Posteriormente, por razones técnicas que se explicaron convenientemente, se solicitó al BOE el último LECELEX, el primer y el último IBERLEX UE y el  primer y el último IBERLEX nacional, recibiendo:

LECELEX Diciembre 1994
IBERLEX UE Junio 1996
IBERLEX BOE Enero 1968 - Mayo 1991
IBERLEX BOE Enero 1968- Septiembre 1997 Octubre 1997

Se ha solicitado al BOE, verbalmente y en escrito de 3 de Febrero de 1998 presentado en registro de los juzgados, la “Colección de Códigos” en CD-ROM, como el de Sanidad, Farmacia y Consumo publicitado en la Revista OTROSI, del Ilmo Colegio de Abogados de Madrid, nº 134 e diciembre de 1997, pág. 65 negándose el BOE a proporcionarlos, por lo que este perito propone al juzgado que, si considera necesario un estudio más detallado y preciso del uso que el BOE pueda haber hecho de los datos y análisis de LEGIS/LECELEX, se considere no sólo IBERLEX UE sino también los mencionados códigos como productos de informática jurídica de dudosa legitimidad.

Lógicamente, se han utilizado ordenadores con lector de CD-ROM apropiados para instalar y utilizar los materiales anteriores, así como disquetes a los que copiar textos y datos estructurados para realizar comparaciones con diversas herramientas informáticas.

El volumen de papel impreso examinado, tanto el facilitado por las partes, como el generado por el propio trabajo de peritación ha sido muy abundante. Fácilmente rebosaría una caja de 5 paquetes de 500 folios del tamaño estándar de suministro de fotocopiadoras. Es decir, que han sido varios miles las hojas tamaño DIN A 4 las que se han utilizado para estudiar la legislación europea, los programas, archivos y formatos de LEGIS/LECELEX y las versiones nacionales y europea de IBERLEX, así como diversa documentación que han proporcionado las partes, tanto como copia de lo aportado a los autos como sobre lo solicitado expresamente para su examen pericial.

Es importante destacar que pese a haberse solicitado en reiteradas ocasiones, y finalmente en el escrito dirigido al juzgado con fecha 3 de febrero comunicado a las partes en propuesta de providencia del 10 de febrero, no se ha tenido acceso a los criterios considerados por el BOE para la evaluación de las ofertas presentadas al concurso para la actualización de LECELEX mencionado en la primera pregunta de la demandante, ni a otros CD-ROMs que se consideran de relevante interés.

Este perito ha conseguido muy diversa documentación de varios tipos de fuentes, entre los que, sin ánimo de exhaustividad, puede destacarse a Micronet , Oficina de Representación en España de la Comisión Europea , Instituto de Comercio Exterior , Sociedad General de Autores , y el Centro de Información y Documentación Científica (CINDOC ) del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC). En particular, en esta última institución oficial, el Dr. Jorge Páez Maña ha proporcionado una copia de la obra publicada por el CINDOC “ Bases de datos jurídicos. Características, contenido, desarrollo y marco legal ” y ha colaborado técnica y documentalmente con el perito con paciencia, generosidad y eficacia. Este libro, está a la disposición del juzgado.

La metodología aplicada a la elaboración de un informe tan complejo en el que las partes hacen 33 preguntas de muy diferente contenido e intención, como no podría ser de otra manera, no puede ser única. En lo que este perito considera fundamental en la prueba objeto de este declarativo, se han tratado de encontrar coincidencias que no pueden deberse ni a la casualidad ni a la creación original e independiente. Sobre este particular método ya se había tenido alguna experiencia y diversas referencias periciales, aunque nunca se ha abordado, ni tenido noticia de que se haya hecho en ningún otro caso, una búsqueda y comparación en volúmenes de información tan grandes ni en sistemas de recuperación tan complejos.

Lo que en la obra “Ambito Jurídico de las Tecnologías de la Información” hemos denominado como “Informatoscopia y Tecnología Forense” describe unos principios metodológicos que básicamente pueden sintetizarse en que es relativamente sencillo demostrar que existe un plagio, pero es extraordinariamente complejo demostrar que no lo hubo nunca.

Lamentablemente no se ha dispuesto ni de tiempo ni de recursos suficientes como para hacer un análisis exahustivo de las coincidencias entre LEGIS/LECELEX e IBERLEX UE, que si fuera necesario realizar en un futuro, este perito recomienda que se encargue al decanato de la Facultad de Informática de la Universidad Politécnica de Madrid, en donde tiene constancia de que existen los medios técnicos necesarios para ello. De hecho, este perito se siente particularmente orgulloso de que haya sido el citado decano quien haya dirigido hasta ahora sus estudios e investigaciones de doctorado en informática, y de que muchas de sus observaciones e indicaciones le hayan resultado de utilidad para hacer frente a situaciones, requerimientos y problemas como el que se ha tenido que analizar, desde diversos ángulos, en este informe pericial.

Desde el momento de la aceptación en firme del cargo de perito, se ha estado permanentemente a la disposición de las partes, solicitando, recibiendo y estudiando cuanta documentación han querido proporcionar en cada momento.

Dadas las singulares circunstancias, complejidad y alcance de esta prueba pericial, se propuso que las partes, y posteriormente Micronet, facilitasen su versión de las respuestas más adecuadas a las preguntas, lo que fue aceptado sin objeciones. Ello no significa, ni mucho menos, que este perito se haya sentido vinculado en modo alguno, o dependiente de la información recibida, puesto que por sí mismo ha razonado, comprobado o asumido cuanta ha utilizado de cada una de las partes, con las que ha contrastado y constatado varios desacuerdos de interpretación, y sobre todo, de Micronet, a la que ha dado por lo general, mucho mayor crédito, y a la que tiene que agradecer su colaboración y buena disposición.

Según lo expuesto en el escrito de 12 de noviembre de 1997, “al ser muy consciente de que varias entidades públicas y privadas tienen un extraordinario interés tanto en el fondo del asunto como en cuanto pueda conocerse en este peritaje, y que la mayoría de los expertos con los que tengo alguna relación personal ya conocían buena parte de lo ocurrido, he tomado la determinación de estar muy abierto a todos los comentarios, observaciones y referencias que tanto las partes como terceros con criterio y conocimiento quieran hacerme, sin que ello suponga ninguna delegación ni pérdida de responsabilidad por mi parte. Al ser una pericia que exige varias perspectivas, y al menos la técnica informática-documentalista, la jurídica especialmente orientada a derechos intelectuales de autor (©), industriales y de software, y la económica, valorando concursos públicos y presupuestación y planificación de complejos trabajos, yo mismo estoy consultando a diversos expertos de mi confianza, algunos de ellos en el extranjero, especialmente por correo electrónico y precedentes publicados en Internet sobre estas materias”.

Todos los detalles, especialmente los que hagan referencia a líneas de investigación y criterios de valoración aplicables pericialmente al objeto de esta prueba pueden ser ampliados y expuestos a Su Señoría en cuanto se me requiera para ello, con una mención muy especial para los textos del Magistrado Ilmo. Sr. Dr. Miguel López-Muñiz Goñi , pues se han estudiado varios de sus textos fundamentales, de consagrado valor científico, sobre informática jurídica, así como el utilísimo manual para estos menesteres titulado “ La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia ”, Editorial COLEX, 1995.
 
Preguntas del demandante:
a) Si los presupuestos de los contratos para suministro de documentos y caracteres para la base de datos LECELEX contratados por el B.O.E. son adecuados para obtener una base de datos de igual contenido y similar calidad a los de la base de datos LEGIS .

No considero prudente el dar una respuesta breve, definitiva y vinculante sobre lo que se pregunta en relación a la <<Resolución del Boletín Oficial del Estado por la que se publica la convocatoria del concurso para “Un suministro de documentos para la base de datos LECELEX”>> con presupuesto máximo de 16.000.000 de pesetas, IVA incluido, según BOE de 23 de febrero de 1995, así como sobre el de actualización.

Sí que creo oportuno hacer las siguientes observaciones para proporcionar la mejor información y criterio a mi alcance en base a la documentación de que se ha dispuesto:

1º Es muy recomendable estudiar el expediente de adjudicación completo del mencionado concurso, los criterios de valoración aplicados y cuantas incidencias hubieron durante la ejecución del contrato de suministro. Esta documentación, ha sido solicitada, según consta en autos, en varias ocasiones y por distintos procedimientos y vías por parte de este perito sin que se haya podido acceder a ella a la fecha de entrega del presente informe.

2º Según el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del suministro de documentos para la base de datos LECELEX cuyo contenido es “Legislación de la Comunidad Europea publicada en el <<Diario Oficial de las Comunidades Europeas>>, serie L y C, desde 1952 a 1986 y desde 1987 al 12 de diciembre de 1994, la serie C. Los licitadores debieron ofertar según los importes máximos, IVA no incluido, de 750 pesetas para documentos completos y de 100 pesetas para los que supongan unificación de diferentes textos en un solo documento. A título estimativo (según el BOE) el importe máximo de la adjudicación, considerando 18.000 documentos y un IVA del 16%, que no podrá superar la cantidad de 16.660.000 pesetas. Según el BOE de 20 de mayo de 1995 el mencionado concurso fue adjudicado a <<País, Sociedad Limitada>> al precio total de 13.509.360 pesetas, IVA incluido, al ajustarse su proposición a las condiciones del pliego de cláusulas administrativas particulares y cumplir con las exigencias del pliego de prescripciones técnicas.

3º Por otra parte, la actualización, según BOE de 6 de junio de 1995 se adjudica a la empresa <<Servicios Informáticos Centrales, Sociedad Anónima Laboral>> al precio total de 7.350.000 pesetas, IVA incluido.

4º El documento que se ha proporcionado a este perito por la demandante constando en autos como Doc. 12 y numerado de 15.1 a 15.6 con el título “ESTADISTICAS SOBRE LAS PUBLICACIONES NORMATIVAS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS” en el que se analizan los contratos de suministro y actualización citados en 2º y 3º hacen un cálculo que, en opinión de este perito, parece correctamente obtenido, razonable, significativo y procedente a los efectos de la valoración, en donde se obtiene que:

·    En el contrato de “suministro de documentos para la base de datos LECELEX”,  BOE 23/2/1995 el importe máximo por documento ANALIZADO Y GRABADO es de 750 pesetas

·    En el contrato de “suministro de caracteres para la actualización de la base de datos LECELEX”, BOE 23/2/1995 el importe máximo por documento sólo GRABADO es de 5.500 pesetas

Este diferente orden de magnitud económica presupuestaria, y de dificultad por el análisis, en mi opinión, sólo puede ser explicada por el hecho de que se tenía previsto el utilizar los documentos ya existentes en LEGIS/LECELEX, con independiencia de los derechos generales contractuales en particular entre el BOE y Euridoc.

En cuanto al análisis y su valoración, se tratará en las siguientes preguntas de esta parte y en varias de las formuladas por el BOE a este mismo perito, pero en términos de volumen de trabajo pueden ofrecerse las siguientes estimaciones y consideraciones:

·    El coste de análisis por documento puede estar, aproximadamente, entre 500 y 1.000 pesetas, que deben añadirse a las más de 1.000 pesetas por documento correctamente grabado, pero hay que tener muy en cuenta lo informal que es la economía y el mercado del documentalismo jurídico. De hecho, este perito conoce lamentables casos de subcontratación y auténtica explotación mediante trabajo a destajo en el documentalismo.
·    El BOE y su personal contratado o funcionario parece haber participado activamente en el trabajo, al menos en el de análisis, por lo que sería necesario conocer los detalles de la organización y división del trabajo realizado, aunque parece también extraño, poco eficiente y tal vez irregular el que una institución de las características del BOE pretenda conseguir la productividad necesaria para generar en el tiempo en el que transcurrieron los hechos una base de datos jurídica como IBERLEX UE.
·    En lo que ha conocido este perito no se observan ni se intuyen especiales tecnologías ni destrezas ni para la digitalización de textos ni para el análisis en el BOE. Antes al contrario, según se detalla en otras partes de este informe, los procedimientos y técnicas para la codificación jurídica y su adaptación a sistemas de recuperación como Knosys de Micronet se consideran manifiestamente mejorables, y año a año se van proponiendo, desarrollando y divulgando nuevos conceptos, particularmente en lo que se refiere al análisis de la vigencia y referencias entre normas. No se conocen los proyectos tecnológicos del BOE, pero sería muy lamentable que no se estuvieran mejorando los fundamentos tecnológicos de los formatos IBERLEX.
·    Los expertos generalmente coinciden en que la clave de la rentabilidad en la mayoría de los negocios de informática e información, incluyendo la jurídica y documental, reside en la reutilización de los programas y datos. En este contexto cabe preguntarse por el número, calidad y generosidad de los clientes de los suministradores, y en particular, a cuántas entidades y cediendo qué derechos estuvo suministrando Euridoc antes, durante y después de su relación con el BOE, y la que posteriormente han tenido sus otros suministradores (PAIS, SIC, CELEX, entre los cuales no pueden establecerse comparaciones significativas, ya que la naturaleza, actividad y volumen de negocio es muy diferente entre PAIS y CELEX, por citar un claro ejemplo).
·    No puede olvidarse el coste del producto final (más de 200.000 pesetas y actualizaciones por un CD-ROM que no debe costar más de 500 pesetas duplicar), por lo que, como se dispone de un mercado, en cierto modo “cautivo”, de al menos unos cientos de unidades, con gran rentabilidad y grandes posibilidades de promoción, se explican los intereses no sólo económicos, sino también jurídicos, administrativos e incluso políticos entorno a este tipo de productos y los privilegios que otorga su acceso y libre disposición.

En mi opinión, sobre todo cuando se compara con el mercado norteamericano, y el de algunos países de Europa, el mercado de la informática jurídica en España no está maduro y presenta importantes desequilibrios, anacronismos y situaciones insostenibles, tanto en la industria y suministro, como en la comercialización y soporte. Sobre este particular, poco después de aceptar el cargo de perito me tomé la libertad de contactar por correo electrónico en Internet con todas y cada una de las Oficinas Comerciales de las Embajadas de España (OFCOMES) solicitando información sobre productos similares a los comercializados en CD-ROM por el BOE, llegando al convencimiento de que existen grandes diferencias sobre la política editorial jurídica en CD-ROM entre países como Israel, en donde depende exclusivamente del ejército, otros como Argentina, en los que hay una feroz competencia incluso por la normativa del MERCOSUR, y en la Unión Europea, en relación la publicación del Diario Oficial de las Comunidades, en cada uno de los idiomas de los países miembros, sin lugar a dudas la entidad dominante es CELEX.

Lo que no he llegado a comprender es cómo el Boletín Oficial del Estado no tiene acceso directo por vía institucional a la digitalización original del Diario Oficial de las Comunidades sin tener que contratar en su momento a EURIDOC, y posteriormente, según me han manifestado sus directivos, a CELEX. Según mi leal saber y entender, sólo puedo sospechar incompetencia, negligencia o algo peor.

En resumen, como perito, y salvo mejor información, respetando cualquier otro criterio, no considero del todo adecuados los mencionados contratos sobre todo si se entienden como ejemplos de una actividad mal regulada y poco desarrollada en España.

Como simple ciudadano, pero con más firmeza y decisión como perito nombrado por el juzgado que tiene que entender de este declarativo, considero que el BOE debería de permitir que se copiasen sus documentos libremente, pero en ningún caso debería de copiar los elaborados por otras entidades sin una autorización y consentimiento expreso. Este misma convicción entiendo que se debería aplicar a CELEX en toda Europa.

b) Si la base de datos LECELEX confeccionada por el B.O.E. es de similar calidad e idéntico contenido a la base de datos LEGIS cuyo autor es mi representado, y que en su día fuera editada por el Boletín Oficial del Estado en formato CD-ROM bajo licencia de EURIDOC, S.A.

Es evidente que ambas bases de datos se dirigen al mismo mercado y tipo de usuario, han tenido precios de venta similares, y no parece ser la calidad la razón por la que el BOE dejó de comercializar la primera de ellas.
Para establecer esta comparación con más detalle considero oportuno basarme en las alegaciones del  BOE recogidas en el auto de este mismo juzgado 41 con fecha 24 de junio de 1997 en las que se diferencian varios grupos distintos:

1º Campos que se extraen de los Diarios Oficiales sin necesidad de ningún tratamiento especial de análisis. Este perito tiene la impresión de que LEGIS/LECELEX realizaba una extracción automática mediante software o programas de ordenador, mientras que en IBERLEX UE probablemente se hagan estas mismas extracciones manualmente, tecleando los datos.

2º Campos que existen en IBERLEX UE y no existen en LEGIS/LECELEX, o al revés y que también se extraen de la disposición analizada. Estos campos son analizados en detalle en las preguntas 27 y 28 formuladas por el Abogado del Estado que ostenta la representación del BOE. Existiría la posibilidad no constatada de convertir entre unos y otros, con mayor facilidad de LEGIS/LECELEX a IBERLEX UE, pero entendemos que esa sería una responsabilidad de la demandante, y que el perito no ha dispuesto de los detalles ni de los recursos necesarios para ello.
3º Grupo de campos que necesitan un estudio de la disposición para su posterior análisis jurídico documental. También en estos parece mucho más automatizado el trabajo realizado en LEGIS/LECELEX que en IBERLEX UE, siendo discutible su mayor o menor rigor y profundidad.
4º Campo texto, que según reconoce el BOE ha sido volcado, copiado o reutilizado, según se quiera calificar, hasta el 11 de diciembre de 1994, sin que pueda apreciarse ninguna diferencia en cientos de millones de caracteres que componen la mayor parte de la información contenida en ambas bases de datos jurídicos.
Por lo tanto, las únicas diferencias de calidad tendrían que ser concretadas en los campos de los grupos 2º y 3º.

En opinión de este perito, para la obtención de los resultados, normalmente para la elaboración de dictámenes y fundamentos de derecho en el uso habitual de cualquiera de estas bases de datos jurídicas son mucho más importantes las facultades, la destreza, formación y talento del usuario que las diferencias de calidad entre LEGIS/LECELEX e IBERLEX UE.

 c) Si entre ambas bases de datos existen elementos coincidentes tales que permitan establecer que la base de datos LECELEX confeccionada por el B.O.E. lo ha sido mediante modificación, actualización, alteración, adaptación o algún otro procedimiento, a partir de la base de datos LEGIS .

Esta pregunta está muy relacionada con la siguiente y con la 9ª de la parte demandada, por lo que buena parte de los datos e interpretaciones se repiten en otras partes de este informe, aunque no siempre en copia literal sino matizando según requiera la pregunta.

Para señalar y valorar las coincidencias de los textos en base al contenido numérico de disposiciones en el período comprendido entre 1952 y 1994 (período que abarca la base de datos LECELEX hasta su última actualización), hay algunas diferencias entre LEGIS/LECELEX e IBERLEX-UE, pues según datos ofrecidos a este perito por el BOE, comprobados por muestreo en los CD-ROMs que se proporcionaron:


        LECELEX contiene, por series, el siguiente número de documentos:
        DO (Diario Oficial): 329
        Serie C: 8.676
        Serie L: 28.139
        COM: 6.194


        IBERLEX-UE contiene, por series, el siguiente número de documentos:
        DO (Diario Oficial): 306
        Serie C: 8.711
        Serie L: 23.420
        COM: 0


Con mayor detalle, según datos ofrecidos por Micronet, en la primera tabla (Figura 1) se compara el número de registros y campos de las bases.



Base    Registros    Campos
LECELEX    43.340    16
IBERLEX-UE    36.671    18
Figura 1.


En la tabla que aparece a continuación (Figura 2) se puede ver una comparativa, desglosada en años, del número de documentos de las bases de datos sobre las que se pide opinión.

Puede observarse fácilmente que en todos los años, desde 1952 hasta 1993 (recuérdese que en 1994 LEGIS/LECELEX deja de actualizarse) el número de documentos de LEGIS/LECELEX es por lo menos igual y en la mayorías de las ocasiones mayor que el de IBERLEX UE. De haber ocurrido lo contrario se debería suponer que el BOE ha adquirido, incorporado o referenciado nuevos documentos, pero a la vista de la siguiente tabla, queda claro que todos los documentos de IBERLEX UE ya estaban en LEGIS/LECELEX, aunque algunos se hayan suprimido. De no ser así, BOE tendría que señalar los que hubiera originales, siendo sencilla la comprobación en cualquiera de los siguientes años:
 

AÑO    LECELEX    IBERLEX-UE        AÑO    LECELEX    IBERLEX-UE
1996    0    710        1973    222    188
1995    0    3695        1972    203    149
1994    3015    3242        1971    143    121
1993    4364    2972        1970    133    116
1992    4418    3122        1969    121    107
1991    3994    2897        1968    111    94
1990    4134    2883        1967    57    55
1989    3917    2704        1966    37    35
1988    4218    2760        1965    31    31
1987    4055    2684        1964    52    44
1986    2950    2546        1963    26    26
1985    1438    1200        1962    46    44
1984    778    617        1961    12    10
1983    687    461        1960    12    12
1982    668    328        1959    18    15
1981    621    461        1958    14    14
1980    650    461        1957    2    2
1979    423    328        1956    3    2
1978    462    257        1955    4    1
1977    372    292        1954    5    5
1976    350    269        1953    8    8
1975    324    252        1952    2    2
1974    221    267               
Figura 2.

En la siguiente tabla (Figura 3) aparecen datos de algunos años de la última actualización de IBERLEX-UE que contiene un total de 42.219 registros.

AÑO    Docs.
1997    2182
1996    3871
1995    3720
1994    3246
1993    3078
1992    3122
1991    2897
1990    2883
Figura 3.


Las conclusiones que se pueden obtener una vez vistos estos datos son:

1.    Que el número de registros y campos son distintos.
2.     En la relación de datos por años, se observa:
2.1. En los tres últimos años (94,95,96) IBERLEX-UE tiene más registros, e incluso de los dos últimos LECELEX no tiene ningún registro, por haber cesado en su actividad de actualización.
2.2. En los años 55, 56, 59, del 61 al 64 y del 65 al 93 es LECELEX la que posee mayor número de registros, lo que permite deducir que el criterio de incorporación de textos de IBERLEX UE es más selectivo..
2.3. En los años 52, 53, 54, 57, 58, 60 y 65 el número de registros es igual pero el contenido de la información es, en una medida relativamente pequeña, diferente. Para observar estas diferencias, por ejemplo, en el año 57 se ve que, efectivamente, ambos CD-ROMs tienen dos registros. Al ver los documentos nos fijamos en los campos donde aparecen los descriptores (INDICE en IBERLEX-UE y Materias en LECELEX) y descubrimos que hay diferencias tanto en contenido como en número: LECELEX presenta 13 contra 7 de IBERLEX-UE en el primer documento y en el segundo 16 contra 11.
En definitiva, incluso cuando los números de documentos coinciden, el contenido es, o puede ser, diferente.
3.    En los datos que aparecen en el último IBERLEX.UE se puede comprobar que las cifras demuestran la evolución de contenido.

Estudiando campo a campo, y registro a registro, de estas las bases de datos se pueden extraer muchas más conclusiones menores en un trabajo que llevaría años el hacer exhaustivamente. Pero tratando de destacar acumulaciones y tendencias, la empresa Micronet nos ha proporcionado las siguientes observaciones:

REFERENCIA "versus" NUMERO-ACCESO, por ejemplo, 94/81786 contra DOL 94304-1, en donde puede verse que el contenido del campo primero, informáticamente hablando, es “más accesible” que el segundo.  Uno sólo requiere una única palabra, pero en el otro son dos. Uno obedece a una definición es decir los bloques de números indican cosas pero el otro se limita a coger el número DOCE y la página insertando un guión.

En LECELEX hay muchos campos y mucha información que, según usuarios con exigencias precisas, puede considerarse redundante e inútil, que se repite en cada registro y que son referencias a la publicación en papel como ORIGINAL, SERIE, PAGINAS, FRECUENCIA, ADQUISICION, que son campos con el mismo contenido, que ocupa mucho y además genera mucho “ruido” (entendido, en el sentido de la información, como relación o división entre la cantidad de información inútil y la útil) a la hora de realizar búsquedas, es decir que cuando se buscan determinadas palabras recupera documentos poco o nada significativos. Sin embargo en IBERLEX-UE la información está mucho más trabajada desde el punto de vista del análisis intelectual y de síntesis de términos controlados para búsquedas de juristas, aunque su sistemática sea menor, pues como ya se ha dicho, tecnológicamente les separa un salto cualitativo por disponer LEGIS/LECELEX de un tesauro aunque parezca incompleto o no esté adecuadamente adaptado al sistema de recuperación Knosys.

Por otra parte, la misma empresa Micronet, en un informe de 26 de junio de 1995 que ha puesto a la disposición de este perito y de las partes, es decir, durante el trabajo de elaboración de IBERLEX-UE, en cuyo apartado B.1, Años 52-85, puede deducirse algunos procedimientos de edición electrónica y modificación de estructuras mediante ficheros de unión (“Referencia#$Fichero de Texto@Referencia$Fichero de texto@Referencia”), y también puede leerse que “existen registros antiguos que ahora se van a convertir en uno sólo respetando la parte del título de cada uno”.

Por último, Micronet también nos ha facilitado los formatos utilizados para el “nuevo disco”, y diversa información sobre la organización de los datos y ficheros para el sistema Knosys.

Habría que demostrar la posibilidad de convertir, reutilizando los datos que pudieran considerarse como “creación intelectual” de LEGIS/LECELEX, a IBERLEX UE, pero mientras eso no se haga de forma convincente, lo único de lo que puede hablarse, pero en este caso concreto, en mi opinión, es de un aprovechamiento de inversiones y gastos ajenos, en este caso, de EURIDOC, por otra entidad, en este caso el BOE, que deberían haber estado reguladas contractualmente de forma mucho más explícita que la que se ha podido conocer en la lectura de los autos.

Como actuaciones de este perito para fundamentar la respuesta a esta pregunta, cabe destacar lo siguiente:

1º Hemos comprobado con la colaboración del Departamento de Coordinación Lingüística de la Representación en España de la Comisión Europea , tratando con el funcionario Eugenio Rivière , que al menos se encuentran en LEGIS/LECELEX y en IBERLEX-UE 15 documentos anteriores a 1987 sin referencia a la Edición Especial Española, y sin que exista otra versión en castellano conocida excepto la editada en su momento por LEGIS/LECELEX. Según la Eugenio Rivière, “en la mayor parte de los casos, la falta de una versión española podría justificarse por el carácter efímero de los actos jurídicos en cuestión. En otros casos, resulta más difícil de comprender esta ausencia de traducción española” oficialmente publicada. Es inverosímil, a nuestro entender, el que se analizasen por el BOE en otros idiomas, más concretamente, en francés, según han declarado a este perito, pese a estar disponibles en LEGIS/LECELEX en castellano ya digitalizado. En el caso más extremo de valoración lo que se demostraría es que se han volcado, copiado, reutilizado, o como se desee calificar, documentos existentes en LEGIS/LECELEX que el BOE no hubiera podido conseguir, al menos en castellano, de ninguna otra fuente.

2º Existen un término controlado, concretamente la palabra “satsuma”, que se ha pedido insistentemente que valorásemos por el demandante y el demandado, al igual que las versiones en singular y plural de “organización de mercado(s)”, pero al no facilitarnos más precisos datos, en conciencia, salvo que se encontrasen más coincidiencias y se investigasen hasta deducir relaciones lógicas y relevantes, no podemos dejar de admitir que en tan grandes espacios de información pueda haber ciertas casualidades que puedan interpretarse no de una sola, sino de muy diferentes formas en varios términos, dificilmente concluyentes ninguna de ellas considerada aisladamente.

3º La parte demandante nos ha declarado que hay diversos errores y singularidades en los análisis de LEGIS/LECELEX reproducidos el de IBERLEX-UE (27 errores que dice haber detectatado en los campos de referencia de publicación y 4 en el número de páginas a texto completo), pero como no se los ha concretado a este perito, y sería inabordable su búsqueda,  improcedente y me atrevería a afirmar que incompatible con la responsabilidad pericial que se asume, se insta a que los entregue todos con detalle suficiente para la localización en los CD-ROM, o en caso contrario, que se interprete esta información proporcionada al perito como un intento de confundirle y sobreocuparle, o peor aún, de predisponerle sin fundamento o hechos ciertos.

Después de muchas horas de rastreo por la abundante información, formatos y códigos utilizados en LEGIS/LECELEX por una parte, y en IBERLEX UE por otra, tanto como usuario del programa Knosys de Micronet, como desde el administrador de archivos de Windows y la estructura de directorios desde MS-DOS, se encuentran abundantes coincidencias y diferencias suficientes como para afirmar que no se ha hecho un plagio burdo, ni puede asegurarse, por construcción, que todo sea original y suficientemente distinto en IBERLEX UE. El cómo se matiza esta relación, y sobre todo, cómo se valora, es algo que precisaría de una ampliación de prueba que respondiese a las preguntas ¿Cuánto esfuerzo, costes y recursos ha ahorrado la existencia, el conocimiento y la disponibilidad de LEGIS/LECELEX al equipo de diseño, digitalización, edición y comercialización de IBERLEX UE? ¿Es legítimo el uso que se pueda haber hecho de todo ello? ¿En cuanto puede valorarse el lucro cesante y el daño emergente?

Para explicar las diferencias por una analogía gráfica, con el único propósito de ilustrar mejor lo que queremos decir, nos vamos a permitir retomar el ejemplo propuesto también en la respuesta a la preguntas 4ª y 9ª de la demandante:

LEGIS/LECELEX podría compararse con un sofisticado vehículo de serie y de propósito general en cuya fabricación se han utilizado robots y piezas de varios proveedores. Tiene algunos defectos y características singulares.

IBERLEX-UE pretendería ser un modelo de lujo fabricado casi artesanalmente, pero bastante parecido al anterior, en el que, sorprendentemente, se han utilizado piezas (no tecnología patentable) del vehículo de serie con cuyo ensamblador existía un acuerdo de suministro. Durante algún tiempo, de entre 1993 y 1994 los vehículos de serie se vendieron con la marca de ambos fabricantes, pero desde 1996, el vehículo artesanal, con piezas del de serie, se vendió con su sola marca. Los materiales empleados (datos y leyes), serían los mismos, pero habría también diferencias tecnológicas y artesanales.

El principal problema de hacer símiles sobre el mundo de la informática y el de cualquier otra actividad, es la facilidad y rapidez con la que se reproducen los datos, de forma indiscernible del original, sin que esta acción pueda detectarse, sin muy costosas y complejas acciones, por el legítimo propietario de los mismos. Pedimos disculpas por anticipado a quien no comprenda, o no acepte, este símil, pero no encontramos una manera mejor de expresar nuestra conclusión a personas ajenas a la informática jurídica, y en cualquier caso, puede ser estimado como mejor lo prefiera Su Señoría, o ignorado por completo, si no se considera apropiado.

d) Si la base de datos LECELEX confeccionada por el B.O.E. es una obra intelectual autónoma, o si por el contrario existen elementos suficientes como para determinar que no es el resultado de la creación .

Es necesario hacer varias consideraciones previas antes de responder a esta pregunta, muchas de las cuales coinciden con lo requerido en varias preguntas de la demandada.

En primer lugar, es discutible, y está siendo muy discutido, el concepto de obra intelectual autónoma en relacion a las leyes, sentencias e incluso a los informes periciales como éste. Un ejemplo de ello es el relativamente reciente contrato de adjudicación de la edición y comercialización de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la editorial “El Derecho”, a cuyo expediente de adjudicación este perito se remite, o bien a las referencias de tales contratos que da la prensa especializada en bases de datos jurídicos.

En los informes periciales, según el Magistrado Miguel López-Muñiz considera en “La Prueba Pericial ” ya citada, pág. 190 y ss., que aunque no es discutible el hecho de que constituyen una creación original, el artículo 13 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96, de 12 de abril puede considerarse aplicable el concepto de resolución de órgano jurisdiccional. Dicho sea de paso, habida cuenta de las circunstancias que se dan en este declarativo, este perito también quisiera reservarse cuantos derechos le asistan sobre la propiedad de este informe, y muy especialmente, sobre el uso parcial, sesgado o descontextuado que pudiera hacerse de él.

No es infrecuente, por lo tanto, la indefinición, e incluso la contradicción, en la aplicación del calificativo de “ obra intelectual autónoma ”, y su relación con el concepto de plagio descrito en la pregunta 9ª de la demandada.

Se entiende que es ésta la principal cuestión a dilucidar en este informe, por lo que, además de las siguientes consideraciones, se ha de relacionar también con lo que se responde a las preguntas anteriores, y a las conclusiones que se desea aportar a continuación:

1ª La publicación de la Ley, de cualquier Ley, incluyendo por supuesto a cualquier normativa europea, no sólo es un derecho de cualquier persona física o jurídica domiciliada incluso fuera de los estados miembros, sino que también puede ejercerse libremente en cualquier lugar del mundo.

2º Este derecho sólo puede ejercerse si organismos oficiales publican las normas, por lo que, cumpliendo con el mandato constitucional, el BOE es quien tiene esta obligación en España de la misma manera que el Diario Oficial de las Comunidades Europeas la tiene en relación al derecho comunitario.

3º La nueva normativa sobre bases de datos, de aplicación en España desde el 1 de Enero de 1998, hace referencia, y afecta sustancial y particularmente a lo que en este informe nos ocupa, y en su relación al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Es decir, que existe un “derecho a la información ”, y una muy discutible, e incluso rechazable “ propiedad intelectual ”, aunque en base a nuevas normativas como la citada Incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, se propone cierta “ propiedad industrial ” para garantizar derechos patrimoniales de explotación ( reproducción, distribución, comunicación pública y transformación ). Parece razonable que la propiedad industrial proteja las inversiones y costes de digitalización de textos públicos, como son las normas legales, mientras que los derechos morales y de propiedad intelectual se limiten, y se reserven, para lo que no es público, y que tiene algún grado de creación, como es el análisis y diseño de los demás elementos.

Además, la colección, ordenación y referencia exhaustiva tiene un valor adicional, por lo que entendemos que el conjunto completo vale mucho más que la suma de los elementos, especialmente en el documentalismo jurídico. Si el BOE hubiera encontrado lagunas u omisiones en la base de datos LEGIS/LECELEX podría entenderse la contratación de cuanto faltase, pero no parece haber sido ese el criterio, sino el de la sustitución de un proveedor del BOE según el “Pliego de prescripciones técnicas para la contratación del suministro de documentos para la base de datos LECELEX” cuyo contenido era “Legislación de la Comunidad Europea publicada en el `Diario Oficial de las Comunidades Europeas’, serie L y C, desde 1952 a 1986 y desde 1987 al 12 de diciembre de 1994, la serie C”.

Este perito se ha dirigido por escrito, personándose, en la Sociedad General de Autores, de la que ha recibido verbalmente explicaciones bastante satisfactorias, pero ningún escrito de respuesta a pesar de haberlo solicitado expresamente. También ha buscado en la jurisprudencia encontrando el Recurso de Casación 2654/1993, con votación y fallo del Tribunal Supremo el 30 de octubre de 1997, que invitamos a que sean los juristas, y no este perito, quienes la interpreten y apliquen, si procede, al caso que nos ocupa, recordando el deber que los peritos tenemos de limitarnos a las cuestiones de hecho, omitiendo interpretaciones jurídicas, sin dejar de referenciar aquí la Jurisprudencia aplicable según la revista IURIS nº 13 de Enero de 1998, pág. 9, en relación a la protección de las bases de datos: SSTS 12-12-1988, RJ 1988, 9430; 2-3-1992, RJ 1992, 1834.

Pero tampoco se puede desconocer que el régimen jurídico y la responsabilidad del titular de la base de datos en cada caso y clase de información que contenga, ha ido precisándose en estos últimos años en un marco general e internacional, por lo que las obligaciones de las partes, cada vez con más frecuencia, están sujetas a contratos en los que se avisa de la reserva de derechos que, en ocasiones, todavía no están del todo aceptados por la doctrina. De hecho, muchos profesionales consideran nulas de pleno derecho algunas cláusulas que las licencias de uso de base de datos tratan de imponer a sus clientes.

En mi modesta opinión, considerando no sólo las relaciones contractuales y los términos de las licencias de uso y responsabilidad editorial, sino también los fines y los medios de las entidades que participan, protagonizan o explotan la informática jurídica, no pueden considerarse con los mismos derechos y deberes a los editores de bases de datos como CELEX e IBERLEX (nacional), que las editadas y comercializadas independientemente por entidades de derecho privado.

Además, el concepto de plagio de una obra intelectual autónoma no sólo depende de la definición y marco legal, sino de las acciones que se realicen con ánimo de lucro. Una cosa es el derecho universal de cita, y otra muy distinta la obtención de un beneficio ilegítimo. Nada tiene que ver una copia parcial para uso personal o profesional, con la elaboración de un producto de informática jurídica basándose en otro anterior.

Para resumir la respuesta a las preguntas de la demandante, se debe afirmar sin ningún género de dudas que los textos de las normas europeas que incluye IBERLEX UE proceden de LEGIS/LECELEX hasta donde ésta estuvo actualizada.

Sin embargo, está por demostrar que el resto de los campos fruto del análisis o de la creación puedan haberse plagiado, sin que tampoco pueda afirmarse lo contrario.
 
Preguntas de la demandada (Abogado del Estado del BOE)

1. ¿Cuáles son las diferencias más importantes en las bases de datos legislativas nacionales, por ejemplo entre IBERLEX, ARANZADI  y LA LEY ?

Tres productos comerciales de informática jurídica documental como los CD-ROMs sobre legislación nacional citados, considerando que representan grandes volúmenes de información (cuantificables en cientos de millones de caracteres o letras en sus textos) gestionados por complejos sistemas informáticos con análisis, técnicas y conceptos documentales diversos, pueden ser diferenciados desde varias perspectivas, entre otras, tecnológicas, jurídicas y empresariales.

La obra “Bases de Datos Jurídicos ” basada en la Tesis Doctoral de Jorge Páez Maña , publicada por el Centro de Documentación Científica (CINDOC ) del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), contiene un apéndice como “Indice de Bases de Datos Jurídicos ” en donde se menciona a IBERLEX  distribuida y producida por el BOE (pág. 212), los BDA de Aranzadi (pág. 227) y los COMPULEY de Distribuciones La ley (pág. 228) aportando diversa información sobre cada una de ellas. En esta obra también se cita otra base de datos conocida como COLEX-DATA Legislación.

Sería necesaria una mayor precisión sobre el tipo de diferencias que se pretende evidenciar para hacer una ampliación pericial en este sentido, que difícilmente podría llegar a considerarse nunca como exhaustiva, pero podemos destacar:

1º Tecnológicamente, IBERLEX (tanto el que representa digitalmente al BOE nacional, como la de legislación europea, esto és, con la terminación “UE”) y ARANZADI utilizan el sofware de recuperación y consulta Knosys de Micronet . La Ley (COMPULEY) utiliza Dataware-BRS, por lo que son mayores las similitudes entre IBERLEX y ARANZADI, que las de cualquiera de ellas con La Ley, por ser esta dependiente de un procedimiento de edición y un programa informático diferente a las anteriores, que a su vez con coincidentes con la de LEGIS/LECELEX.

2º Desde el punto de vista jurídico, aunque el contenido de las leyes sea el mismo, tanto su cobertura temporal, como el tipo de información y sus unidades documentales pueden variar. Es importante señalar la relativa responsabilidad que asumen los editores respecto a la veracidad, integridad y procedencia de los datos.

3º Desde una perspectiva empresarial, las entidades mercantiles oficiales o privadas pueden ofrecer muy distintos contratos de licencia o acceso a la información, y que estos estén sujetos a diversas modificaciones y frecuentes actualizaciones. Lógicamente, el Boletín Oficial del Estado (BOE) es la referencia obligada para cualquier otro editor, por lo que, salvo circunstancias excepcionales, puede considerarse como la fuente común de las demás en lo que a legislación española se refiere. Por otra parte, es también muy diferente el márketing y promoción de estos productos, pues los comerciales de ARANZADI y La Ley parecen bastante activos, mientras que es mucho más difícil considerar así a los del BOE.

Sería poco menos que imposible considerar aquí y así todos los matices menores que hacen que, por ejemplo, un despacho de abogados decida contratar cualquiera de los tres productos mencionados, pero no cabe duda de que el precio también es un factor.

2. ¿Cuáles son las coincidencias más importantes en las bases de datos legislativas nacionales, por ejemplo entre IBERLEX, ARANZADI y LA LEY ?

Al igual que en la pregunta anterior, me remito a la obra de referencia y reitero que sería necesario precisar lo que se pretende evidenciar concretamente antes de comparar y valorar en detalle productos de entidades diferentes a los producidos o comercializados por las partes, lo que se podría realizar en una ampliación pericial expresamente solicitada, para la comprobación de las coincidencias concretas que se desease evidenciar, si se precisaran estudios técnicos, jurídicos o empresariales específicos.

Sin embargo, puede afirmarse que la más importante coincidencia que cabe apreciar es la disposición de los mismos textos y datos jurídicos. Es decir, que distintos programas y estructuras de datos pueden servir para disponer una misma información, y este caso se da en las tres bases de datos legislativas nacionales citadas, pues todas ellas deben ofrecer los mismos textos jurídicos, pero IBERLEX y ARANZADI utilizan el mismo programa recuperador de información (Knosys) de Micronet, mientras que LA LEY utiliza los de un tercer provedor de software, según ya se ha referido tecnológicamente.

3. ¿Cuál de estas bases de datos es la original en el sentido de primera en comercializarse

Este perito no considera procedente, pues temería inducir a confusión, el vincular la originalidad de una base de datos con la disponibilidad comercial de la misma, pues existe el riesgo de interpretar erróneamente hechos, aspectos y consecuencias que pueden ser muy importantes a la hora de determinar, incluso para valorar, las coincidencias, diferencias o relaciones entre ellas.

Es conocido que IBERLEX aparece en el mercado en 1985, antes que las demás, pero existen diferencias de fondo y forma en su producción, promoción y comercialización que explican la existencia de una creciente competencia, no sólo en soporte CD-ROM, sino también por consulta telemática y particularmente en Internet. Las relaciones entre centros de documentación, gabinetes jurídicos y entidades públicas y privadas proveedoras o suscriptoras de información legislativa han sido complejas, cambiantes y sólo pueden describirse muy parcialmente por la disponibilidad comercial de productos.

Hay que tener en cuenta que el BOE ha prestado históricamente servicios de documentación jurídica para los que hacía uso, al menos internamente, de ordenadores, sistemas y soportes que ya ni se comercializan. Sin embargo, no había acceso público a los mismos puesto que no existía ningún producto comercial a la venta, sino algo más parecido a un “servicio institucional”, sin precios ni condiciones publicadas.

La actual disponibilidad y evolución de los otros productos parece estar más basada en el mercado, y por lo tanto, en la oferta y la demanda de los productos, antes que por un mandato legal o por una representatividad e imagen.

Vuelvo a remitirme al apéndice “Indice de Bases de Datos Jurídicos” antes citado, así como a la “Parte II: Desarrollo de Bases de Datos Jurídicas” (pág. 41 y ss.), en la que el autor se remonta a la década de los sesenta en su relación cronológica, insistiendo aquí en que no debe confundirse con un indicador de originalidad.

4. ¿Qué partes de una base de datos legislativa exige necesariamente la intervención de profesionales en su elaboración ?
 
El concepto “intervención profesional” puede ser engañoso, por lo ambiguo e indefinido que puede resultar en este contexto. Pero intentaremos interpretarlo definiendo algunos elementos y procedimientos para la elaboración de una base de datos legislativa.

Está claro que para elaborar una base de datos que deba contener miles de documentos jurídicos es preciso disponer de:

1º Textos legales que el usuario pueda recuperar, imprimir o consultar a su voluntad

2º Un programa (software) capaz de buscar, presentar y realizar al menos unas funciones informáticas básicas desde un sistema operativo. Ejemplos de ello son el Knosys de Micronet para ordenadores PCs y el Mistral de Bull para ordenadores mainframes.

3º Un análisis de la información jurídica representado en estructuras de datos reconocibles por el software y relacionables lógicamente con el objetivo de sistematizar búsquedas e interpretaciones de la información almacenada. Este análisis, por lo tanto, debe encontrarse en el formato que impone el programa del punto 2º y haberse elaborado en base a los textos legales del punto 1º, específicamente.

La profesionalidad exigible para el desarrollo de cada una de las tareas es diferente, pues:

1º La cantidad de textos legales (medibles en número de documentos y la extensión, por ejemplo, en miles o millones de caracteres), la calidad con la que pueden exigirse (medibles en número aceptable de errores, erratas, rigor de formatos y conversiones) y los precios a los que deben suministrarse obligan a disponer de material, métodos y personal que, si bien no es imprescindible que sean altamente especializados, sí que es necesario que estén bien organizados, tanto si se digitalizan manualmente por trasncripción de documentos leídos por teclado de ordenador, como si se escanéan mediante periféricos informáticos apropiados utilizando posteriormente un reconocedor óptico de caracteres (Optical Character Recognizer, OCR) y corrigiendo cuidadosamente por varios lectores con buena ortografía. Es decir, que el suministro de caracteres no es un trabajo ni obvio ni sencillo, aunque puedan bastar capacidades de mecanografía o manipulación de papel, administración y conversión informática, y finalmente depuración y corrección de faltas y errores. El precio, contenido y condiciones de suministro y aceptación determinan la oferta y la demanda en este mercado que este perito considera bastante informal, por cierto.

2º El software o aplicación informática orientada a la documentación sólo puede ser manejado eficientemente por expertos familiarizados no sólo con su uso, sino, sobre todo, con el diseño y desarrollo de productos documentales. En el caso que nos ocupa, Micronet dispone, a juicio de este perito, de excelentes expertos capaces de combinar datos en muy diversos formatos y soportes informáticos para obtener productos que no sólo abarcan a las bases de datos jurídicos, sino también bibliografía (ISBN), enciclopedias digitales (Enciclopedia Universal) o catálogos sectoriales (SIMO). En particular, LEGIS/LECELEX/IBERLEX y ARANZADI utilizan el sistema Knosys de Micronet, y como no podría ser de otra manera, sus técnicos realizan una parte fundamental del trabajo técnico de integración de datos, conversión de formatos y compilación informática de todo ello por encargo de entidades como el BOE o Aranzadi, pero también con datos que nada tienen que ver con legislación.

3º El análisis documental específico, así como la indización (indexación), sin duda requiere expertos que conozcan el contenido y el continente de la base de datos jurídica, siendo muy conveniente al menos una formación básica en documentalismo, tesauros, descriptores, codificación, análisis directo e inverso de información, y por supuesto, sobre las materias que se analicen, en este caso, derecho comunitario para  legislación europea de las bases de datos en CD-ROM LEGIS/LECELEX/IBERLEX UE.

Es importante tener en cuenta en este último apartado las muy diferentes filosofías de análisis realizadas por demandante y demandado, según se detallará en otros puntos de este informe, por lo que se debe señalar aquí que la base de datos de la demandante LEGIS/LECELEX está mucho más orientada hacia el tratamiento sistemático de la información, y es también el resultado de métodos y programas informáticos que extraen y elaboran conceptos y términos referidos en los textos legales. Por otra parte, el BOE en IBERLEX aplica criterios mucho más basados en el orden y las normas de estilo que deben de seguir las personas que analizan, y se supone que también las que consultan, los referidos textos legales. Así, la primera define los conjuntos de la mayoría de las clases de elementos por extensión, es decir, término a término, mientras que la segunda lo hace por comprensión, es decir, con un mayor nivel de abstracción que principalmente está basado en el trabajo intelectual de los analistas jurídicos.

Dicho de otra forma, la edición del BOE precisa de mucha más lectura exhaustiva abstracción y capacidad de síntesis, por documento y análisis, que EURIDOC , mientras que esta última depende mucho más de la ejecución de algoritmos, procedimientos y programas informáticos planteados, desarrollados y controlados por analistas. En ambos casos es preciso acordar normas profesionales en el equipo que realiza el trabajo, fijando objetivos, prioridades y estilos para hacer lo más lo homogéneo y operativo el resultado del análisis, teniendo que tomar en muchos casos decisiones que sirvan de solución de compromiso, o de “solución menos mala”, frente a ambiguedades, sinonimias, colisiones por coincidencias, contradicciones o ausencias de términos adecuados.

Es de tener en cuenta que este tipo de productos documentales siempre son el resultado de colectivos heterogéneos que trabajan en equipo durante bastante tiempo, y como no podría ser de otra manera se producen bajas e incorporaciones que cambian el estilo y el criterio profesional al que hace referencia la pregunta.

Particularmente, este perito considera que cuanto más metódico sea un trabajo como el que se compara, menos profesionales, pero más cualificados, se requieren. En este caso entiendo que LEGIS/LECELEX, aún con muchas imperfecciones y carencias, es técnicamente de diseño superior a IBERLEX UE, puesto que contempla un primitivo tesaurus y sistematiza el análisis, independientemente de que el trabajo realizado en el IBERLEX UE sea más esmerado y detallista.

Con el único propósito de ilustrar estas diferencias de especialización en el trabajo realizado en LEGIS/LECELEX del de IBERLEX UE, podríamos comparar a la primera con un automóvil utilitario de serie, y a la segunda con un lujoso coche de producción artesanal. En la primera pocos técnicos utilizando robots realizan un trabajo muy especializado, mientras que en la segunda, bastantes artesanos, con procedimientos mucho menos sofisticados, llevan a cabo el trabajo de análisis jurídico y documental.

5. ¿Cuál es la/las fuente de una base de datos de legislación de la Comunidad Europea ?

En principìo, los Diarios Oficiales de las Comunidades Europeas, los documentos Com y cualquier otra publicación oficial en materia legislativa oficial de la Unión Europea.

Sin embargo, la complejidad legislativa y burocrática de la Unión Europea puede permitir, o hacer excepcionalmente posible, que otros tipos de fuentes de información y documentación contribuyan de hecho, o de derecho, a la elaboración de una base de datos de legislación de la Comunidad Europea, en sus formas o contenidos.

Es por ello que la misma Oficina de Representación en España de la Comisión Europea reconoce que en la Edición Especial Española en la que se supone que están los documentos oficiales en castellano desde 1992 faltan algunos documentos que sí están en LEGIS/LECELEX y también en IBERLEX UE.

Es precisamente a través de tales singularidades y excepciones como se podría profundizar en el trabajo de cotejo que este perito no ha podido concluir, tanto por falta de tiempo y de algunos recursos, como por no haber dispuesto de respuestas vinculantes a alguna de sus preguntas reiteradas desde hace meses.

6. De las bases de datos que se comercializan de legislación de la Comunidad Europea, ¿cuál sería la “original” en el sentido de la primera en comercializarse ?

Reiterando lo manifestado en la respuesta la la 3ª pregunta, este perito no considera procedente vincular la originalidad de una base de datos con la disponibilidad comercial de la misma, pues existe el riesgo de confundir sobre hechos, aspectos y consecuencias que pueden ser muy importantes a la hora de determinar, incluso para valorar, las coincidencias, diferencias o relaciones entre ellas. Pese a ello, intentando dar respuesta nuevamente a lo requerido, puede afirmarse que CELEX se comercializa desde 1981, pero en castellano sólo está disponible desde 1995 y parece ser que de forma incompleta, IBERLEX, desde 1985 (pero sólo referenciando la norma, sin incluir el texto legal completo); LEGIS/LECELEX en totalmente en castellano desde 1989 a través de consultas telemáticas con COLEX DATA y posteriormente en colaboración con el BOE se presentó en 1993 y IBERLEX-UE desde 1996.

La disponibilidad generalizada de acceso a Internet ha modificado sustancialmente el mercado de estas bases de datos jurídicas por su globalización, principalmente en beneficio de CELEX.

7. La base de datos CELEX, que comercializa en la actualidad la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea directamente y también a través de distribuidores, se comenzó a comercializar en 1981 ¿Tienen alguna coincidencia con la base de datos LEGIS/LECELEX y con IBERLEX/IBERLEX-UE?

Técnicamente hay que dar dos respuestas a esta pregunta.

En cuanto al continente, es decir, el sistema de hardware y software, CELEX es principalmente conocida, y utilizada en España, en sistema Mistral de BULL mediante accesos telemáticos (modem, IBERPAC-X.25). Eso no significa que no existan otros productos en CD-ROM en diferentes lenguajes elaborados directa o indirectamente con la información de las bases de datos de CELEX, entre otros idiomas, en castellano. Como se ha mencionado en la pregunta anterior, CELEX está desarrollando últimamente por medio de accesos de pago por Internet.

En cuanto al contenido, teniendo en cuenta que CELEX, LEGIS/LECELEX e IBERLEX UE, en principio, almacenan, gestionan y ofrecen la misma información, existen varios campos, además del de los textos, con cierto grado de coincidencia.

También existen campos que, aún no teniendo contenido idéntico, intentan formular y ofrecer análisis parecidos. La descripción y referencia depende de la mayor o menor exhaustividad y precisión con que se haya analizado el texto.

También existe un tercer grupo de campos que son propios de cada base de datos.

Para mayor información volvemos a remitirnos a apéndice “Indice de Bases de Datos Jurídicos” antes citado (pág. 233, “Comunidad Europea”) y al texto obtenido en el Instituto de Comercio Exterior (ICEX) “The CELEX user guide ”, Office for Official Publications of the European Communities, 2, rue Mercier, L-2985, Luxembourg .

En caso de que fuera necesaria una ampliación de prueba pericial en relación a los contenidos, formatos y sistemas de acceso y recuperación de textos de CELEX, este perito ha contactado con varios expertos y profesores del uso de CELEX en instituciones oficiales que estarían dispuestos a seguir colaborando para cuanto fuese técnicamente necesario precisar más, realizando consultas concretas a CELEX y demostraciones sobre este producto de informática jurídica.

8. Utilizar la misma fuente, en este caso el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, en distintas bases de datos, ¿lleva aparejada algunas coincidencias en las mismas?

Todos los productos documentales que digitalizan y permiten recuperar una misma información no pueden dejar de coincidir en buena parte de su apariencia y resultados. Ni los textos de la norma o publicación del Diario Oficial de las Comunidades, ni sus fechas y citas de otros textos pueden ser modificadas por el editor. Sin embargo, el sistema de recuperación de información condiciona la apariencia y la operatoria de uso, así como el diseño de la base de datos, el análisis de sus contenidos, edición, comercialización y uso de los resultados de las consultas del producto final.

Además, esta estructura y apariencia, así como las características técnicas de la base de datos, pueden ser modificadas. Por poner un ilustrativo ejemplo, el Diario Oficial de las Comunidades Europeas Nº C 308/2 de 28 de noviembre de 1991 publica la Resolución del Consejo de 13 de noviembre de 1991 sobre la reorganización de las estructuras de funcionamiento del sistema CELEX (documentación informatizada relativa al derecho comunitario) en la que El consejo de las Comunidades Europeas, recordando su resolución de 26 de noviembre de 1974 relativa a la informatización de la documentación jurídica (Diario Oficial nº C 20 de 28 de Enero de 1975, pág. 2), exhorta a la Comisión, entre otras cosas, a:

- Crear una estructura internstitucional apropiada para el sistema CELEX que garantice una coordinación eficaz entre el funcionamiento de esta base de datos y otras bases de instituciones comunitarias que difundan los datos sobre el derecho comunitario;

- estudiar en este orden de cosas las condiciones de integración del sistema CELEX en la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, a un nivel adecuado de responsabilidad y con todas las garantías de autonomía editorial y financiera necesarias;

- establecer un régimen y controles presupuestarios adecuados para el buen funcionamiento del sistema;

- estudiar las posibilidades de un aprovechamiento comercial más eficaz de esta base;

- atribuir al grupo “Informática Jurídica” una función de mayor peso en la definición de los objetivos del sistema y en el control de la realización de estos últimos.

Este perito interpreta esa resolución del Consejo, y la evolución posterior que, como interesado y usuario eventual, conoce de CELEX hasta su reciente disponibilidad en Internet, como una estrategia europea que pretende difundir el derecho comunitario pero tratando de amortizar y rentabilizar al mismo tiempo las inversiones y los gastos necesarios para editar y actualizar las bases de datos jurídicas de CELEX, lo que obliga a cambios y mejoras en la tecnología, en los formatos, y en los procedimientos de acceso y comercialización en varios idiomas, que suelen resultar muy complejos y costosos.

En el caso que nos ocupa, como mínimo, han de coincidir la fecha de publicación de una norma, el número de Diario donde se publica, la serie del Diario, la página o páginas del Diario donde aparece, el título de la norma, el departamento u organismo que emite la norma, y por supuesto, el texto de la norma, exacto e íntegro.

En algunos casos se pueden apreciar pequeñas diferencias (es conocido el caso de una base de datos que, para facilitar la búsqueda en texto libre, separa las comas ortográficas de la palabra anterior con un espacio, de forma que esta última palabra también pueda ser localizada como término independiente), e incluso “muescas notariales” con las que distinguir versiones o reivindicar derechos de reproducción, o bien erratas que por unas u otras razones se encuentran incluso en el producto más perfecto, y que junto a opciones y textos no documentados, son los elementos que permiten trazar mejor un plagio.

9. En su opinión las similitudes de las bases de datos que utilizan la misma fuente: BDA LEGISLACION, IBERLEX, JURISLEY LEGISLACION, en cuanto a legislación nacional, y LEGIS/LECELEX, IBERLEX UE y CELEX, en cuanto a legislación de la Unión Europea, ¿pueden considerarse plagio desde el punto de vista de la propiedad intelectual?

En primer lugar, conviene definir previamente los conceptos que pueden dar lugar a posteriores confusiones. Por “plagio” el diccionario de la Real Academia entiende la acción y efecto de plagiar, y por plagiar “copiar en lo sustancial obras ajenas dándolas como propias”. En mi opinión, plagiar, copiar, volcar y reutilizar, en este preciso contexto, pueden considerarse sustancialmente sinónimos aunque tengan matices y connotaciones ligeramente distintas.

La reivindicación de cualquier tipo de derechos de propiedad sólo puede hacerse por los titulares de los mismos, y hasta donde este perito conoce, ninguna de las bases de datos citadas ha publicado ni comunicado ninguna acción ni ninguna intención al respecto, por lo que mientras no se demuestre lo contrario, formalmente no existe plagio entre los citados editores de bases de datos jurídicos. Eso no significa que no puedan reivindicarse esos y otros derechos en el futuro.

Refiriéndonos concretamente a IBERLEX/IBERLEX-UE y LEGIS/LECELEX

Se entiende que es ésta la principal cuestión a dilucidar en este informe, por lo que, además de las siguientes consideraciones, se ha de relacionar también con lo que se responde a las preguntas 2ª, 3ª y 4ª de la demandante, y a las conclusiones que este perito aporte finalmente, sin perjuicio de lo que opinen otros expertos, y de que se disponga de mayor y mejor información de la que se ha recibido hasta la fecha, y se conozcan y adopten otros criterios respetables.

En primer lugar, el concepto de plagio aquí es muy discutible, y ya ha sido muy discutido incluso en el Congreso de los Diputados, en donde las palabras “reutilización” y “copia” han sido utilizadas con mucha más fecuencia que las de “volcado” o “plagio” para referirse a una misma acción desde dos ángulos con diferente tolerancia. Este perito ha accedido al Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VI Legislatura Núm. 90-5, de 9 de diciembre de 1997, “Enmiendas e índice de enmiendas al articulado 121/000088 Incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos”, y ha tratado personalmente con parlamentarios de varios grupos políticos ponentes de leyes relacionadas con la propiadad intelectual e industrial, así como con altos funcionarios expertos en técnica legislativa, llegando a las siguientes conclusiones generales sobre esta materia y su competencia:

1ª La publicación de la Ley, de cualquier Ley, incluyendo por supuesto a cualquier normativa europea, no sólo es un derecho de cualquier persona física o jurídica domiciliada incluso fuera de los estados miembros, sino que también puede ejercerse libremente en cualquier lugar del mundo.

2º Este derecho sólo puede ejercerse si organismos oficiales publican las normas, por lo que, cumpliendo con el mandato constitucional, el BOE es quien tiene esta obligación en España de la misma manera que el Diario Oficial de las Comunidades Europeas la tiene en relación al derecho comunitario.

3º La nueva normativa sobre bases de datos, de aplicación en España desde el 1 de Enero de 1998, hace referencia, y afecta sustancial y particularmente a lo que en este informe nos ocupa, y en su relación al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Es decir, que existe un “derecho a la información”, y una muy discutible, e incluso rechazable “propiedad intelectual”, aunque en base a nuevas normativas como la citada Incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, se propone cierta “propiedad industrial” para garantizar derechos patrimoniales de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación). Parece razonable que la propiedad industrial proteja las inversiones y costes de digitalización de textos públicos, como son las normas legales, mientras que los derechos morales y de propiedad intelectual se limiten, y se reserven, para lo que no es público, y que tiene algún grado de creación, como es el análisis y diseño de los demás elementos.

Además, la colección, ordenación y referencia exhaustiva tiene un valor adicional, por lo que entendemos que el conjunto completo vale mucho más que la suma de los elementos, especialmente en el documentalismo jurídico. Si el BOE hubiera encontrado lagunas u omisiones en la base de datos LEGIS/LECELEX podría entenderse la contratación de cuanto faltase, pero no parece haber sido ese el criterio, sino el de la sustitución de un proveedor del BOE según el “Pliego de prescripciones técnicas para la contratación del suministro de documentos para la base de datos LECELEX” cuyo contenido era “Legislación de la Comunidad Europea publicada en el `Diario Oficial de las Comunidades Europeas’, serie L y C, desde 1952 a 1986 y desde 1987 al 12 de diciembre de 1994, la serie C”.

Este perito se ha dirigido por escrito, personándose, en la Sociedad General de Autores , de la que ha recibido verbalmente explicaciones bastante satisfactorias, pero ningún escrito de respuesta a pesar de haberlo solicitado expresamente. También ha buscado en la jurisprudencia encontrando el Recurso de Casación 2654/1993, con votación y fallo del Tribunal Supremo el 30 de octubre de 1997, que invitamos a que sean los juristas, y no este perito, quienes la interpreten y apliquen, si procede, al caso que nos ocupa, recordando el deber que los peritos tenemos de limitarnos a las cuestiones de hecho, omitiendo interpretaciones jurídicas, sin dejar de referenciar aquí la Jurisprudencia aplicable según la revista IURIS nº 13 de Enero de 1998, pág. 9, en relación a la protección de las bases de datos: SSTS 12-12-1988, RJ 1988, 9430; 2-3-1992, RJ 1992, 1834.

Pero tampoco se puede desconocer que el régimen jurídico y la responsabilidad del titular de la base de datos en cada caso y clase de información que contenga, ha ido precisándose en estos últimos años en un marco general e internacional, por lo que las obligaciones de las partes, cada vez con más frecuencia, están sujetas a contratos en los que se avisa de la reserva de derechos que, en ocasiones, todavía no están del todo aceptados por la doctrina. De hecho, muchos profesionales consideran nulas de pleno derecho algunas cláusulas que las licencias de uso de base de datos tratan de imponer a sus clientes.

En mi modesta opinión, considerando no sólo las relaciones contractuales y los términos de las licencias de uso y responsabilidad editorial, sino también los fines y los medios de las entidades que participan, protagonizan o explotan la informática jurídica, no pueden considerarse con los mismos derechos y deberes a los editores de bases de datos como CELEX e IBERLEX (nacional), que las editadas y comercializadas independientemente por entidades de derecho privado.

Además, el concepto de plagio de una obra intelectual autónoma no sólo depende de la definición y marco legal, sino de las acciones que se realicen con ánimo de lucro. Una cosa es el derecho universal de cita, y otra muy distinta la obtención de un beneficio ilegítimo. Nada tiene que ver una copia parcial para uso personal o profesional, con la elaboración de un producto de informática jurídica basándose en otro anterior.

En el caso que nos ocupa, el Boletín Oficial del Estado, a través de un escrito del Abogado del Estado estimado por Su Señoría en autos que constan en este juzgado, reconoce haber “ volcado ” los textos de la base de datos LEGIS/LECELEX. Lógicamente, nos podríamos preguntar por qué no puede hacer lo mismo con los documentos de CELEX, con los que también podrían sustituir a los de LEGIS/LECELEX si fueran válidos en Europa estos mismos argumentos que se pretende utilizar en España, sin tener que compensar de ninguna forma a CELEX. Tratando de comprender este hecho hemos solicitado al juzgado par su traslado a las partes dicho contrato entre el BOE y CELEX, sin que hasta el momento se nos haya proporcionado.

Las comparaciones entre IBERLEX, aparecida en 1985, e IBERLEX-UE, aparecida en 1996 y claramente relacionada con LEGIS/LECELEX, al menos por el mercado al que se dirige y por una buena parte de sus contenidos, hacen evidente que ambas versiones de IBERLEX están inspiradas en una una misma filosofía, lo cual resulta lógico porque el autor intelectual y material de ambas es el mismo, el Boletín Oficial del Estado, siguiendo sus propios criterios. Así, las similitudes en ambas son evidentes porque:

1º IBERLEX-UE surge como derivación de IBERLEX, siguiendo sus mismos criterios, ya prefijados en 1985 porque las dos son bases de datos de legislación.

2º  Existe entre ellas una información cruzada de legislación nacional y legislación europea que les aporta una valor añadido que no posee ninguna otra base de datos del mercado. Esta interconexión de legislaciones hace necesaria una coherencia organizativa similar para que el intercambio de información sea posible. Así, por ejemplo, los números de referencia o números de identificación de cada documento (ficticios, es decir elegidos por el BOE) son reconocidos por ambas bases de datos; los “formulismos” utilizados en el intercambio normativo son comunes (dictada en aplicación nacional); la forma de organizar la información de cada documento, es decir, la estructura de la base de datos, fijada en 1985, en los dos casos es coincidente.

En el caso de LEGIS/LECELEX, tanto la estructura como el contenido de los campos de análisis jurídico no admiten el intercambio de información ni con IBERLEX ni con IBERLEX-UE, puesto que responde a criterios diferentes, no prefijados por el Boletín Oficial del Estado: salvo excepciones y posibles singularidades que puedan demostrarse, no existen sistemáticas coincidencias en el análisis jurídico de los documentos.

Si no existen suficientes coincidencias de creación intelectual entre las bases de datos IBERLEX/IBERLEX-UE y LEGIS/LECELEX es, o puede explicarse, porque su filosofía de diseño y análisis es diferente, aunque ambas utilicen los mismos datos (leyes) y programas (Knosys). Por lo tanto, en mi opinión, no puede considerarse plagio burdo desde el punto de vista de la propiedad intelectual, ya que esta calificación, cargada de connotaciones morales, debe reservarse para acciones que atentan contra los derechos de obras originales de creación que difícilmente se aprecian en las bases de datos jurídicos en general, sin perjuicio de otras consideraciones basadas en relaciones contractuales entre partes y normativas que protegen específicamente las bases de datos jurídicas.

Para señalar y valorar las coincidencias de los textos en base al contenido numérico de disposiciones en el periodo comprendido entre 1952 y 1994 (periodo que abarca la base de datos LECELEX hasta su última actualización), hay algunas diferencias entre LEGIS/LECELEX e IBERLEX-UE, pues según datos ofrecidos a este perito por el BOE, comprobados por muestreo en los CD-ROMs que se proporcionaron:


        LECELEX contiene, por series, el siguiente número de documentos:
        DO (Diario Oficial): 329
        Serie C: 8.676
        Serie L: 28.139
        COM: 6.194


        IBERLEX-UE contiene, por series, el siguiente número de documentos:
        DO (Diario Oficial): 306
        Serie C: 8.711
        Serie L: 23.420
        COM: 0


Con mayor detalle, según datos ofrecidos por Micronet, en la primera tabla (Figura 1) se compara el número de registros y campos de las bases.




Base    Registros    Campos
LECELEX    43.340    16
IBERLEX-UE    36.671    18
Figura 1.



En la tabla que aparece a continuación (Figura 2) se puede ver una comparativa, desglosada en años, del número de documentos de las bases de datos sobre las que se pide opinión.

Puede observarse fácilmente que en todos los años, desde 1952 hasta 1993 (recuérdese que en 1994 LEGIS/LECELEX deja de actualizarse) el número de documentos de LEGIS/LECELEX es por lo menos igual y en la mayorías de las ocasiones mayor que el de IBERLEX UE. De haber ocurrido lo contrario se debería suponer que el BOE ha adquirido, incorporado o referenciado nuevos documentos, pero a la vista de la siguiente tabla, queda claro que todos los documentos de IBERLEX UE ya estaban en LEGIS/LECELEX, aunque algunos se hayan suprimido. De no ser así, BOE tendría que señalar los que hubiera originales, siendo sencilla la comprobación en cualquiera de los siguientes años:



AÑO    LECELEX    IBERLEX-UE        AÑO    LECELEX    IBERLEX-UE
1996    0    710        1973    222    188
1995    0    3695        1972    203    149
1994    3015    3242        1971    143    121
1993    4364    2972        1970    133    116
1992    4418    3122        1969    121    107
1991    3994    2897        1968    111    94
1990    4134    2883        1967    57    55
1989    3917    2704        1966    37    35
1988    4218    2760        1965    31    31
1987    4055    2684        1964    52    44
1986    2950    2546        1963    26    26
1985    1438    1200        1962    46    44
1984    778    617        1961    12    10
1983    687    461        1960    12    12
1982    668    328        1959    18    15
1981    621    461        1958    14    14
1980    650    461        1957    2    2
1979    423    328        1956    3    2
1978    462    257        1955    4    1
1977    372    292        1954    5    5
1976    350    269        1953    8    8
1975    324    252        1952    2    2
1974    221    267               
Figura 2.


En la siguiente tabla (Figura 3) aparecen datos de algunos años de la última actualización de IBERLEX-UE que contiene un total de 42.219 registros.


AÑO    Docs.
1997    2182
1996    3871
1995    3720
1994    3246
1993    3078
1992    3122
1991    2897
1990    2883

Figura 3.

Las conclusiones que se pueden obtener una vez vistos estos datos son:


1.    Que el número de registros y campos son distintos.
2.     En la relación de datos por años, se observa:
2.1. En los tres últimos años (94,95,96) IBERLEX-UE tiene más registros, e incluso de los dos últimos LECELEX no tiene ningún registro, por haber cesado en su actividad de actualización.
2.2. En los años 55, 56, 59, del 61 al 64 y del 65 al 93 es LECELEX la que posee mayor número de registros, lo que permite deducir que el criterio de incorporación de textos de IBERLEX UE es más selectivo..
2.3. En los años 52, 53, 54, 57, 58, 60 y 65 el número de registros es igual pero el contenido de la información es, en una medida relativamente pequeña, diferente. Para observar estas diferencias, por ejemplo, en el año 57 se ve que, efectivamente, ambos CD-ROMs tienen dos registros. Al ver los documentos nos fijamos en los campos donde aparecen los descriptores (INDICE en IBERLEX-UE y Materias en LECELEX) y descubrimos que hay diferencias tanto en contenido como en número: LECELEX presenta 13 contra 7 de IBERLEX-UE en el primer documento y en el segundo 16 contra 11.
En definitiva, incluso cuando los números de documentos coinciden, el contenido es, o puede ser, diferente.
3.    En los datos que aparecen en el último IBERLEX.UE se puede comprobar que las cifras demuestran la evolución de contenido.

Estudiando campo a campo, y registro a registro, de estas las bases de datos se pueden extraer muchas más conclusiones menores en un trabajo que llevaría años el hacer exhaustivamente. Pero tratando de destacar acumulaciones y tendencias, la empresa Micronet nos ha proporcionado las siguientes observaciones:

REFERENCIA "versus" NUMERO-ACCESO, por ejemplo, 94/81786 contra DOL 94304-1, en donde puede verse que el contenido del campo primero, informáticamente hablando, es “más accesible” que el segundo.  Uno sólo requiere una única palabra, pero en el otro son dos. Uno obedece a una definición es decir los bloques de números indican cosas pero el otro se limita a coger el número DOCE y la página insertando un guión.

En LECELEX hay muchos campos y mucha información que, según usuarios con exigencias precisas, puede considerarse redundante e inútil, que se repite en cada registro y que son referencias a la publicación en papel como ORIGINAL, SERIE, PAGINAS, FRECUENCIA, ADQUISICION, que son campos con el mismo contenido, que ocupa mucho y además genera mucho “ruido” (entendido, en el sentido de la información, como relación o división entre la cantidad de información inútil y la útil) a la hora de realizar búsquedas, es decir que cuando se buscan determinadas palabras recupera documentos poco o nada significativos. Sin embargo en IBERLEX-UE la información está mucho más trabajada desde el punto de vista del análisis intelectual y de síntesis de términos controlados para búsquedas de juristas, aunque su sistemática sea menor, pues como ya se ha dicho, tecnológicamente les separa un salto cualitativo por disponer LEGIS/LECELEX de un tesauro aunque parezca incompleto o no esté adecuadamente adaptado al sistema de recuperación Knosys.

Por otra parte, la misma empresa Micronet, en un informe de 26 de junio de 1995 que ha puesto a la disposición de este perito y de las partes, es decir, durante el trabajo de elaboración de IBERLEX-UE, en cuyo apartado B.1, Años 52-85, puede deducirse algunos procedimientos de edición electrónica y modificación de estructuras mediante ficheros de unión (“Referencia#$Fichero de Texto@Referencia$Fichero de texto@Referencia”), y también puede leerse que “existen registros antiguos que ahora se van a convertir en uno sólo respetando la parte del título de cada uno”.

Por último, Micronet también nos ha facilitado los formatos utilizados para el “nuevo disco”, y diversa información sobre la organización de los datos y ficheros para el sistema Knosys.

Habría que demostrar la posibilidad de convertir, reutilizando los datos que pudieran considerarse como “creación intelectual” de LEGIS/LECELEX, a IBERLEX UE, pero mientras eso no se haga de forma convincente, lo único de lo que puede hablarse, pero en este caso concreto, en mi opinión, es de un aprovechamiento de inversiones y gastos ajenos, en este caso, de EURIDOC, por otra entidad, en este caso el BOE, que deberían haber estado reguladas contractualmente de forma mucho más explícita que la que se ha podido conocer en la lectura de los autos.

La parte demandante nos ha señalado diversos puntos coincidencias a considerar en la respuesta a esta pregunta, por lo que debe de tenerse en cuenta la  2ª, 3ª y 4ª de las que dicha parte pide opinión a este perito, por lo que aquí también relacionamos de forma resumida los que consideramos procedentes:

1º Hemos comprobado con la colaboración del Departamento de Coordinación Lingüística de la Representación en España de la Comisión Europea, tratando con el funcionario Eugenio Rivière, que al menos se encuentran en LEGIS/LECELEX y en IBERLEX-UE 15 documentos anteriores a 1987 sin referencia a la Edición Especial Española, y sin que exista otra versión en castellano conocida excepto la editada en su momento por LEGIS/LECELEX. Según la Eugenio Rivière, “en la mayor parte de los casos, la falta de una versión española podría justificarse por el carácter efímero de los actos jurídicos en cuestión. En otros casos, resulta más difícil de comprender esta ausencia de traducción española” oficialmente publicada. Es inverosímil, a nuestro entender, el que se analizasen por el BOE en otros idiomas, más concretamente, en francés, según han declarado a este perito, pese a estar disponibles en LEGIS/LECELEX en castellano ya digitalizado. En el caso más extremo de valoración lo que se demostraría es que se han volcado, copiado, reutilizado, o como se desee calificar, documentos existentes en LEGIS/LECELEX que el BOE no hubiera podido conseguir, al menos en castellano, de ninguna otra fuente.

2º Existen un término controlado, concretamente la palabra “satsuma”, que se ha pedido insistentemente que valorásemos por el demandante y el demandado, al igual que las versiones en singular y plural de “organización de mercado(s)”, pero al no facilitarnos más precisos datos, en conciencia, salvo que se encontrasen más coincidiencias y se investigasen hasta deducir relaciones lógicas y relevantes, no podemos dejar de admitir que en tan grandes espacios de información pueda haber ciertas casualidades que puedan interpretarse no de una sola, sino de muy diferentes formas en varios términos, dificilmente concluyentes ninguna de ellas considerada aisladamente.

3º La parte demandante nos ha declarado que hay diversos errores y singularidades en los análisis de LEGIS/LECELEX reproducidos el de IBERLEX-UE (27 errores que dice haber detectatado en los campos de referencia de publicación y 4 en el número de páginas a texto completo), pero como no se los ha concretado a este perito, y sería inabordable su búsqueda,  improcedente y me atrevería a afirmar que incompatible con la responsabilidad pericial que se asume, se insta a que los entregue todos con detalle suficiente para la localización en los CD-ROM, o en caso contrario, que se interprete esta información proporcionada al perito como un intento de confundirle y sobreocuparle, o peor aún, de predisponerle sin fundamento o hechos ciertos.

Después de muchas horas de rastreo por la abundante información, formatos y códigos utilizados en LEGIS/LECELEX por una parte, y en IBERLEX UE por otra, tanto como usuario del programa Knosys de Micronet, como desde el administrador de archivos de Windows y la estructura de directorios desde MS-DOS, se encuentran abundantes coincidencias y diferencias suficientes como para afirmar que no se ha hecho un plagio burdo, ni puede asegurarse, por construcción, que todo sea original y suficientemente distinto en IBERLEX UE. El cómo se matiza esta relación, y sobre todo, cómo se valora, es algo que precisaría de una ampliación de prueba que respondiese a las preguntas ¿Cuánto esfuerzo, costes y recursos ha ahorrado la existencia, el conocimiento y la disponibilidad de LEGIS/LECELEX al equipo de diseño, digitalización, edición y comercialización de IBERLEX UE? ¿Es legítimo el uso que se pueda haber hecho de todo ello? ¿En cuanto puede valorarse el lucro cesante y el daño emergente ?

En mi opinión, lo observado no puede compararse a lo que se entiende por plagio en música, pintura, escultura, y ni siquiera a la literatura, a menos que se aporten otras pruebas o mejores criterios para ser aplicados a este caso, pero sí que existen coincidencias en los contenidos que permitirían reivindicar ciertos derechos que como no se han mencionado expresamente en las preguntas, entiendo que no corresponde a este perito precisar, o que deberían dar lugar a una ampliación de prueba.

Para explicar las diferencias por una analogía gráfica, con el único propósito de ilustrar mejor lo que queremos decir, nos vamos a permitir retomar el ejemplo propuesto en la respuesta a la pregunta 4ª:

LEGIS/LECELEX podría compararse con un sofisticado vehículo de serie y de propósito general en cuya fabricación se han utilizado robots y piezas de varios proveedores. Tiene algunos defectos y características singulares.

IBERLEX-UE pretendería ser un modelo de lujo fabricado casi artesanalmente, pero bastante parecido al anterior, en el que, sorprendentemente, se han utilizado piezas (no tecnología patentable) del vehículo de serie con cuyo ensamblador existía un acuerdo de suministro. Durante algún tiempo, de entre 1993 y 1994 los vehículos de serie se vendieron con la marca de ambos fabricantes, pero desde 1996, el vehículo artesanal, con piezas del de serie, se vendió con su sola marca. Los materiales empleados (datos y leyes), serían los mismos, pero habría también diferencias tecnológicas y artesanales.

El principal problema de hacer símiles sobre el mundo de la informática y el de cualquier otra actividad, es la facilidad y rapidez con la que se reproducen los datos, de forma indiscernible del original, sin que esta acción pueda detectarse, sin muy costosas y complejas acciones, por el legítimo propietario de los mismos. Pedimos disculpas por anticipado a quien no comprenda, o no acepte, este símil, pero no encontramos una manera mejor de expresar nuestra conclusión a personas ajenas a la informática jurídica, y en cualquier caso, puede ser estimado como mejor lo prefiera Su Señoría, o ignorado por completo, si no se considera apropiado.

En resumen, el concepto de plagio puede resultar excesivo para calificar el volcado, copia o reutilización de leyes digitalizadas, aunque en este caso la colección completa y ordenación de 42 años de legislación europea pueda merecer otra consideración. La determinación infracción de derechos de propiedad intelectual en este caso precisaría de un dictamen jurídico que trasciende cuanto está al alcance del leal saber y entender de este perito, que gustoso somente a cualquier otra opinión mejor fundada en derecho.

En conciencia opino que la edición IBERLEX UE sí que se ha aprovechado de alguna manera de la existencia anterior de LEGIS/LECELEX con independencia de cuales fueran las relaciones contractuales entre las partes y el marco jurídico de aplicación al caso, sin dejar de tener en cuenta que la Unión Europea ha elaborado una normativa específicamente orientada a la regulación de esta industria y su mercado.

10. ¿Es posible que de forma automatizada y a partir de los campos de LEGIS (no el texto) se hayan elaborado los campos de REFANT (referencias anteriores) y REFPOS (referencias posteriores) de IBERLEX-UE?

Por principio, este perito se resiste a afirmar de forma concluyente la imposibilidad de automatizar cualquier procedimiento informático, puesto que lo que fácilmente puede demostrarse es una posibilidad con un ejemplo exitoso, y no es esto lo que se ha pedido.

Sin embargo, podemos evidenciar las dificultades, y la necesidad de tratamientos no automatizables fácilmente, para realizar una conversión de los campos referidos, en base a las siguientes observaciones:

1ª En LEGIS/LECELEX el campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL, que es el equivalente a REFANT de IBERLEX-UE, recoge todas las disposiciones mencionadas en la norma analizada. Esto es, se recogen las que aparecen tanto en la exposición de motivos como en el articulado, mientras que en IBERLEX-UE sólo se recogen las que se mencionan en el articulado. Este perito considera que sería posible elaborar un programa capaz de realizar sistemáticamente la separación de las referencias que aparecen en el articulado del texto legal del de su exposición de motivo, suprimiendo estas últimas, pero no tiene evidencia alguna de que se haya hecho así.

2ª En LEGIS/LECELEX hay 4 acepciones tipo (Derogación, modificación, citación y adopción). En IBERLEX-UE se recoge alguna acepción más (Deroga, modifica, sustituye, fija precios, añade, etc) y en ocasiones se concreta más, haciendo mención a artículos, anexos, párrafos de la norma analizada, que muy difícilmente se podrían conseguir sistemáticamente partiendo de la anterior.

3ª En el campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX sólo se citan los números oficiales y el rango de las normas, mientras que en los campos REFANT y REFPOS de IBERLEX-UE, además del número oficial y rango de las normas, se menciona la fecha de aprobación y el número de marginal o número de referencia que es un número ficticio creado por el BOE. El personal del Boletín Oficial del Estado estima que la fecha de aprobación, en un porcentaje superior al 90%, no vienen en el texto en papel, lo cual se comprueba consultando en los mismos CD-ROMs.

Por todo ello concluyo que, salvo mejor información o precisión del procedimiento y disposición de evidencias concretas de conversiones así realizadas, resultaría muy complicado y arriesgado intentar convertir estos campos de LEGIS/LECELEX a IBERLEX UE, y me permito opinar que, en caso de que tuviera que hacerse sistemáticamente, sería mejor método el programar una aplicación que “leyera” y extrajera las referencias de fechas en los textos legales directamente, y no de otra base de datos jurídicos, sobre todo si su formato fuera diferente y difícilmente convertible.

11. ¿Es posible que de forma automatizada y a partir de los campos de IBERLEX se hayan elaborado los campos de REFANT (referencias anteriores) y REFPOS (referencias posteriores) de IBERLEX-UE?

En el IBERLEX con legislación nacional efectivamente se recogen disposiciones publicadas en el DOCE serie L desde el año 1986, los campos REFANT y REFPOS son similares aunque no idénticos a IBERLEX-UE, pero en esto no hay duda de que el BOE está en su derecho de reutilizar la información de una base de datos en otra.

Estos campos han sido, y según lo manifestado por el personal del BOE, siguen siendo volcados a IBERLEX-UE, debiendo hacerse una serie de modificaciones sustanciales para adaptarlas a la nueva base de datos. Basta una serie de ejemplos comparativos para acreditar lo manifestado.

Este perito considera importante señalar que no todas las referencias de IBERLEX UE se encuentran también en el IBERLEX nacional. Concretamente, no están los más de 8.000 documentos (según hasta qué fecha se contabilicen) de la Serie C, ni los COM.

12. ¿Está de acuerdo en que el campo de REFANT (referencias anteriores) de IBERLEX e IBERLEX-UE no recoge las disposiciones citadas en la exposición de motivos de las normas y el campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX, sí lo hace?

Mediante un estudio comparativo entre las dos bases, cotejándolo con el texto original, se puede comprobar que es así.

Pero también es importante tener en cuenta que no resulta difícil borrar información, incluso sistemáticamente, y con criterios de selección bastante complejos. Es decir, que es fácil reducir el volumen y los detalles de la información, mientras que resulta mucho más difícil aumentarlos y más aún, sistemáticamente.

De ello se desprende que técnicamente, con independencia de los derechos o los permisos que lo autorizasen, sería mucho más difícil elaborar LEGIX/LECELEX a partir de IBERLEX UE, que lo contrario.

13. ¿Es posible eliminar la información correspondiente a estas citas de la exposición de motivos de la norma de forma automatizada a partir del campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX para elaborar el campo de REFANT (referencias anteriores) de IBERLEX-UE, o requiere una lectura de la norma?

Vuelvo a repetir que no puede garantizarse la imposibilidad de casi nada en informática, y que es mucho más sencillo y concluyente comprobar la realidad de algo, por muy excepcional que sea. Sin embargo, tratando de dar una opinión válida, aunque no vinculante por estar abierta a cualquier demostración en contrario, podemos hacer algunas observaciones.

En lo que se refiere a las casi 9.000 disposiciones de la serie C, es si no imposible, sí que resulta difícilmente imaginable esta elaboración, dado que no llevan texto en la base de datos, por lo que cualquier diferencia que se produzca entre ellas sólo es posible mediante una lectura del texto original en el Diario Oficial (en papel o en otro soporte), aunque podría hacerse en cualquier idioma o por algún procedimiento indirecto que se me escapa de la información de que dispongo hasta el momento. En las que lo hay, sería bastante laborioso y cualquier experto podría encontrar otras formas mucho más eficientes sin tener que plantear una eliminación sistemática como la que se menciona en la pregunta. Es decir, que no parece que fuera el procedimiento más eficiente para conseguir ese resultado en casi ningún caso, aunque no me atrevo a afirmar que fuera imposible.

Respecto a los más de 20.000 documentos de la serie L que incluye el texto de la norma, que sería la hipotética fuente que se podría usar para automatizar este proceso, hay que reseñar que no todas las disposiciones mantienen la misma estructura, ni se dan unos parámetros constantes por lo que no se podría hacer con una fiabilidad total. En algunos casos, normas que aparecen en la exposición de motivos no aparecen recogidas en el articulado, en otras si aparecen incluso varias veces, en otras se repiten no en el articulado, sino en las notas a pie de página, e incluso en anexos.

La documentación jurídica no es una ciencia exacta, y los productos existentes arrastran dependencias y limitaciones que hubieran podido evitarse si se hubieran conocido los problemas que posteriormente han ocasionado a editores, fabricantes, distribuidores y usuarios. De hecho, los esfuerzos y contribuciones científicas de este perito se orientan hacia una mejor codificación jurídica, lo más universal que sea posible.

En estas circunstancias, basándome en mi intuición profesional y en conceptos estimativos (no puede descartarse aquí cierta “lógica difusa” que en sí misma es imprecisa), y de inteligencia artificial aplicable a la lectura, interpretación de bajo nivel y codificación y referencia de textos jurídicos, puedo opinar que sería mucho más fácil el sistematizar la elaboración de las mencionadas referencias partiendo de los textos disponibles en formato digital y aplicando filtros lógicos a las fechas, y que en cualquier caso, sería necesario un muy cuidadoso repaso en búsqueda de errores y singularidades, con una gran probabilidad de tener que hacer muy numerosas correcciones.

Destaco aquí que, para estos propósitos, los documentos podrían estar en cualquier idioma, no necesariamente castellano, por ser invariantes las referencias anteriores y posteriores de las normas analizadas.

14. ¿Se puede detectar automáticamente si una cita de la exposición de motivos está también en el articulado de la norma?

Igual que en la anterior, puede un procedimiento lógico programable en alguno de los lenguajes disponibles (C, BASIC, PASCAL, lenguajes oriantados a objetos, etc), o bien mediante “macros” ejecutables por procesadores de textos (del tipo de las asociadas a teclar en WordPerfect o Word). El análisis más o menos inteligente de textos ha evolucionado mucho y existen muy potentes herramientas que funcionan en ordenadores personales, no sólo para tareas rutinarias como la que se menciona, sino, incluso, para traducciones e interpretaciones de considerable complejidad. Dependerá de la capacidad del analista o programador el hacer más o menos eficazmente ese trabajo, sin que podamos concluir aquí nada sobre mejores o peores soluciones que se hayan intentado en este sentido, para este objetivo particular, ya que no se nos ha pedido que probásemos y valorásemos ninguna en concreto, y consideraríamos excesivo, e improcedente, el tener que hacerlas sólo para responder a esta pregunta en este contexto, aunque, en principio, profesionalmente este mismo perito se considere capaz de realizar este tipo de trabajos y conozca a varios expertos que han trabajado desde hace muchos años en estas materias.

15. IBERLEX e IBERLEX-UE en los campos REFANT (referencias anteriores) y REFPOS (referencias posteriores) recoge la fecha de emisión de la disposición y el número de referencia de la misma en la base de datos ¿podrían elaborarse estos datos automáticamente a partir de LEGIS/LECELEX?

Igual que hemos manifestado en las preguntas anteriores, y como tendremos que volver a hacerlo en otras que siguen, especialmente en la 17, consideramos especulativa esta posibilidad. Habría que intentarlo, y no parece sencillo, pues muchas disposiciones no parecen incluir todas las fechas necesarias, lo que obligaría a realizar otras búsquedas indirectas y complejas para obtenerlas o deducirlas por programa.

Es mucho más fácil automatizar la obtención y actualización de las referencias anteriores (REFANT) que las referencias posteriores (REFPOS), pues en el caso de REFANT basta con hacer un rastreo sistemático de la base de datos cuando se incorpora una nueva norma, sin tener que modificar el análisis de las anteriores, mientras que para incorporar las referencias posteriores (REFPOS) hay que modificar el análisis de todas las normas anteriores que se ven afectadas, citadas o relacionadas con la nueva. Técnicamente esta elaboración entendemos que tendría que estar basada en el concepto documental del “fichero inverso” y otros propios de las estructuras abstractas de datos (pilas, colas, listas y árboles) que se puede consultar en libros altamente especializados en informática. Incluso es posible aplicar técnicas de inteligencia artificial a la codificación jurídica, y este perito ha participado en debates y en congresos de derecho informático en los que se ha apuntado esta posibilidad.

Desde estas consideraciones técnicas, este perito intuye que la organización interna de las referencias y datos procedentes del análisis, tanto en el IBERLEX-UE como en LEGIS/LECELEX son mejorables tanto intrínsecamente como en su adaptación al sistema de recuperación Knosys de Micronet, y que los conceptos y herramientas que serían útiles para lograr esta mejora serían, precisamente, los que mejor responderían a esta pregunta. Pero consideramos excesivo hacer un estudio de reingeniería sólo para responder a una pregunta que, insisto, tiene bastante de especulación.

Por otra parte, en cuanto a la disposición de los datos, y según el personal del BOE, como hay numerosos casos en los que ni siquiera la fecha de disposición viene en la base de datos, han tenido que ir a localizarla en los Repertorios de CE o libros de consulta.

En cuanto al número de referencia, al ser un registro propio en interno del BOE, es una creación discrecional que puede realizarse perfectamente de forma automática, por lo que, salvo mejor criterio, no consideramos relevante su mención aquí.

16. El campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX añade, por lo general, los artículos correspondientes a las disposiciones citadas. ¿Sucede lo mismo en los REFANT (referencias anteriores) y REFPOS (referencias posteriores) de IBERLEX e IBERLEX-UE, o solamente incluyen esta información cuando una disposición modifica/es modificada, sustituye/es sustituida, deroga parcialmente/es derogada parcialmente, que sin embargo no contiene LEGIS/LECELEX?

En efecto, en estos campos se aprecian algunas diferencias de método que, como en otras características que en mi opinión las diferencian en su filosofía documental y por las técnicas y recursos empleados para su elaboración, pese a utilizar datos comunes e idéntico software para la recuperación. En este caso, LEGIS/LECELEX parece haber sido analizada de forma automática y acumulativa, de forma que no se han encontrado modificaciones posteriores a la de publicación en el análisis de una norma mientras que IBERLEX-UE sí que modifica registros anteriores por referencias posteriores. En este sentido, así como también lo apreciamos en la información sobre transposiciones nacionales de las Directivas Comunitarias de la pregunta 19, consideramos más detallada a IBERLEX-UE. En otros casos, la mayoría, es IBERLEX-UE la que reduce, resume o prescinde de datos de análisis que, de una u otra forma, sí están presentes en LEGIS/LECELEX.

En cualquier caso, se reitera que la destreza y tenacidaz del usuario que, por ejemplo, tiene que encontrar fundamentos de derecho relacionados con un tema y la vigencia y derogación total o parcial del articulado de las normas, en mi opinión, es bastante más importante para la obtención de un resultado satisfactorio que las características señaladas en diferentes bases de datos jurídicos.

17. ¿Se podría obtener automáticamente el campo REFPOS (referencias posteriores) de IBERLEX-UE a partir del campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX , o requiere una lectura de la norma?

Abundando en lo que hemos respondido en la pregunta 15ª, podemos considerar el problema de las referencias posteriores (REFPOS) como un enunciado de programación de estructuras abstractas de datos, o de inteligencia artificial.

El hecho de que no lo hayamos visto resuelto no significa que no pueda resolverse.

Ya que se pregunta por lo que se podría obtener automáticamente, este perito aprovecha esta oportunidad para responder que, efectivamente, considera que el análisis y metodología de la recuperación de información en las bases de datos del BOE y en las de Euridoc que ha conocido son manifiestamente mejorables, y que la codificación legislativa puede perfeccionarme mucho más, por ejemplo, en la certificación de vigencia y derogación de las normas mediante técnicas avanzadas.

Por lo tanto, como creemos que existen mejores técnicas para la obtención de estas referencias, consideramos que en principio es posible, aunque es muy probable que la mejor solución ignore por completo lo obtenido en otra base de datos jurídicos, y en particular, en LEGIS/LECELEX.

Quiere esto decir que si este perito tuviera que obtener automáticamente el campo REFPOS para la elaboración o actualización de IBERLEX UE emplearía herramientas de software sobre los textos legales originales, y no sobre los campos de análisis de LEGIS/LECELEX o de los de otra fuente, como podría ser especialmente CELEX.

18. ¿Se podría obtener automáticamente el campo REFPOS (referencias posteriores) de IBERLEX-UE a partir del campo REFPOS (referencias posteriores) de IBERLEX?

Cuando existe la referencia en IBERLEX, sí que se puede y muy fácilmente, ya que son campos idénticos, aunque se introduzcan leves modificaciones fácilmente sistematizables.

También consideramos oportuno señalar que IBERLEX (nacional) no tiene analizados todos los documentos que constan en IBERLEX-UE, por lo que siempre sería necesario realizar un importante trabajo que sólo podemos basar en:

a) Análisis de las leyes mediante lectura y codificación por especialistas
b) Ejecución de complejos programas aplicados muy específicamente a este objetivo
c) Obtención de las relaciones entre normas por otras fuentes (que serían independiente del idioma en el que se encontrasen).

Lo que afirmamos con seguridad, aunque salvo mejor información u otro criterio técnicamente superior.

19. ¿Contiene LEGIS/LECELEX información sobre transposiciones nacionales de las Directivas Comunitarias en el campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL o en cualquier otro?

LEGIS/LECELEX no hace ningún tipo de mención a las disposiciones nacionales. Este hecho, en mi opinión, sólo evidencia la falta de integración de este producto, incluso en la época en la que fue comercializado por el BOE, con IBERLEX nacional.

20. ¿Contiene IBERLEX/IBERLEX-UE información sobre transposiciones nacionales de las Directivas Comunitarias en el campo REFPOS (referencias posteriores)?

Efectivamente, en IBERLEX-UE se recogen, en el campo REFPOS, todas las transposiciones nacionales de la normativa comunitaria. Según el personal del BOE, y como parece más lógico, estas transposiciones aparecen en el texto de las normas publicadas en la Sección I del Boletín Oficial del Estado y se recogen en el campo REFANT de IBERLEX, por lo que son fácilmente incorporables a IBERLEX-UE de forma sistemática.

21. ¿Los campos VIGENCIA y NOTAS de IBERLEX-UE exigen una lectura de la disposición, o pueden de forma automática extraerse del campo TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX o de cualquier otro que no sea el TEXTO?

De la misma forma que he sostenido desde la pregunta 10, no puede afirmarse que algo sea imposible en informática sin correr el riesgo de que posteriormente sí se demuestre esa posibilidad. En este caso, al menos en un importante número de normas, estimamos que el campo VIGENCIA de IBERLEX-UE podría deducirse sistemáticamente si no del de TIPO-DISPOSICION-LEGAL de LEGIS/LECELEX, sí de los últimos artículos de las normativas europeas.

Es decir, que consideramos que el trabajo de análisis del BOE que se nos ha explicado está muy basado en la lectura de normas, y muy poco en la sistemática informática, y éste es un buen ejemplo de ello. Además, existe una alta proporción de documentos cuya vigencia queda indefinida, asignándoles el BOE un valor que por defecto es 99-99-9999.

Este perito mantiene relaciones por correspondencia electrónica con expertos e instituciones iberoamericanas que parecen mucho más avanzadas que el BOE en lo que a codificación jurídica se refiere, y que tienen conocimientos y métodos aplicables a los estudios y dictámenes de vigencia de leyes, independientemente de que su ordenamiento jurídico sea inferior o mucho más contradictorio que el español, o lo contrario. Es decir, que la buena técnica legislativa debe estar guiada por un álgebra de codificación de inspiración puramente matemática, o de lo contrario los jueces no sabrán qué ley aplicar en cada caso, en cada momento, y en cada lugar.

En EEUU la codificación jurídica ha evolucionado hasta el punto de existir CD-ROMs y bases de datos de acceso telemático que no sólo sistematizan la consultas de vigencia, sino que pueden hacerlas extensivas a legislaciones por estados.

Lamentablemente, la codificación jurídica en España, incluyendo por supuesto a cuanto edita el BOE, está muy por detrás de los sistemas que hemos conocido en otros países, y una buena prueba de ello es el “estado del arte” en legislación europea, sobre el que reitero mi opinión de que es manifiestamente mejorable y ampliable a otras series de documentos de indudable interés, como por ejemplo la Serie S, mucho más efímera y con permanentes y frecuentes necesidades de actualización, en la que se convocan concursos y oportunidades para empresas e investigadores y que ninguno de los editores españoles contempla.

Respecto a las NOTAS, tal y como las emplea el BOE en IBERLEX-UE e IBERLEX nacional, éste es un campo donde se recogen tanto los efectos de la norma como la aplicación, como la entrada en vigor o cualquier otro comentario que por sus características sólo tiene encuadre en este campo. No es un proceso que se pueda automatizar puesto que es algo que sólo se puede deducir de la lectura completa del texto, y que se realiza con el solo criterio de los documentalistas del BOE.

22. ¿Qué diferencias existen entre el campo MATERIAS  de LEGIS/LECELEX y el campo INDICE de IBERLEX/IBERLEX-UE en cuanto a selección de términos, metodología del análisis documental, etc?

Desde el punto de vista estructural, el campo MATERIAS de LEGIS/LECELEX es un anillo de relaciones, o un embrión de tesauro, sen el que de forma no exhaustiva se pueden considerar sinóminos, genéricos y específicos. Para este perito resulta evidente que en su adaptación al sistema de recuperación Knosys de Micronet se deben haber perdido varias de estas relaciones, y es casi seguro de que se ha pensado esta codificación para otro tipo de base de datos, probablemente MISTRAL de Bull. Con cierta generosidad, podría considerarse que representan un pequeño tesauro jerárquico inacabado, y probablemente con imperfecciones, cuya adaptación al sistema de recuperación de información no se ha cuidado lo suficiente. Para explicar lo que queremos decir aquí relacionando el campo MATERIAS con un tesauro, debemos definir este concepto de informática documental como una fórmula para clasificar sistemáticamente contenidos mediante un amplio conjunto de palabras relacionadas entre sí según su mayor o menor nivel de abstracción. Así, el tesauro jurídico que pretendería desarrollar Euridoc para LEGIS/LECELEX debería estar compuesto por un árbol de términos que abarcase exhaustivamente todas las descripciones necesarias para la consulta de legislación europea, pero es muy posible que un cúmulo de razones haya limitado, fustrado o condicionado tan ambicioso proyecto de documentalismo jurídico.

El campo INDICE de IBERLEX/IBERLEX-UE sólo es una lista de palabras elegidas discrecionalmente por el BOE según el criterio de sus analistas que tratan de homologar y actualizar coherentemente, con el propósito de que aunque participen varias personas con criterios de análisis diferentes, los resultados de su análisis sean parecidos, esto es, que las palabras que propongan como descriptores, sean las mismas que las que propondría otro analista que siguiera esas normas internas.

Para situar estos campos en el Knosys de Micronet, desde el punto de vista del sistema operativo, hay que buscar en el CD-ROM los ficheros:
DATOS.DDT:

Es una parte de los índices que hacen referencia a los descriptores asociados de algunos campos de las bases de datos. Estos descriptores permiten agilizar las búsquedas en esos campos significativos y que representan, de alguna manera, una parte importante de acceso a la información. Con esto se facilita al usuario no experto en el entendimiento y conocimiento previo del contenido de los datos.
DATOS.DDX:

Es la otra parte de los índices mencionados anteriormente. El fichero anterior y éste, gestionan esos descriptores para que la respuesta a una pregunta realizada por el usuario sea inmediata.

Se observa que el correspondiente a MATERIAS de LEGIS/LECELEX es unas 20 veces mayor que el INDICE de IBERLEX/IBERLEX-UE.

Tras su lectura superficial (que abarca miles de palabras) se observan diferencias considerables que se podrían concretar en:

·    Diferencias de criterio en la selección del número máximo de términos que se utilizan para cumplimentar el campo MATERIAS o INDICE en cada documento. En el caso de LEGIS/LECELEX no parece existir un número máximo o mínimo de términos a utilizar; IBERLEX e IBERLEX-UE utilizan un número más reducido.

·    El instrumento de trabajo utilizado para la indización en cada caso, es distinto: LEGIS/LECELEX no utiliza un léxico controlado de términos predefinido; IBERLEX e IBERLEX-UE utilizan un léxico controlado elaborado desde 1985 y que ha ido adaptándose progresivamente a la nueva terminología utilizada en la legislación

·    LEGIS/LECELEX realiza una indización automatizada, es un programa informático quien indiza; IBERLEX e IBERLEX-UE realizan una indización manual producto del trabajo de lectores y analistas de acuerdo con unos criterios previamente establecidos que tratan de mantenerse pese a la rotación del personal.

Lo aquí descrito se observa con claridad en una demostración del uso de las dos bases de datos que se comparan, por lo que se recomienda disponer de un ordenador adecuado en la ratificación pericial en el juzgado, para la mejor aclaración y atención.

23. ¿Qué coincidencias existen entre el campo MATERIAS de LEGIS/LECELEX y el campo INDICE de IBERLEX/IBERLEX-UE en cuanto a selección de términos, metodología del  análisis documental, etc?

Puede hacerse un estudio estadístico de las coincidencias entre los archivos “LECELEX.DDX” e “IBERLEX.DDX”, y en caso de que se considerase necesario, estamos abiertos a realizar una ampliación de prueba pericial, pero si lo que se desea es nuestra opinión tras haber examinado esta información y haber entendido los métodos y propósitos con los que fue elaborada, tenemos que empezar por destacar que el BOE ha realizado un minucioso trabajo tanto en IBERLEX nacional como en IBERLEX-UE, basado en la dedicación de becarios y personal eventual o subcontratado dirigidos por funcionarios y personal laboral contratado en el BOE, que han ido depurando durante años su relación de términos controlados. Por el contrario, la intención de LEGIS/LECELEX era el desarrollo de un sistema de análisis universal basado en programas capaces de entender, referenciar y facilitar la consulta de bases de datos europeas en cualquier idioma, y en cualquier base de datos, tratando de aprovechar conceptos y técnicas superiores.

Cuando referencian conceptos universales, o con alto nivel de abstracción, pueden encontrarse en ambas términos como Medio Ambiente, Economía, Enseñanza, etc. En la técnica documental, esto se describiría según el diferente nivel de abstracción en los términos controlados, siendo el tesauro un árbol lo más equilibrado y perfectamente ramificado que sea posible. Sin embargo, los anteriores términos  sólo representarían “hojas”, en el caso de LEGIS/LECELEX, según lo observado en ciertas funciones de Knosys, eventualmente relacionadas entre sí.

Este perito, hasta que fue requerido para entregar el informe mediante escrito de la demandante, trató de encontrar coincidencias excepcionales, que permitieran elaborar una lógica y deducir con ellas relaciones que pudieran probar que las de IBERLEX-UE estuviesen copiadas de las de LEGIS/LECELEX. Sin embargo, a pesar de haber dedicado bastante tiempo y haber dado todas las oportunidades y medios para que la parte demandante las aportase, no hemos encontrado nada mejor que las palabras “satsumas”, y términos relacionados con el “dumping” y la “organización de mercado(s)” y la sospecha ya manifestada en la respuesta a la pregunta 9ª de la demandante y 3º de la demandada, de que puedan haber otras singularidades, como errores en el paginado o titulación, sin haber llegado a ninguna conclusión convincente. Eso no significa que no puedan encontrarse, sino sólo que con la información facilitada y el tiempo y recursos empleados no ha sido posible encontrar más, lo que nos permite afirmar que la relación no es obvia, ni la copia es burda ni está muy extendida entre los términos controlados de ambas bases de datos.

24. ¿Podría obtenerse el campo INDICE de IBERLEX-UE a partir del campo MATERIAS de LEGIS/LECELEX de forma automatizada, o requiere la lectura del texto de la disposición?

Abundando en lo manifestado en la pregunta anterior, y reiterando lo manifestado desde la pregunta 10ª en la convicción de que no se puede demostrar la imposibilidad de hacer algo en informática, y sí comprobar la posibilidad de hacerlo por un método concreto, hemos de insistir en que el trabajo de análisis del BOE y su personal fijo o eventual o subcontratado para la elaboración de IBERLEX-UE es bastante manual y humano, mientras que el de LEGIS/LECELEX es sistemático y automatizable.

No parece lógico ni práctico el que se copie íntegramente, y ni siquiera, significativamente, el producto de un programa y se analice resumiéndolo eliminando los términos que no se admiten como descriptores. Como se menciona en el apratado de material y métodos, habría que demostrar que se ha hecho excepcionalmente, es decir, que singularidades, como errores o interpretaciones peculiares se han llevado de una base de datos a otra en los mismos documentos, los mismos términos controlados como descriptores y resultado del análisis, delatando así la copia no sólo de los documentos, sino de los elementos y expresiones del análisis y su codificación.

No puede asegurarse tampoco que los analistas del BOE, eventuales o subcontratados, no tuvieran acceso a la realidad de la existencia anterior de una base de datos jurídicos de contenidos idénticos y formatos relativamente parecidos, y en cierta medida considerasen el campo INDICE de LEGIS/LECELEX de cada documento, pero hay que tener en cuenta que:

·    IBERLEX-UE utiliza el mismo listado de términos controlados usado por IBERLEX nacional desde 1985, adoptando, en algún caso, la terminología europea. LECELEX no utiliza listado de términos controlados fácilmente inteligible ni útil para este propósito porque hace una indización automatizada.

·    Los tamaños de los campos en cada una de las bases de datos son completamente diferentes: LEGIS/LECELEX tiene un tamaño varias veces superior a IBERLEX-UE (unas 20 veces mayor).

·    Si se utilizase un proceso automatizado, los términos empleados para identificar conceptos, es decir, los descriptores, coincidirían en su totalidad o en su práctica totalidad. Estos términos tienen muy pocas coincidencias entre las dos bases de datos. Consideremos un ilustrativo ejemplo proporcionado por personal del BOE: el término Aceite como descriptor:

En LEGIS/LECELEX existen 362 descriptores que contienen el término Aceite o Aceites, la mayoría en singular.En IBERLEX-UE existen sólo 5 descriptores con el término Aceites, siempre en plural

En LEGIS/LECELEX hay 1.101 documentos que contienen en el campo MATERIAS la palabra Aceite o Aceites para el período comprendido entre 1952 y noviembre de 1994. En IBERLEX-UE, para el mismo período, existen 791 documentos que contienen el término Aceites en el campo INDICE

    Si se comparan los 5 descriptores de IBERLEX-UE que contienen el         término Aceites con los mismos a similares de LEGIS/LECELEX, el         resultado es el siguiente (para el mismo periodo):

                En IBERLEX-UE:
               
                Aceites: 285 documentos indizados
                Aceites de origen animal: 15 docs. indizados                    Aceites industriales: 6 docs. indizados
                Aceites minerales: 14 docs. indizados
                Aceites vegetales: 761 docs. indizados

                En LEGIS/LECELEX:

                Aceite: 140 docs. indizados
                Aceite animal: 103 docs. indizados
                Aceite industrial: 3 docs. indizados
                Aceite mineral: 61 docs. indizados
                Aceite vegetal: 323 docs. indizados   

El único descriptor que se acerca más en número entre las dos bases de datos es Aceite/es industrial/es: comparando los documentos indizados en los dos casos, no coincide ninguno de ellos.

Es por lo tanto bastante lógico que IBERLEX UE se parezca en lo que tiene en común con IBERLEX nacional, y entre ellas entre sí, mucho más que lo que cualquiera de ellas pueda parecerse a LEGIS/LECELEX.

Este perito considera que la metodología de trabajo y análisis del BOE es bastante “artesanal”, y no se basa en ningún tipo de sistema experto o algoritmo específico.

Si se pide detallar su opinión al respecto, de forma que pueda ser entendida por personas ajenas al mundo de la informática jurídica, tendríamos que volver a utilizar el ejemplo del coche de serie y el artesanal. Entendemos que el motor serían los documentos que utilizan ambos sistemas, y la dirección, que consideramos independiente y distinta, serían los campos INDICE y MATERIAS respectivamente, aunque ambos se encuentren gobernados por el sistema Knosys de Micronet, como un motor que las diferentes versiones y contenidos de IBERLEX, LEGIS/LECELEX y otras bases de datos jurídicos utilizan.

Precisamente por este motivo se ha insistido en solicitar códigos sectoriales, como el publicitado por el BOE sobre normativa en sanidad, farmacia y consumo, en el que se incluyen leyes europeas en otros formatos y para un programa que no es el Knosys de Micronet. Lógicamente, el cotejo de los análisis, campos y referencias de la misma legislación europea en distintos formatos y para programas diferentes permitiría llegar a conclusiones más precisas y más fundadas. Lamentablemente, el BOE no ha dado ninguna facilidad ni colaboración para ello.

25. ¿Podría obtenerse el campo INDICE de IBERLEX-UE del campo INDICE de IBERLEX por utilizar la misma metodología de análisis?

En principio, IBERLEX-UE utiliza la misma metodología de indización que IBERLEX nacional para la legislación europea en los casos en los que la incluye así como una misma herramienta de trabajo, un listado común de términos controlados cuyo origen parece remontarse a la creación de la base de datos IBERLEX en 1985 y que únicamente ha sufrido adaptaciones terminológicas por necesidades del lenguaje y correcciones.

Por lo tanto, y reiterando lo afirmado en la pregunta 18, cuando existe la referencia y el texto en IBERLEX, sí que se puede y muy fácilmente, ya que son campos idénticos, aunque se introduzcan leves modificaciones fácilmente sistematizables.

También consideramos oportuno señalar que IBERLEX (nacional) no tiene analizados todos los documentos que constan en IBERLEX-UE, por lo que siempre sería necesario realizar un importante trabajo que sólo podemos basar en:

a) Análisis de las leyes mediante lectura y codificación por especialistas
b) Ejecución de complejos programas aplicados muy específicamente a este objetivo
c) Obtención de las relaciones entre normas por otras fuentes (que serían independiente del idioma en el que se encontrasen).

Lo que afirmamos con seguridad, aunque salvo mejor información u otro criterio técnicamente superior.

26. ¿Qué campos de IBERLEX-UE tienen mayor o exacta coincidencia con LEGIS/LECELEX?

Los campos coincidentes o similares entre LEGIS/LECELEX e IBERLEX-UE son:

    Título
    Fecha de publicación
    Serie: coinciden en los dos casos. En LECELEX aparece más desarrollado
    (Serie L: legislación), en IBERLEX-UE aparece sólo L
    Edición Especial Española
    Número de páginas a texto completo
    Texto

27. De estos campos, ¿cuáles requieren la intervención de un profesional para su elaboración?

Ninguno de estos campos requiere un especialista con una formación intelectual diferenciada para su elaboración porque son campos descriptivos, no analíticos que se obtienen directamente del Diario Oficial. Se podrían obtener automáticamente con programas informáticos especiales (que ninguna de las partes nos ha proporcionado), y sería un trabajo tedioso, poco eficiente y con alto riesgo de errores si se hiciera por empleados, tanto si están cualificados (lo cual sería carísimo y fustrante para ellos), como si son simples lectores operarios con una misión bastante mecánica.

Sobre este particular este perito podría extenderse muy gustoso, con un espíritu positivo y sanamente crítico, pues considera muy lamentable cierta “preindustralización” en lo que ha conocido de las editoriales jurídicas, y particularmente, en el BOE.

En la medida que estuviera a mi alcance, trataría de que se elevase el nivel tecnológico y de calidad de estos productos, y se redujeran sus precios ampliando así sus mercados para el mejor cumplimiento del mandato constitucional de que la Ley sea pública, y que esté al alcance de cualquier usuario de un ordenador personal.

28. ¿Qué campos son diferentes entre IBERLEX-UE y LEGIS/LECELEX?

Los siguientes campos de LEGIS/LECELEX no existen en IBERLEX-UE:

    Número acceso
    Organismo emisor
    Publicación original
    Referencia fecha publicación
    Idiomas publicados
    Número ISSN
    Frecuencia publicación
    Forma de adquisición

Los campos de análisis Notas, Materias y Tipo-disposición-legal tienen un contenido diferente a los campos de análisis homónimos de IBERLEX-UE

Los siguientes campos de IBERLEX-UE no existen en LEGIS/LECELEX:

    Referencia
    Rango
    Tipo documento
    Número oficial
    Fecha disposición
    Fecha transmisión
    Número de página
    Vigencia
    Referencias posteriores

Los campos de análisis Notas, Indice y Referencias anteriores tienen un contenido diferente a los campos de análisis de LEGIS/LECELEX

Es importante destacar que desde el punto de vista de la teoría de la información y la codificación, la cantidad y calidad de información que referencian estos campos diferentes no es completamente distinta, y podrían establecerse algunas relaciones de equivalencia o conversión. Pero lo cierto es que los formatos si parecen diferentes.

29. De estos campos, ¿cuáles requieren la intervención de un profesional para su elaboración?

Es bastante discutible, puesto que las especialidades profesionales estarían bastante desdibujadas, pero podríamos señalar:

En el caso de LEGIS/LECELEX: Notas  y Tipo-disposición-legal

En el caso de IBERLEX-UE: Fecha de transmisión, Vigencia, Referencias anteriores, Referencias posteriores, Indice, notas.

Sin embargo, la cualificación, capacidad y talento del profesional condicionaría mucho la elaboración, y sobre todo, la evolución de dicho trabajo. Así, una mentalidad formada y orientada hacia las letras lo haría, y propondría modificaciones y mejoras en el método, de forma muy diferente a la de un matemático o un ingeniero que, lógicamente, trataría de sistematizar tan tedioso trabajo.

En nuestra opinión, retomando el ejemplo de los coches de serie y artesanos, es lamentable que el BOE tenga tan poco automatizados sus análisis jurídicos, y que, hasta donde conocemos, no participe en proyectos de inteligencia artificial ni se nos haya proporcionado documentación o referencias de sus propuestas en codificación, aunque como perito, y como interesado en estas tecnologías y aplicaciones, estemos muy abiertos y dispuestos a profundizar en nuestros conocimientos en este sentido.

De hecho, si se permite la observación, este perito ha tenido la sensación de que los interlocutores y profesionales del BOE han ido descubriendo nuevas posibilidades conforme se avanzaba en la elaboración de este informe. Tal vez esa sea la parte más edificante de este trabajo pericial, incluso si no se reconociera así por los más beneficiados.

En resumen:

Las 29 preguntas del Abogado del Estado en representación del BOE , requieren una previa descripción de la industria y el mercado de las bases de datos jurídicos en el estado del arte y desarrollo comercial en el que se encontraban hace ya varios años. Sin lugar a dudas, la pregunta 9ª es, en opinión de este perito, la más importante de la serie para la formación de un criterio con el que reconocer y valorar el declarativo.

El resto de las preguntas intentan destacar algunas diferencias y la supuesta imposibilidad de obtener algunos datos de LEGIS/LECELEX presentes en IBERLEX UE. Sin embargo, este perito no puede concluir tal imposibilidad, y en cualquier caso, no está en cuestión el que la copia sea completa y burda, sino si existe, lo que en los textos legales de cientos de millones de caracteres no sólo está probado sino admitido por el propio BOE, y en cuanto a los campos y métodos de análisis, sería necesaria una ampliación de prueba de mucha mayor profundidad y precisión.

Reiterando que este perito se reserva sus conclusiones y que pone todo su leal saber y entender a la disposición del juzgado que solicitó este informe, considera oportuno hacer tres recomendaciones:

1ª El presente informe sólo responde a las preguntas de las partes , pero ignora por completo las necesidades de información, de verificación o de explicación que pueda precisar Su Señoría a cuya disposición siempre se ha estado muy gustoso. Con independencia de lo que opinen, decidan o tramiten las partes, recomendaría que Su Señoría requiriera un mejor proveer a este perito o a cualquier otro con el que éste también estaría gustoso de colaborar en lo que se le solicitase.

2ª No existen muchas instituciones ni se tiene noticia de que estén disponibles muchos profesionales con capacidad e independencia suficiente como para ampliar y profundizar técnicamente en el cotejo de grandes espacios de información jurídica. Si se me permite ofrecer mi opinión, la Facultad de Informática de la Universidad Politécnica de Madrid, en la que yo he cursado mis asignaturas de doctorado, es la entidad que considero más adecuada para hacer un análisis de coincidencias mucho más exhaustivo que el que yo he podido hacer hasta ahora.

3ª Desde su fundación en 1992, la Asociación para la Prevención y Estudio de Delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA ) ha intentado evitar situaciones y conflictos tecnológicos para las que el sistema judicial español no se encuentra preparado con procedimientos de mediación y arbitraje similares a los que existen en el comercio internacional y el tráfico aéreo o marítimo, de forma que se requiera un laudo arbitral antes de presentar cualquier demanda. Además, hace poco la, en su guía de peritos y colaboradores del abogado, revista de actualidad y práctica del derecho “IURIS”, nº 13 de Enero de 1998, en su pág. 23 publicaba mi opinión de que “ el perito puede y debe ser el mediador o árbitro para resolver extrajudicialmente un conflicto ”, lo que respetuosamente reitero a la vista de todo lo anterior, en la completa seguridad de que beneficiaría a ambas partes.

Este es mi leal saber y entender que, como siempre, someto a cualquier otra opinión mejor fundada, firmándolo en Madrid, a 23 de febrero de 1998.

Miguel Angel Gallardo Ortiz , presidente de APEDANICA , perito judicial privado
Internet http://www.cita.es/apedanica
Para más información visitar http://www.cita.es/para/probar
y el documento Word en http://www.cita.es/audicita.doc

Agradeceremos sugerencias y comentarios  al E-mail: miguel@cita.es

Enlaces periciales :

En términos periciales , podemos realizar pruebas según http://www.cita.es/para/probar

Dictamen Pericial Civil en http://www.cita.es/para/civil

1.1  Demandas en primera instancia en http://www.cita.es/para/demandar
1.2  Reconvenir y Reconvenciones en http://www.cita.es/para/reconvenir
1.2.1 Contestar a una demanda con peritaje en http://www.cita.es/para/contestar
1.3.1 Certificación notarizada en http://www.cita.es/para/certificar

1.3.1.1 Notarización de CDs y DVDs en http://www.cita.es/notarizar
1.3.2 Metrología legal en http://www.cita.es/para/medir

1.3.3 Tasación de precisión en http://www.cita.es/para/tasar
1.3.4 Prueba preconstituida en http://www.cita.es/para/preprueba

Prueba Pericial Penal (criminalística ) en http://www.cita.es/para/penal

2.1 Reconstrucciones periciales en http://www.cita.es/para/reconstruir
2.2 Identificaciones legales en http://www.cita.es/para/identificar
2.3 Para inculpar (sólo muy justificadamente) en http://www.cita.es/para/inculpar
2.4 Para exculpar a inocentes imputados injustamente en http://www.cita.es/para/exculpar

Nota: actualmente realizamos estos peritajes con vídeo y promovemos en concurso de vídeos forenses en http://www.cita.es/convocatoria

Para más información, contactar directamente con:

Miguel Ángel Gallardo Ortiz , E-mail: miguel@cita.es
www.cita.es Apartado Postal 17083 - 28080 Madrid, España (Spain)
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