Antes de intentar una ambiciosa teorización,
hay que hacer un profundo ejercicio de humildad empezando por reconocer no
sólo que nunca se sabe lo suficiente de nada, sino también,
y esto es mucho más grave, que en algún momento ni siquiera
se supo lo poco que ahora se sabe. Voy a tratar de evitar la primera persona
en el resto del texto, pero en este primer punto quiero pedir humildemente
disculpas por cuanto aquí pretendo elevar muy por encima de mí,
y también por todos los peritajes, más de 60, que he firmado
y ratificado en juzgados y tribunales, sabiendo incluso mucho menos de lo
poco que ahora sé. Han sido las experiencias para las que estaba menos
preparado las que más y mejor me han enseñado a aprender de
cada peritaje algo importante, y de todos ellos, y de los muchos maestros
que he tenido la fortuna de conocer, he podido llegar, o creo haber llegado
modestamente, a las siguientes conclusiones periciales, y metapericiales.
Desde la antigüedad (Aristóteles), las 3 principales y más
claras formas de conocer, y de dar a conocer, se basan en definiciones, divisiones
(juicios "analíticos", según Kant) y argumentaciones (juicios
"sintéticos", también en la "
Crítica de la Razón
Pura"). Al no haber mejores planteamientos para explicar lo que no es
evidentemente obvio, la peritación judicial rigurosa, para conocer
y dar a conocer lo que se supone que antes es judicialmente desconocido,
debe definir, dividir y argumentar, analizando y sintetizando sin descanso
ni concesiones al conformismo formalista o a la siempre peligrosa subjetividad
del perito, y lo que aquí se propone es ir más allá,
precisamente, indagando sobre la peritación en sí, definiendo,
dividiendo y argumentando sobre los peritajes judiciales, y los peritajes
de peritajes, sus interpretaciones (hermenéutica) y sus ratificaciones
o refutaciones (más o menos lógicas, erísticas y sofísticas,
y en definitiva, periciales y jurídicas) en el ámbito procesal,
para indagar y juzgar mejor sobre lo que es, y sobre lo que no es, o no
debe de ser, la peritación.
La intención de este trabajo, afortunadamente inacabable, no es
sino la búsqueda del perfeccionamiento pericial, o al menos, la
búsqueda de los procedimientos para intentar mejorar los peritajes
más necesarios y más trascendentales para la Administración
de Justicia. Lamentablemente, casi ningún peritaje hace referencia
a otro anterior, y no existe nada parecido a la doctrina pericial porque
ni siquiera pueden consultarse sistemáticamente los nombramientos,
proposiciones de prueba, dictámenes y actas de ratificación
pericial por especialidades en los archivos judiciales o en la jurisprudencia,
lo que dificulta el progreso y la inteligencia pericial, y en ocasiones,
incluso la dignidad del experto, porque se obliga al perito a enfrentarse
a complejas situaciones que resultan completamente nuevas para él,
por muy experto que sea, aunque tal vez puedan haberse conocido antes en
sede judicial otras esencialmente idénticas, o al menos, semejantes.
En la peritación se detectan los vicios de
falsa semejanza
,
contigüedad engañosa, y
contraste inapreciable
.
Semejanza, contigüedad y contraste inspiran métodos
analógicos aplicables al estudio de las pericias, pero un estudio
metapericial, y la actividad de metaperitar, no puede quedarse en sus límites,
ni caer en sus trampas ingenuamente.
Así, aquí y ahora ha de definirse la metaperitación,
como la pericia de una(s) pericia(s), y abordarse filosóficamente,
de la misma manera que se propone la metalógica, como lógica
de la(s) lógica(s), la metamatemática o el metalenguaje,
como lenguaje que se utiliza para referirse al propio lenguaje. El prefijo
meta también apunta siempre un poco más allá.
La metaperitación también puede definirse aristotélicamente
por género y diferencia, como un tipo de prueba sobre prueba (pericial).
Procesalmente, para que pueda "metaperitarse" algo, o podamos metaperitar
eficazmente, los juristas han de proponer ampliaciones y replanteamientos
de prueba, y en ocasiones han de estar dispuestos a agotar las posibilidades
y vías de recurso para poder ejercer el "derecho a la prueba",
y más aún, el derecho a la "prueba sobre la prueba insuficiente,
o controvertida" para ir más allá del último peritaje.
La pereza y el derrotismo que frecuentemente provoca el sistema judicial
han de ser superables por una tenaz vocación de indagar hasta conocer,
y una decidida voluntad de dar a conocer en sede judicial.
Por una parte (civil y mercantil), es evidente que la tendencia jurisprudencial
en el enjuiciamiento civil (LEC 1/2000) actualmente pretende imponer la
"prueba preconstituida o anticipada", que también puede ser "metaperitada".
En este sentido, merece una cita destacada el "Informe de Jurisprudencia"
publicado por la revista Tribunales de Justicia, Abril de 2002, titulado
"
La prueba de peritos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", escrito por el Profesor de Derecho Procesal de la UCM Ignacio Cubillo López
.
Por otra parte (penal), el enjuiciamiento criminal (LECrim de 1882),
tanto en fase de instrucción como en el juicio, y aún en las
apelaciones, deja abiertas muchas oportunidades para la "metaperitación
judicial" (Ver "
El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre
la prueba en el proceso penal", Fernando Gascón Inchausti, Revista
General de Derecho, Valencia 1999).
En ocasiones, tanto en el procedimiento civil, como en el penal, resulta
difícil distinguir entre la proposición de la prueba pericial,
y la prueba pericial en sí, cuando se trata de una actuación
de parte aunque formalmente cada uno de los documentos sea aportado con
una firma distinta (abogado y experto).
Desde una perspectiva metapericial, en el sentido más amplio,
entre la primera oportunidad para proponer prueba pericial, aún
antes de que se inicie el proceso, y el último comentario sobre
la pericia o sus consecuencias, incluso mucho después de haberse
dictado, publicado y ejecutado la sentencia, hay un espacio y un tiempo
para la razón que puede y debe ser explorado más y mejor,
tanto por los juristas, como por los peritos de cualquier especialidad.
2.- Proposiciones de prueba y replanteamientos periciales
Las buenas preguntas siempre brillan mucho más que las malas
respuestas, desde que Sócrates ridiculizó a varios sofistas.
En los procedimientos civiles y penales, la proposición de prueba
que plantea un abogado es el mejor indicador de su calidad profesional,
de su interés, y de su inteligencia con el perito. Toda pregunta
es siempre subjetiva, y la objetividad de quien pregunta es poco más
que una ilusión dentro de un procedimiento judicial. Lo que sí
que puede y debe de conseguirse tanto como el procedimiento permita, es la
mejor
intersubjetividad entre letrado, perito y muy especialmente
entre el experto y el juez, sin perjuicio de que otras partes, y singularmente
el fiscal en el proceso penal, puedan intervenir proponiendo ampliaciones
de prueba, y haciendo preguntas y repreguntas en la ratificación del
informe, u oponiendo a otro (meta)perito. Pero el planteamiento inicial de
la proposición de la prueba pericial puede determinar, y en muchas
ocasiones es lo que más determina, la realización y el resultado
de la peritación porque en una ratificación defensiva, el perito
puede limitarse a remitirse a su dictamen, o bien considerar sistemáticamente
como una ampliación de prueba cuanto no se le propusiera inicialmente;
ampliación que no puede realizar sin plazos, medios y provisiones
de fondos, y nadie puede obligarle a manifestarse sobre lo que no ha preparado,
o más allá de lo que consta en su informe, salvo en cuestiones
obvias.
No hay recetas generales ni principios universales para proponer pruebas
periciales, pero sí que existen algunas consideraciones que, desde
la experiencia del perito, se agradecen por facilitar el mejor planteamiento
de la pericia. También hay muchas posibles desconsideraciones a
las que unos peritos pueden ser sensibles, y otros no, en circunstancias
muy diferentes. Lo más frecuente es que, desde el principio, el perito
tenga un respeto proporcional al que recibe, o cree recibir, de cada parte
y el texto de la proposición de la prueba determina en buena medida
si se espera de él una precisión técnica, la certificación
de una realidad, la resolución de un dilema (o trilema), o una videncia
adivinatoria por abducciones místicas, mientras se soporta la carga
de la prueba que nunca debería de recaer sobre el perito.
En primer lugar, si el perito no es testigo (existe la figura del testigo-perito,
pero no se trata aquí de ello), no es recomendable hacerle preguntas
fuera de contexto, por lo que una buena forma de empezar una proposición
de prueba es hacerle considerandos periciales que referencien documentos
que ya constan en el procedimiento, y que se le deben facilitar bien fotocopiados.
Un perito puede buscar documentación en los autos, e incluso fuera
de los autos en ciertas circunstancias, incluso haciendo heurística
para encontrar la que exista y falte, pero si no se le evitan esfuerzos
innecesarios, la parte que los provoca debe pagarlos, y muy caros.
En segundo lugar, la proposición de prueba inquisitorial, o
"prueba diabólica", que pretende obligar al perito a certificar
lo que
no-es como prueba de hechos negativos, en caso de que
sea posible, obliga a la exhaustividad heurística comprobando pericialmente
todas las posibilidades positivas de
lo que sí es, o de
lo que sí puede ser , o bien a razonamientos probatorios
indirectos por reducción al absurdo, o a la prueba por casos. Es
relativamente fácil probar
lo que sí es y algo más
difícil probar
lo que sí fue pero resulta metafísicamente
imposible, sólo por prueba directa, la certificación de
lo que no es , y más imposible aún si cabe, la llegar
certeza de
lo que no fue, salvo en casos con coartadas excepcionalmente
sólidas o absurdos lógicos incontrovertibles. Es inaceptable
para el perito la carga de la prueba de hechos negativos que en demasiadas
ocasiones pretenden atribuirle algunos fiscales inquisitoriales que ni
siquiera se molestan en hacer un solo considerando y sólo conocen
las obligaciones formales del perito, sin reconocerle ningún derecho
(lamentablemente, se han archivado algunas proposiciones y ampliaciones
de prueba de ciertos fiscales españoles cuya simple lectura puede
horrorizar a quien tenga una mínima preocupación por el derecho
sobre la prueba pericial). Es muy preocupante la evidente ignorancia de muchos
peritos que ni siquiera tienen nociones básicas de lo que es, y lo
que no es, una prueba inquisitorial de hechos negativos, ignorancia que explica,
pero no justifica en ningún caso, pruebas periciales auténticamente
diabólicas, hasta llegar a la satanización pericial.
En el otro extremo de la perversión pericial está la pasividad
indolente. Hay peritos que después de haber cobrado cantidades muy
importantes de dinero no hacen absolutamente nada para evidenciar lo que la
Administración de Justicia precisa. E incluso peor aún, además
de no presentar ni un sólo documento al juzgado si su nombramiento
es de oficio, o a la parte que requirió sus servicios, especulan con
la información y la oportunidad que su privilegiada situación
les ofrece. Nadie mejor que otro segundo perito, con algo más de ética
que el primero, para asesorar a quien tiene problemas por culpa de la necesidad
de una prueba. Y nada ni nadie puede impedir que se busque más y mejor
asesoramiento pericial cuando se sospeche que un perito está abusando
de sus derechos u obstruyendo la acción de la Justicia, deliberadamente.
Por último, el perito debe tener, y ejercer sin complejos, el
derecho a comentar, e incluso a rechazar, la proposición de prueba
que él considere que está incorrectamente planteada. Es
absurdo que alguien que no sabe nada de matemáticas proponga el
tema de una tesis doctoral (aunque la experiencia demuestre que puede ocurrir,
y que ocurre en ciertos departamentos universitarios demasiado dependientes
de intereses poco científicos) pero nadie parece escandalizarse
si en un juzgado un abogado, o un fiscal, hace una proposición de
prueba absurda, o costosísima, sin la menor consideración
a la economía pericial, y a su dignidad. Es imprevisible la reacción
del juez cuando el perito le argumenta contra el planteamiento de una perversa
proposición de prueba, pero sea cualfuere su reacción, el
perito puede arrepentirse de no haber protestado cuando ya es demasiado
tarde para hacerlo. En cualquier caso, las proposiciones de prueba merecen
ser bien estudiadas porque hay constancia judicial de auténticas
aberraciones o perversiones que atentan contra la más elemental
consideración del derecho a la prueba. Lo peor es que cuando se
proponen mal, no se quiera prestar atención a la opinión
del perito, y también es preocupante que no se puedan conocer las
proposiciones de prueba, en su texto literal, estudiando la jurisprudencia
de los tribunales, porque no sólo son malas muchas de ellas, sino
que con su oscurantismo procesal tampoco puede haber mejores criterios probatorios
ni idearse ningún sistema por el que empiecen a ser mejoradas progresivamente
mediante "metaperitología".
Como
perito criminalista
considero que el mayor de los desafíos probatorios es la
denominada, en latín
probatio diabolica o en castellano
prueba
diabólica de hechos negativos. Es posible demostrar la
existencia de jirafas en un bosque del Canadá, e incluso dar una
prueba concluyente de que sí existe vida inteligente en el planeta Júpiter,
pero en riguroso rigor, rigurosamente, no es posible probar que no existen jirafas en un bosque, ni
tampoco que no haya vida, inteligente o no, en ningún otro
lugar. En muchas ocasiones, por ser indemostrables sus
dictámenes cuidadosamente selecionados para que sean
irrebatibles, no es posible probar que el
polígrafo, un adivino
o un medium, miente, aunque tengamos la certeza absoluta de que
está mintiendo interesadamente. Los
polígrafos son
deliberadamente falaces y juegan, en ocasiones magistralmente, con la
probatio diabolica o en castellano prueba diabólica y, además de hacer
publicidad encubierta y subliminal son capaces de entrar en una prisión, engañando al
fiscal para interferir en un
sumario. Uno de los
polígrafos,
al menos, ha demostrado que es capaz de todo ello, y seguir presumiendo
en la televisión, lo que dice mucho de su escasa moralidad, y también
de nuestras limitaciones para impedirle seguir engañando,
diabólicamente.
3.- Casuística, fenomenología y utilidad
procesal
La metaperitología puede dividir las pruebas periciales según
múltiples criterios, pero la teoría de la división
impone ciertos planteamientos lógicos que muchas veces no son respetados
en las clasificaciones o categorizaciones judiciales. Es muy difícil
encontrar un tesauro (árbol terminológico de especialidades)
aplicable al derecho, pero mucho más aún escasea la estructuración
de conceptos jurídicos en su planteamiento pericial. Las proposiciones
de prueba se inician en procedimientos civiles, concencioso-administrativos,
sociales-laborales y penales-criminales según diferentes articulados
para el enjuiciamiento que condicionan formalmente su propuesta, nombramiento
de perito(s), reconocimiento, realización, presentación y
ratificación pero siempre dejan un amplio margen a la interpretación
del juez. En el caso de la instrucción judicial sobre presuntos delitos
en diligencias previas y procedimientos abreviados, es posible encontrar
todo tipo de perversiones periciales, y sobre todo, judiciales contra el
perito, amparadas por una obsoleta Ley de Enjuiciamiento Criminal que data
de 1882, cuyo articulado comentado puede verse en Internet
http://www.cita.es/criminalista
Pero más allá del articulado de las leyes de enjuiciamiento,
la necesidad y causa de la prueba pericial siempre es la controversia
en la que rara vez se reconoce la ignorancia. Es decir, que se pregunta
por lo que se quiere hacer saber, y no por lo que no se sabe. De hecho,
lo que se suele pretender de un perito es que confirme convincentemente
lo que interesa a la parte que lo propone, y no que delibere sobre lo que
se duda o se contradice entre las partes. La ignorancia judicial es siempre
peligrosísima, porque desde los Diálogos en los que Platón
pone en boca de Sócrates que el bien está, y sólo
puede estar en el conocimiento correcto, y el mal en la ignorancia, hasta
los últimas estudios criminológicos, jurídicos y
filosóficos sobre la "metafísica del mal", es el desconocimiento,
y más cuando es perversamente intencionado, lo que finalmente mejor
explica el mal, y el delito, al menos casi todos los delitos, incluyendo
los judiciales y los periciales.
El más reprochable delito que puede comenter un perito está
siempre relacionado con la falsedad más o menos intencionada. Pero
la falsedad, y lo falso, nunca son conceptos simples, ni resulta fácil
evidenciar que algo es falso, y posiblemente la prueba metapericial más
difícil sea, precisamente, la de la propia mendacidad pericial.
Sobre lo que es falso, la filosofía aporta conceptos mucho más
claros que los jurídicos, por ejemplo, en el Capítulo 29 del
Libro V (Delta) de la "
Metafísica" de Aristóteles se
define muy bien lo falso.
La doctrina jurídica, y la jurisprudencia del falso testimonio
del perito está bien analizada y referenciada por Eduardo de Urbano
Castrillo, Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo en
un comentario de la Actualidad Jurídica ARANZADI publicado el 30
de enero de 2003 (año XIII, Nº 563) con el título "El
falso testimonio del perito", en el que se define la conducta típica
según los artículos 459-462 (el bien jurídico protegido
es el buen funcionamiento de la función jurisdiccional del Código
Penal y 474 y 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 335 de la vigente
Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobre la jurisprudencia reciente el letrado
comenta que,
aunque no muy numerosas, las sentencias sobre este tipo delictivo
permiten un examen que revela se trata de una problemática muy "viva"
y que, sin duda, dará cada vez más juego, tanto desde el punto
de vista intraprocesal, valoración y anulación de las pruebas
que se reputen falsas, como desde un plano externo al proceso, por la vía
de exigencia de responsabilidad penal y no penal, a los peritos falsarios
. También se cita a Alfonso Serrano Gómez, en Derecho Penal,
Parte Especial, pág. 779, 4ª Edición, Dykinson, 1999,
así:
Son excepcionales los procedimientos que se siguen por estos
delitos (de falso testimonio) y muy pocas las condenas.
La mendacidad pericial no resulta fácil de probar casi nunca,
pero en muchas ocasiones merece la pena intentar que el perito del que
se sospecha que miente a sabiendas de que miente, y con un beneficio a
cambio de su mendacidad, tenga que declarar solemnemente en el juzgado,
o en ante el tribunal, para lo que hay que preparar cuidadosamente un cuestionario
y una estrategia dialéctica con la que evidenciar las contradicciones
más mendaces, reservando hasta el momento oportuno cualquier documento
que sirva para contradecir el testimonio del perito falsario, haciendo que
pese al máximo en el criterio del juez.
Un tipo muy singular de mendacidad es la del impostor, y para la metapericia,
es de gran importancia la prueba de la falsedad del perito que presume
de títulos intrusivamente, obras, experiencias o méritos
que no tiene. El controvertido y casi siempre sospechoso curriculum falseado
por un perito intrusista puede ser la primera prueba metapericial, y su certificación,
imposible cuando es un intruso impostor, o la contradicción o discusión
crítica cuando sus méritos son inapropiados o están
sobrevalorados, dan un primer derecho a la tacha del perito a la parte a la
que pueda perjudicar la impericia o la falsedad. si alguien miente sobre su
propia condición, sus vivencias y sus conocimientos, es poco creíble
cuanto pueda aportar en un procedimiento judicial, por lo que hay que tachar
con precisión, pero con firmeza, cuanto se pueda demostrar que es falso
de cuanto presume un perito que no lo es tanto. La tacha de peritos puede
llegar a ser un auténtico arte procesal, tan necesario como difícil
de ejercer, en muchos casos.
Para peritar no sólo no se puede mentir, sino que se debe conocer
muy bien lo que es mentir. Es decir, que no es suficiente con no mentir,
sino que es necesario detectar y saber probar la mentira, para lo que es
imprescindible una mínima cultura, perspicacia, entrenamiento e inteligencia
contra la mendacidad. En este sentido, destaca una finísima obra
titulada "
Breve historia de la mentira. De Ulises a Pinocho" de
María Bettetino, Editorial Cátedra, colección teorema,
2002, en la que críticamente se citan y analizan las conribuciones
de los clásicos, entre los que cabe destacar a San Agustín
("
De mendacio" o
De la mentira, "
Contra mendacium"
o
Contra la mentira y "
Retractationes" o
Retractaciones
entre otras obras del gran filósofo africano que hizo en primer
gran libro de memorias en sus "
Confesiones"). Agustín, además
de filófofo, fue un brillante profesor de retórica influido
por el idealismo neoplatónico de Ambrosio y Plotino. Sus definiciones,
divisiones y argumentaciones sobre la menteria, la retractación y
la confesión, estructuran la conciencia de nuestra civilización
hasta el punto de que las Confesiones de San Agustín han marcado directa,
indirecta y circunstancialmente, probablemente mucho más que cualquier
otra obra humana, la vida ética de la sociedad occidental.
Toda clasificación de las mentiras con pretensiones de exhaustividad
puede ser discutible, e incluso contraproducente en las argumentaciones
periciales, pero conviene tener una clara idea de la teoría de la
división analítica y de los conceptos de contradicción,
contrariedad y subcontrariedad para poder evidenciarlas en el ejercicio del
derecho de oposición y contradicción de las partes. La cultura,
práctica, intención y capacidad legal para evidenciar mentiras
son especialmente útiles cuando el perito se enfrenta con la declaración
mendaz de un testigo, que en ocasiones puede ser un funcionario, incluso policía
o miembro de la carrera judicial, con una supuesta mayor presunción
de veracidad. La contradicción entre lo que alguien dice ver, y lo
que un perito tiene que demostrar que no es posible que se haya visto,
suele ser gravísima, y el perito debe de prepararse a conciencia
para que su ratificación resista todo tipo de descalificaciones
o argumentaciones
ad hominem dirigidas personalmente contra él,
dentro y fuera del juzgado.
Más sutil que la mendacidad es la falacia, porque decir lo que
no es cierto es una falsedad mucho más burda que la elaboración
de un argumento intencionadamente incorrecto. Desde las "
Refutaciones
sofísticas" de Aristóteles en los "
Tratados de Lógica
" (Organon) hasta los más agresivos manuales de "cross-examination"
para abogados norteamericanos, incluyendo entre ellos a los defensores
de poderosas sectas internacionales, se ha escrito mucho sobre las distinciones
entre errores (paralogismos) y falacias malintencionadas o sofismas perversos,
que deben ser refutados al perito, tarea en la que puede ser útil
un "metaperito". Pero como decía Aristóteles, "
es completamente
absurdo discutir acerca de la refutación sin hacerlo antes acerca
del razonamiento: pues la refutación es un razonamiento, de modo
que es conveniente tratar acerca del razonamiento antes que de la falsa
refutación: pues tal tipo de refutación es un aparente razonamiento
de la contradicción ".
Es imprescindible conocer lógica, dialéctica y erística
para metaperitar falacias periciales. Las afirmaciones y negaciones, universales
y particulares según las 4 formas de estructurar premisa mayor,
menor y consecuencia, posibilitan, exactamente, 256 silogismos. Menos de
la décima parte (19/256) de los silogismos posibles son rigurosamente
correctos, siendo el resto (237/256) lógicamente falaz, y no resulta
fácil encontrar a quien sepa distinguirlos, y más difícil
aún es que alguien sepa hacerlos distinguir pese a que desde Pedro
Hispano, en el siglo XIII, clarificó explicando y demostrando con
rigor el arte del silogismo más allá de cuanto había
propuesto Aristóteles.
La Lógica no tiene muchos adeptos, pero lo peor es que nadie admite
nunca que alguno de sus argumentos carece de razón lógica,
por lo que cada refutación por falacia pericial se acaba convirtiendo
en un curso de introducción a la lógica para el que no siempre
se consigue la imprescindible atención del juez, al menos, al menos
sin elevar con firme decisión la necesidad y el derecho a la prueba
sobre la pureba para distinguir la argumentación rigurosamente lógica
de un perito, de las falacias de otros peritos, o de testigos y abogados,
mediante metaperitación.
La lógica jurídica condiciona y motiva la peritación,
y por lo tanto, también la metaperitación. Una oportuna cita
de "
An introduction to Legal Logic" del abogado norteamericano Lee
J. Loevinger tembién citada en "
Lógica para juristas
" de Jaime M. Mans Puigarnau viene a decir que "
casi todos los hombres
admiten que no son hermosos. Muchos reconocen que no son fuertes. Pero
ninguno confesará que no procede con Lógica... Los hombres
se disculpan con frecuencia por su falta de memoria, pero nunca por causa
de su juicio ". Desde su primera edición, en 1895, "
Lógica de las pruebas en materia criminal" de Nicola Framarino
dei Malatesta es el texto de referencia obligada para la hermenéutica
de la peritación criminalística más rigurosa. Pero
Aristóteles, con sus Analíticos, Tópicos y Categorías,
y con el resto de sus Tratados de Lógica, sigue siendo el gran inspirador
del buen razonamiento, y el primer denunciante por escrito del malo (Sócrates
no escribió nada, y Platón dialogaba y hacía dialogar,
pero era mucho menos concluyente que el estagirita frente a la falacia)
con sus "
Refutaciones sofísticas", también en el derecho
procesal y en la pericia.
La historia de la sofística es apasionante, y sus relaciones con
la Justicia son siempre sutiles. Desde los grandes sofistas de la Antigua
Grecia, como Gorgias, Protágoras, Hipias, Licofrón, Antifonte
o Critias, el arte de persuadir con la palabra, o la retórica, ha evolucionado
hasta extremos en los que se utilizan las más avanzadas tecnologías
de la información, y de la infografía, para presentarse y convencer,
definiendo, dividiendo y argumentando en favor de causas no siempre nobles,
ni justas. Sócrates en sus enseñanzas nunca escritas, Platón
en "El Sofista" y Aristóteles en su "Metafísica", proponen
la (primera) filosofía como aquella ciencia sin nombre ni fácil
definición que supera a la sofística en busca de lo verdadero,
que también ha de ser bueno, justo y bello. Es un error despreciar
el argumento sofista, como también lo es permitir que nos fascine.
Para enfrentarse a la falacia sofística no bastan los estudios teóricos,
sino que conviene practicar, por ejemplo, el noble arte del ilusionismo.
Muchas actuaciones mágicas, especialmente las mentalistas, son la
mejor inspiración, y un buen ejercicio mental, y también
argumentativo, para metaperitar. Lamentablemente, algunos confunden a un
mago con un bribón, lo que quizá en algún caso muy
concreto puede ser cierto, pero por lo general, los bribones sin incapaces
de hacer magia, y los magos, aunque pudieran engañar muy bien, han
decidido no perjudicar a nadie con el noble arte del ilusionismo. Al final
los magos resultan ser los únicos profesionales que realmente cumplen
su palabra, porque reconocen que van a engañar, y engañan,
pero sin causar perjuicios.
Un ejemplo casi mítico de las relaciones entre magia y peritación
lo encarnó Robert Houdin, que en el prólogo de su "
Arte
de ganar en todos los juegos" describe sus experiencias y evolución
de la pericia a la magia con la frase "
Honrado algunas veces por la magistratura
con el título de perito, me he quedado varias veces de ellas absorto
en el ejercicio de mi misión con los obstáculos y dificultades
que se me han presentado respecto a los engaños y trampas usadas
en el juego".
La los fundamentos del ilusionismo, especialmente los del "ilusionismo
inverso" (mecanismos analíticos del mago para inferir cómo
se ha hecho un truco) tienen una gran utilidad pericial, para detectar y probar
engaños, junto con cuanto pueda hacer más respetuosamente sólida
la argumentación pericial, y su defensa dialéctica y erística,
es evidente y muy ilustrativo, pero no lo es tanto la tendencia de algunos
jueces a no dar más crédito a quien se explica mejor. Hay un
peligroso efecto contraproducente que conocen bien los que mejor argumentan.
Ningún perito debe ser apodíctico porque es un grave error
pericial el que se comete al valorar las evidencias más allá
de lo que expresamente se pide en la proposición de prueba pericial,
y más grave aún es pretender imponer criterios infalibles
pretendiendo ignorar otros contradictorios, contrarios, o subcontrarios.
Es mucho mejor ser apofántico en las exposiciones periciales, dejando
que sea el juez el que concluya a la vista de lo que el perito va evidenciando
acumulativa y articuladamente, facilitando tanto como sea posible, pero
no más, la relación de hechos probados en la sentencia.
La utilidad procesal del "concepto metapericial" es muy precisa, y su
ámbito de aplicación es muy amplio pues no puede dejar de abarcar
desde las retasaciones administrativas, hasta las anulaciones de juicios
y sentencias poco antes de la ejecución de una pena de muerte, en
cualquier lugar del mundo.
Una metapericia puede cambiar por completo el sentido de un juicio, pero
para fijar ideas y precisar la intención con la que se propone una
prueba pericial sobre otra prueba pericial, hay que considerar dos supuestos
fundamentales.
A) Falta algo en el informe pericial, o en el procedimiento judicial,
que lo hace incompleto
B) Hay algo erróneo falso, o falaz, que hay que contradecir o
refutar pericialmente
La credibilidad de una nueva prueba pericial, o metapericial, con carácter
excepcional, sobre cualquiera de estos dos supuestos, depende en gran medida
de la precisión con la que se formule la propuesta de la metapericia.
Al ser muy excepcional, hay que argumentar extraordinariamente y, si fuera
necesario, plantear recursos para asegurarse de que se han agotado todas
las posibilidades que una parte tiene para completar, o contradecir, contrariar
o subcontrariar, una prueba previa. No existen fórmulas generales,
ni son admisibles los formularios o las recetas metapericiales, porque
si la metaperitación es, o se pretende que sea, un instituto jurídico
excepcional, tiene necesariamente que ser único y específico
para cada caso y cada necesidad concreta. Por lo tanto, puede llegar a
ser un grave error generalizar demasiado, y una negligencia no estudiar
los detalles, precedentes, particularidades y la intención metapericial
específica de cada caso, en cada momento y ocasión.
Conviene, por lo tanto, tener claros algunos paradigmas metapericiales,
con su momento y lugar en el "derecho a la prueba" como "derecho a la prueba
sobre la prueba".
Una querella pericial en Sevilla
No son frecuentes, ni suelen estar bien documentadas, las noticias en prensa
sobre conflictos periciales. Los periodistas especializados en la cobertura
informativa de juzgados y tribunales suelen caer fácilmente en tópicos
periciales y rara vez referencian e interpretan con precisión los
documentos originales de los dictámenes. Ante esta escasez informativa,
merece la pena citar literalmente una serie de noticias publicadas en Sevilla
sobre una querella anunciada y presentada sobre la que merece la pena reflexionar
pericialmente. Se agradecerán actualizaciones y documentos, especialmente
el informe pericial controvertido y el texto íntegro de la querella
contra el perito que se menciona en los siguientes artículos.
Diario de Sevilla,
4 de marzo de 2003
A las tres de la tarde del último día de 1998 se desplomaba
el antiguo muro del Bazar España, en ese momento en obras por la
construcción de una promoción de viviendas. El derrumbe mató
a cinco personas que se encontraban esperando el autobús en una de
las marquesinas instaladas en la avenida de Miraflores. El fuerte viento,
con rachas huracanadas, se convirtió en el centro de la discordia.
La defensa de los imputados achacó la caída a su efecto. Los
familiares, y el perito José Orad, defendían lo contrario.
Orad califica de "injurias" las críticas a su informe del Bazar
El perito de las familias del Bazar asegura que la querella del arquitecto
Luis Recuenco permitirá que se delimiten responsabilidades
QUEJA. Orad cree injusto decir que su informe contiene falsedades.
A. PIZARRO
El perito de la acusación particular del caso Bazar España,
José Orad, advirtió ayer que si el arquitecto imputado, Luis
Recuenco, se querella contra él, expondrá y aclarará
"todo lo que no ha sido posible en el juicio penal", entre otras cosas,
"la responsabilidad de Recuenco".
En un comunicado hecho público ayer, José Orad respondió
así al anuncio de una querella efectuada el pasado 20 de febrero
por parte del arquitecto imputado, por el informe del perito sobre el muro
del Bazar España, en el que lo atribuyó a que era "absolutamente
inestable", "no debió dejarse como estaba", y descartó la
acción del viento, que a su juicio fue "previsible y normal".
El perito encargado por las familias de las víctimas de elaborar
un informe sobre la caída de la estructura señaló que
"si la querella se convierte en realidad, tendré la legítima
oportunidad de exponer y aclarar todo lo que no ha sido posible en el juicio
penal del Bazar España por el acuerdo producido, entre otras la responsabilidad
del señor Recuenco".
El actual decano de la Escuela de Arquitectura de Sevilla, José
Orad, consideró al respecto que "no me parece serio, ni prudente,
que después de cuatro años, sin base alguna y con intenciones
inconfesables ajenas a la verdad, se diga gratuitamente que mi informe contiene
falsedades", y advirtió que si el arquitecto Luis Recuenco y su abogado
"no prueban lo que dicen, sin duda, tendrán que asumir su responsabilidad".
Además, afirmó no entender "que se paguen a los familiares
de las víctimas importantes sumas de dinero para evitar el proceso
penal en el que se iba a aclarar lo sucedido y al día siguiente diga
que se va a interponer una querella para restituir la misma verdad evitada",
y calificó de "amenazas e injurias" las declaraciones de Recuenco
y su abogado.
"Como técnico he cumplido mi misión, redactando un informe
veraz, riguroso y objetivo como manda la Ley", aseguró Orad, que
recuerda que "todas y cada una" de sus tesis, favorables a las peticiones
iniciales de las familias de las cinco víctimas mortales del accidente,
se apoyan "con cálculos, documentos, normativas, análisis
y bibliografía especializada que ratifican su contenido imparcial".
Además, el perito de la acusación particular del caso del
derrumbe, en el que perdieron la vida cinco personas el 31 de diciembre de
1998, defendió que "como profesional y como persona me siento legítimamente
orgulloso de la labor que he realizado y por la que he recibido numerosos
apoyos personales e institucionales, aunque decepcionado por las lamentables
imputaciones que se me hacen con temerario desprecio a la verdad".
Orad indicó que "mi silencio en estos días sólo se
debe a la necesaria reflexión para determinar las acciones a emprender
contra los que han tratado de descalificar mi actuación, de forma
velada o expresa, en estos cuatro años, llegando incluso a amenazarme
y desacreditarme con el único fin de tratar de conseguir lo que por
otros medios no han logrado, rebatir mi informe", recordó Orad en
alusión a las fuertes críticas vertidas por Recuenco poco después
de que se dictara la sentencia absolutoria de los procesados, posterior al
acuerdo extrajudicial.
El juicio por el derrumbe del Bazar España concluyó el pasado
día 20 con la absolución de los siete imputados dictada por
el juez, después de que las familias de las víctimas retiraran
su acusación tras aceptar una indemnización de 270.455 euros,
pero con la apertura de otro frente judicial porque el arquitecto Luis Recuenco
anunció una querella contra el perito de la acusación particular.
Diario de Sevilla, 9 de julio de 2003
Querella del arquitecto del Bazar contra el perito por su "mala fe"
Luis Recuenco denuncia en el juzgado "falsedades y ocultaciones" de José
Orad en su informe sobre el derrumbe del Bazar España
JORGE MUÑOZ.
Lo anunció el 20 de febrero, cuando terminó el juicio por
el derrumbe del antiguo muro del Bazar España, y lo formalizó
ayer, casi cinco meses después, en el juzgado de guardia. El arquitecto
Luis Recuenco Aguado, autor del proyecto de demolición y nueva obra,
ha presentado una querella contra el perito José Orad por el informe
que realizó para las acusaciones particulares que ejercieron los
familiares de las cinco víctimas del siniestro ocurrido en la tarde
del 31 de diciembre de 1998.
En la querella, el arquitecto atribuye al director de la Escuela de Arquitectura
de Sevilla la presunta autoría de un delito de falso testimonio en
dictamen pericial. Manuel Soto, abogado del arquitecto, explicó que
en la querella, con una extensión de 122 folios, se detectan hasta
un total de "veinte falsedades y ocultaciones" en el informe pericial de
José Orad.
Unas falsedades que, según el letrado, no son simples errores sino
que a su juicio acreditan una "manifiesta mala fe" en la actuación
del perito de las acusaciones particulares, lo que ha causado un perjuicio
para el arquitecto Luis Recuenco, "que se vio sentado en el banquillo".
Entre las "falsedades" que se recogen en la querella, el letrado destacó
las relativas a las dimensiones, características, estado y resistencia
del muro; el proyecto de demolición y la necesidad de estudio de
seguridad para demolerlo; el viento registrado; falseamiento de los "cálculos
y ocultaciones"; de la existencia de muros transversales, conocidos como
machones; o que atribuya la causa del derrumbe a la supuesta eliminación
de los forjados. El abogado añadió que, con esta querella,
su cliente sólo busca que "su credibilidad y su trabajo en el muro
quede a salvo" y por ello explicó que el dinero que pudiera recibir
y cuya cuantía no precisa en la demanda irá destinado a damnificados
por las catástrofes de Centroamérica.
El informe de Orad determinó que el muro no se cayó por el
fuerte viento registrado sino por el "pésimo estado y condiciones"
en las que se dejó tras las demoliciones interiores que se practicaron.
Luis Recuenco fue absuelto en febrero pasado junto a los otros seis imputados
en la causa después de que cada una de las familias de las víctimas
retirara los cargos al aceptar una indemnización de 270.000 euros.
Diario de Sevilla, 10 de julio de 2003
El perito José Orad ratifica su informe pese a la querella
Se muestra "tranquilo" tras las acciones legales emprendidas por el arquitecto
Luis Recuenco
José Orad, director de la Escuela de Arquitectura de Sevilla y autor
del informe pericial aportado por la acusación particular en el caso
del Bazar España, afirmó ayer que no cambiará "ni una
coma" de su pericia en respuesta a la querella que le ha presentado el arquitecto
Luis Recuenco por "mala fe" en su actuación.
Orad, que afirmó haberse enterado de la querella contra él
por la prensa, defendió que "los informes no sientan a nadie en el
banquillo", sino que fueron los jueces "los que verían algo en el
peritaje" para acusar a Luis Recuenco, autor del proyecto de demolición
y nueva obra del muro de Bazar España cuyo derrumbe provocó
la muerte de cinco personas.
El perito reconoció sentirse "tranquilo" pero extrañado,
ya que, según dijo, no entiende "dónde está la falsedad
de un informe que ha pasado por tres jueces y fiscales".
Además, señaló que si no estaban de acuerdo con el
peritaje "debían haberlo dicho o haber esperado a que acabara el juicio,
en vez de pagar a las familias" antes de que se conociera el fallo del juez.
El arquitecto Luis Recuenco acusa a José Orad de un delito de falso
testimonio en dictamen pericial, por su "manifiesta mala fe" en el peritaje
en el que se basó la acusación contra su persona.
4.- Retasaciones periciales y doctrina administrativa
(CGPJ)
El actual Presidente del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (CGPJ) ha
tenido la amabilidad de autorizar por escrito (disponible por e-mail y fax
para quien lo requiera) de su jefe de gabinete, de fecha 28 de mayo de 2003,
Eduardo Ortega Martín, la cita que aquí se hace de una destacada
una contribución a la doctrina sobre la "expropiación forzosa"
de Francisco José Hernando Santiago cuando todavía "sólo"
era Magistrado del Tribunal Supremo en 1992, con el título "
VALORACIÓN
EN LA RETASACIÓN ". Completa, íntegra y literalmente, quien
ejerce la máxima autoridad judicial en España puede ser citado
aquí y ahora, así:
CONSEJO GENERAL DEL
PODER JUDICIAL
Expropiación forzosa por Hernando Santiago, Francisco José
Magistrado del Tribunal Supremo.
VALORACIÓN EN LA RETASACIÓN
Ponencia de la Serie: Contencioso - Administrativo (1992)
ÍNDICE
I. La retasación. Concepto. Antecedentes.
II. La llamada "retasación interna".
III. Valoración. Alcance de la misma.
La Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954,
en su art. 58, establece un mecanismo legal que sirve para corregir, actualizándolos,
los justiprecios señalados administrativamente si no obstante ello,
por la Administración, o beneficiaria, no se produce su abono, ni
aquellos son consignados con eficacia jurídica. Se trata pues, en
definitiva, de volver a establecer un justiprecio que compense adecuadamente
al expropiado del valor del bien que ha de sacrificar en aras del interés
común o social, por haber quedado desactualizado el primeramente fijado,
por el transcurso del tiempo entre su determinación y su pago por
la Administración o beneficiaria, siendo éste procedimiento
legal un remedio, no siempre eficaz, que introduce la Ley de 1954, para compeler
al cumplimiento de los plazos, cuya transgresión puede dar lugar al
señalamiento de un nuevo justiprecio, por caducidad del anteriormente
establecido. De ahí que el sistema legal recogido en el art. 58 de
la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, se le denomine, indistintamente
"retasación", "caducidad del justiprecio" o "nueva valoración
por pago tardío", dado que frente al desarrollo normal del proceso
expropiatorio, en sus fases de fijación del justiprecio y pago, cuando
en dicho proceso se introduce un elemento distorsionador -la falta de efectividad
en el pago del justiprecio fijado administrativamente o su consignación-,
la Ley sancione con la caducidad de dicho justiprecio, debiendo de procederse
a una nueva evaluación de los bienes y derechos objeto de expropiación
I. La retasación. Concepto. Antecedentes
El instituto jurídico de la retasación tiene su
razón de ser en la caducidad de los justiprecios expropiatorios,
a los que se les priva de eficacia por el simple transcurso de los plazos
legales sin haberse hecho efectivo al expropiado su importe o consignado
el mismo.
Esta figura jurídica, se introduce e incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico por primera vez, en la Ley de Expropiación
Forzosa de 16 de diciembre de 1954, al establecer en su art. 58:
"Si transcurrieran dos años sin que el pago de la cantidad
fijada como justiprecio se haga efectivo o se consigne, habrá de
procederse a evaluar de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación,
con arreglo a los preceptos contenidos en el capítulo III, del presente
título".
En el viejo Reglamento de 1879, pueden encontrarse, indiciariamente,
antecedentes legislativos del instituto jurídico analizado. Así
el art. 43 del citado Reglamento, prevenía que aceptada por el propietario
la hoja de aprecio realizada por la Administración, si el plazo
para la entrega del precio así convenido, excedía de seis
meses, podía el propietario disponer de su finca, produciéndose
por efecto del retraso del pago por demora o negligencia de la Administración,
una caducidad del justiprecio acordado que tenía una trascendencia
jurídica mayor, pues llegaba a implicar una resolución del
convenio expropiatorio, habida consideración que el expropiado recuperaba
la disposición del bien objeto de expropiación. Así
lo entendieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 6 de febrero de
1961, al afirmar:
"El art. 43 del Reglamento de 1879, y sus concordantes no conceden
al expropiado que acepta el precio fijado por la Administración
el derecho de retasación, pues lo único que otorga al pasar
el plazo fijado en su último párrafo es la posibilidad de
disponer el propietario de sus fincas".
Sin embargo ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la
que vino a aperturar el camino de la retasación, como medio de paliar
el desfase temporal en la determinación del justo precio y su pago,
declarando carentes de valor las tasaciones efectuadas en su momento cuando
no se hicieron efectivas en tiempo razonable, en unos casos y en otros,
aún cuando vacilantemente, aplicando la cláusula "rebus sic
stantibus", pudiendo afirmarse que toda la jurisprudencia que informó
la retasación de fincas expropiadas vino respondiendo a supuestos
de negligencia en el pago del justo precio desde que fue legalmente fijado
por demora de la Administración. Ejemplos de la primera corriente
pueden citarse las siguientes Sentencias:
"Carece de valor la tasación practicada hace veintidós
años" (Sentencia de 4 enero de 1934).
"Procede un nuevo justiprecio si éste se determinó
en el año 1929, y hasta 1945 ni depositó la Administración
el precio, ni acordó la ocupación de lo expropiado" (Sentencias
de 3 de enero y 9 de noviembre de 1953).
"Procede un nuevo justiprecio si han transcurrido diecinueve años
desde la fijación del primero, sin que se haya pagado" (Sentencia
de 15 de febrero de 1957).
"Con anterioridad a la vigencia o aplicación de la Ley
de Expropiación Forzosa (de 1954), cabe admitir una nueva evaluación
ante la profunda variación operada en los dos factores: bienes expropiados
y equivalencia monetaria, para lo cual se tomó como base la alteración
experimentada en el índice de precios" (Sentencia de 14 de febrero
de 1966).
Sin embargo, el Tribunal Supremo, no fué tan unánime
y homogéneo en la aplicación de la cláusula "rebus
sic stantibus" a los fines de concretar el alcance de una tasación
alejada del momento del pago, como puede verse en las siguientes Sentencias:
"Acreditada en autos la falta de pago del justiprecio fijado el
19 de junio de 1934, con arreglo al art. 37 de la Ley de Expropiación
Forzosa de 10 de enero de 1879, incurrió en mora, desde entonces
la entidad expropiante, surgiendo en virtud del incumplimiento de las obligaciones
legales de pago sostenido hasta hoy, la situación propicia para
la aplicación de los principios que inspiran la cláusula
"rebus sic stantibus", según exige la doctrina y la Jurisprudencia"
(Sentencia de 28 de noviembre de 1963).
"La duración del trámite resolutorio del expediente
y fijación definitiva del justo precio no imponen la revisión
de un valor aún no determinado o del que se establezca al final
de la actuación expropiatoria. La cláusula "rebus sic stantibus"
no sería tampoco de aplicación, por requerir un cambio desproporcionado
entre la situación de hecho contemplada durante los trámites
seguidos para la evaluación y la concurrente al fijarse ésta"
(Sentencia de 22 de noviembre de 1960).
"No es aplicable el principio inspirador de la cláusula
"rebus sic stantibus" si por el tiempo transcurrido entre la ocupación
de las fincas y el pago del precio no pueden existir las diferencias sensibles
y el desequilibrio económico inspiradoras de dicha cláusula"
(Sentencia de 6 de febrero de 1961).
En resumen, puede afirmarse, que el criterio inspirador de la
regulación contemplada en el art. 58 de la Ley de Expropiación
Forzosa de 16 de diciembre de 1954, vino, como regularmente suele acontecer,
de la mano de una corriente jurisprudencial evolutiva del Tribunal Supremo,
que con arraigo en el contenido del art. 43 del Reglamento a la Ley de Expropiación
Forzosa de 1879, y dado que con fundamento en el mismo podía incluso
llegar a considerarse resuelto el convenio expropiatorio, por demora más
allá de seis meses, en el pago del justiprecio señalado por
la Administración en su hoja de aprecio y aceptado por el interesado,
a declarar carente de valor el justiprecio señalado en su momento
y no satisfecho, procediendo un nuevo justiprecio que viniese a restablecer
el equilibrio de las prestaciones deterioradas por el transcurso de un
tiempo razonablemente suficiente para haber hecho efectivo aquél,
así como, que en las contadas ocasiones en que el Tribunal Supremo,
en procedimientos expropiatorios hizo aplicación de la cláusula
"rebus sic stantibus" concurrían circunstancias que lo aconsejaban,
derivadas de que después de fijado el justiprecio tarda la Administración
largo tiempo en satisfacer al expropiado, privado del predio, el precio
correspondiente, como por haber transcurrido un número considerable
de años en trámites y paralizaciones injustificables, en la
pieza correspondiente.
Tanto la moderna doctrina como la jurisprudencia más reciente
de nuestro Tribunal Supremo consideran la retasación como efecto
inmediato de la caducidad del justo precio previamente establecido, concepto
de caducidad que tiene su fundamento en la dicción expresa del art.
35.3 de la vigente Ley de Expropiación Forzosa ("La fecha del acuerdo
-resolución del Jurado- constituirá el término inicial
para la caducidad de la valoración establecida en el art. 58 de esta
Ley) y que determina el que haya de procederse a evaluar de nuevo las cosas
o derechos objeto de expropiación, teniendo declarado el Tribunal
Supremo, al respecto:
"... y si bien esta caducidad no puede suponer, aunque se abra
un nuevo proceso de justiprecio situándolo en época o momento
diferente, que dicho desplazamiento temporal se vea incidido por circunstancias
intrínsecas propias del plan u obra que justificó y habilitó
en su momento la expropiación cuya retasación se verifica,
ésta no puede consistir únicamente en una actualización
de los precios anteriores, sino que es una nueva valoración de los
bienes en la que han de tenerse patentes las circunstancias concurrentes
en los mismos referidas a la fecha en la que se ha pretendido la retasación,
acompañando la nueva hoja de aprecio, pues la retasación no
implica una simple actualización del justiprecio inicialmente establecido
y no satisfecho durante los dos años siguientes, en la que solo jueguen
factores relacionados con la devaluación monetaria producida en el
lapso que medie entre uno y otro justiprecio; siendo indiferente, además,
cualquier consideración acerca de si el justiprecio inicial se acompasa
o no a la elevación del coste de la vida, pues lo pertinente es analizar
si el justiprecio en la retasación obedece a la realidad en el momento
en que ésta se solicita" (Sentencias de 7 de octubre de 1986 y 15
de junio de 1988).
II. La llamada "retasación interna"
Una parte de la doctrina científica, principalmente el
Profesor García de Enterría, viene propugnando sin éxito
jurisdiccional, lo que comúnmente se viene llamando "retasación
interna", con fundamento en criterios de estricta justicia no carentes en
el fondo de un cierto grado de equidad y de justicia material. Quienes propugnan
tal corriente entienden, que no resulta justo ni lógico que la variación
en la situación económica general y en particular la devaluación
monetaria haya de perjudicar únicamente a los expropiados en beneficio
de la Administración, que recibe un bien y no paga todo su valor,
en el momento en que se materializa el justiprecio señalado respecto
del expropiado al recibir éste el importe de aquél, por haber
decrecido notoriamente el señalado como consecuencia de la devaluación
monetaria que experimenta la moneda en que el pago se concreta, debiendo
corregirse tal desfase, que en definitiva viene a desequilibrar el ineludible
correlato que debe de existir entre la privación del bien y el montante
económico que permita su sustitución. A tal fin, entienden
desde el apoyo que brinda una simple consideración de estricta justicia,
restablecer el equilibrio desfasado, mediante la "retasación" del
justiprecio, incrementándolo en el mismo montante que la devaluación
monetaria experimenta en el lapso del tiempo que media entre la fijación
de aquél y su pago al interesado, de cuya forma consideran que al
menos, en sus términos teóricos, queda restablecido el sinalagma
de las contraprestaciones recíprocas que el instituto jurídico
de la expropiación debe representar, lo que desde luego no se consigue,
como la Ley prevé, con el abono de los intereses a que aluden los
arts. 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa, toda vez que estos,
en su caso, solo absorberán los rendimientos financieros que el capital
-indemnización- produciría durante la demora en la fijación
del justiprecio y la mora de la Administración en su pago, pero
no así el detrimento que el justo precio sufre como consecuencia
de su concreción en unidades monetarias que van perdiendo con el
tiempo poder adquisitivo, sin que por tal razón, al momento de hacerse
efectivo el pago del justiprecio del bien expropiado, pueda adquirirse
en el mercado otro bien sustitutivo, fundamento de la cuantía del
justiprecio.
Aún siendo atrayente el concepto de la "retasación
interna" por lo que puede representar en relación con los valores
de equidad y de justicia material, sin embargo no puede tener acogida en nuestro
derecho positivo, pues la actualización al momento del pago de los
justiprecios realizados, no puede ser aceptada por lo que implica de sustituir
el sistema de los artículos 52 y 56 a 58 de la Ley de Expropiación
forzosa, dentro de un mismo expediente, por otro que obedece más a
un planteamiento de "lege ferenda", al no existir precepto legal que la ampare,
sin que por tal razón, el justiprecio pueda ni deba ser incrementado
por esta vía con ningún índice ponderado de precios
al consumo hasta el pago definitivo a los expropiados, como así lo
ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se examinará
en el epígrafe siguiente.
1. Criterio jurisprudencial respecto de la "retasación interna".
La denominada "retasación interna" o actualización
al momento de pago de los justiprecios realizados no está admitida
en nuestro ordenamiento jurídico y los únicos mecanismos existentes
para corregir "de lege data" la descompensación de los justiprecios
derivada de la inflación son el abono de los intereses de demora
y la posibilidad de instar, en su caso, la retasación prevista en
el artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de
diciembre de 1954.
Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia,
que al configurar la figura jurídica de la retasación como
efecto de caducidad de los justiprecios, y, en lógica consecuencia,
la nueva evaluación de los bienes no puede suponer una actualización
del fijado inicialmente sino otra valoración no condicionada por
la anterior ya caducada y por consiguiente inexistente, dado que toda cuestión
de retasación constituye un problema de incidencia del tiempo respecto
a las consecuencias de la institución jurídica, como es el
pago de la indemnización de la expropiación, que impone, para
determinar el nuevo justiprecio, investigar si durante este tiempo transcurrido
se han producido, además de modificaciones meramente cuantitativas,
otras circunstancias cualitativas; es decir, no sólo la exclusiva
variación monetaria, en más o menos de su valor, sino también
si han existido modificaciones de las circunstancias de situación,
medios de comunicación u otros factores que afecten al valor de las
cosas, por lo que consecuentemente ha de ser formulada una nueva hoja de
aprecio en la forma prevista en el art. 29 de la Ley de Expropiación
Forzosa, viniendo vinculado el expropiado por el valor fijado en su hoja
valorativa al instar la retasación como valor máximo, cual
si se tratase de la hoja de aprecio a presentar en el expediente de justiprecio
que señala el citado art. 29 de la Ley.
"En términos generales, la retasación no es la mera
actualización monetaria de la indemnización original, sino
una nueva valoración del bien en fecha posterior, en la que han de
ponderarse las circunstancias y características de aquél en
dicho momento" (Sentencia de 5 de febrero de 1985).
"La retasación no es un reajuste del precio anteriormente
designado, sino la fijación de un nuevo justiprecio, y, por ello,
no puede consistir en una simple actualización monetaria por el índice
ponderado del coste de la vida". (Sentencia de 28 de marzo de 1985).
Desde esta perspectiva el Tribunal Supremo ha tenido una línea
constante jurisprudencial en orden a no admitir la llamada "retasación
interna". Así por vía de ejemplo pueden citarse las Sentencias
siguientes:
"La actualización al momento del pago del justiprecio realizado
-retasación interna-, debe ser rechazada, puesto que el retraso
en la fijación del justiprecio o su pago, encuentra su corrección
en los artículos 52, 56, 57 y 58 de la Ley de Expropiación
Forzosa" (Sentencia de 7 de noviembre de 1984).
"La indemnización en concepto de devaluación monetaria
experimentada durante la tramitación del expediente tiene su corrección
legal en el abono de los intereses establecidos en el artículo 56
de la Ley de Expropiación Forzosa, no siendo aceptable para lograr
este fin acudir a la revalorización, pues la legislación no
establece más módulos correctores que los de los artículos
56 (demora en la fijación del justiprecio) y 57, (demora en el pago),
ambos de la Ley de Expropiación Forzosa" (Sentencia de 9 de octubre
de 1984).
"Aunque la pérdida del valor adquisitivo de la moneda es
un hecho evidente, las demoras en el pago -o fijación del justo
precio, en su caso-, no tiene otra consecuencia, con arreglo a la normativa
vigente, que el pago de los intereses legales, o la posibilidad de instar
la retasación ordinaria, no siendo factible la denominada retasación
interna que conduciría al incremento de valor" (Sentencia de 15
de marzo de 1985).
"El precepto contenido en el art. 36 de la Ley de Expropiación
Forzosa de referir el valor al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio,
impide referirlo a tiempo posterior como resultaría de actualizarlo
al momento de la tasación, y las responsabilidades por demora están
contenidas en los artículos 56, 57 y 58 de la misma Ley, sin que
se pueda, legalmente, estimarlas de forma diferente" (Sentencia de 21 de
marzo de 1985).
"El apelante pretende que la valoración (...) sea incrementada,
por estar referido su valor al año 1974, con el resultado de aplicar
el índice de precios al consumo hasta el momento del pago y ello
con independencia del abono de los intereses legales correspondientes y
que la Sentencia apelada le reconoce. Tal pretensión (...) es inviable,
habida consideración que la denominada retasación interna
no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico y los únicos
mecanismos existentes para corregir "de lege data" la descompensación
del justiprecio derivada de la inflación son el abono de los intereses
de demora y la posibilidad de instar, en su caso, la retasación
prevista en el art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa" (Sentencia
de 17 de julio de 1990).
Frente a este bloque de doctrina reiterada y constante de nuestro
Tribunal Supremo, diversas Sentencias del mismo (Sentencias de 18 de noviembre
de 1976; 28 de marzo y 14 de octubre de 1977, entre otras), parecen enfocar
una vía diferente de la tradicional y ortodoxa, corrigiendo las
diferencias de valoración derivadas de la devaluación monetaria
o de los aumentos de los índices de precios al consumo; pero en
todas estas Sentencias, excepcionales, se trataba de casos en los que había
existido un notable lapso de tiempo entre la iniciación del expediente
del justiprecio y el momento en que se dictó la resolución
por el Jurado o habían concurrido otras circunstancias específicas
y concretas en cada caso que determinaban un absoluto desajuste del valor
atribuido a los bienes y la realidad de mercado, quebrándose los
principios de justicia conmutativa y de sustitución inspiradores
de la Ley de Expropiación Forzosa, que no pueden ser proscritos con
base en demoras administrativas en modo alguno imputables al expropiado.
Ello no obstante ha de reiterarse, lo dicho anteriormente respecto
a la imposibilidad de admitir, "de lege data" la llamada "retasación
interna", ante la falta de preceptos legales en que pueda ser sustentada;
problema que en todo caso únicamente podría tener su adecuada
corrección mediante un cambio normativo que sustentase la tesis
abordada.
III. Valoración. Alcance de la misma
Ya se ha dicho que la retasación supone una nueva
valoración que tiene su fundamento en la caducidad de la previamente
establecida, por el transcurso de dos años desde que fue señalada
administrativamente, sin haberse efectuado su pago al expropiado o consignado
eficazmente su importe. Por consiguiente constituye, a todos los efectos
otra valoración distinta de la anterior, que no guarda con ella otra
conexión que la de estar referida, o comprender, los mismos bienes
o derechos expropiados, pues en la retasación lo único que
varía es la evaluación de los bienes expropiados para adecuarla
a los precios vigentes en el momento de solicitarla, manteniéndose,
idealmente, la condición física y material de los bienes expropiados
que se tuvo en cuenta cuando se valoraron por primera vez. Se trata pues
de una nueva valoración que comprende y alcanza a la totalidad de
los bienes y derechos que fueron en su momento objeto del justiprecio que
se entiende caducado por ministerio de la Ley, en virtud de lo prevenido
en el art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa, estableciendo este
precepto, que "habrá de procederse a evaluar de nuevo las cosas o derechos
objeto de expropiación", de donde ha de seguirse que a todos los efectos
se trata de un nuevo expediente de justiprecio referido a los mismos bienes
o derechos con el único matiz del momento, o tiempo, al que la nueva
valoración ha de contraerse, que será el del día en
que la retasación se solicite.
1. Forma de realizarse y procedimiento.
El art. 58 "in fine" de la Ley de Expropiación Forzosa,
señala que la nueva evaluación de los bienes o derechos objeto
de retasación habrá de realizarse "con arreglo a los preceptos
contenidos en el capítulo III del presente título". Quiere ello
decir que todos los presupuestos y prevenciones legales contenidos en dicho
capítulo son de aplicación a la retasación pues en realidad
se trata de un nuevo justiprecio toda vez que el anterior ha de entenderse
caducado y por consiguiente inexistente a efectos legales. De ahí
que en el expediente retasatorio quepa, incluso el mutuo acuerdo a que se
refiere el art. 24 de la Ley, pues nada impide, al igual que en el expediente
de justiprecio ordinario o inicial, que la solicitud de retasación
deducida por el expropiado, acompañando nueva hoja de aprecio
en la forma prevista en el art. 29 de la Ley Expropiatoria, sea aceptada por
la Administración la valoración pretendida por el expropiado,
entendiéndose en este caso determinado definitivamente el nuevo justo
precio, dándose por concluido en el expediente iniciado y debiendo
procederse a su pago, por la Administración, al no existir ya controversia,
o divergencia, en orden a la cuantía de la indemnización compensatoria.
Caso de existir discrepancias habrá de seguirse en todos sus trámites
el nuevo expediente de justiprecio, en la forma establecida en el Capítulo
III, del Título II de la Ley, mediante el cruce de hojas de aprecio,
aceptación o rechazo y pase del expediente al Jurado, nuevamente,
a efectos de que por el mismo se determine la nueva valoración.
En cuanto al procedimiento la retasación tiene como nota
peculiar, el contenido del art. 74.2 del Reglamento de la Ley de Expropiación
Forzosa, que parece indicar que reserva el impulso retasatorio al expropiado
-"La nueva evaluación (...) se hará a instancia del expropiado..."-,
excluyendo una actividad en tal sentido por parte de la Administración
expropiante o de la beneficiaria. Sin embargo, pese a la dicción
expresa del precepto, ha de entenderse que nada impide a que sea la propia
Administración o beneficiaria quienes insten de oficio la retasación
de los bienes expropiados, toda vez que si conforme al art. 58 de la Ley,
en concordancia con el art. 35.3 de la misma, ha de entenderse caducado
el justiprecio inicial si transcurren dos años sin que el pago de
la cantidad fijada como justo precio se haya hecho efectivo o consignado
eficazmente, nada obsta a que se aperture, sin necesidad del impulso del
expropiado, un nuevo expediente de justiprecio, habida consideración
que el inicialmente establecido, ha quedado caducado e inexistente "ope
legis", resultando ineficaz desde el momento en que cualesquiera de las partes
interesadas en el expediente expropiatorio formule proposición al
respecto, con fundamento en lo prevenido en el art. 58 de la Ley. Así
lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene declarado:
"Si bien lo normal es que la retasación se inste por el
expropiado, nada impide que surja este supuesto de caducidad del justiprecio
por acuerdo "ex officio" de la propia Administración expropiante,
dejando sin efecto el ya fijado al no haberlo abonado o consignada en el plazo
de dos años" (Sentencia de 29 de marzo de 1985).
La retasación resulta procedente si transcurrieran dos
años sin que el pago de la cantidad fijada como justo precio se
haga efectivo o se consigne. Ello obliga a establecer el cómputo
del plazo legalmente señalado y más concretamente a determinar
el día inicial a partir del cual comienza a correr el plazo de los
dos años que el art. 58 de la Ley señala. El art. 35.3 de
la Ley Expropiatoria especifica que la fecha del acuerdo del Jurado constituirá
"el término inicial para la caducidad de la valoración establecida
en el art. 58 de esta Ley". Sin embargo la expresión que utiliza
el precepto -"la fecha del acuerdo"- plantea la duda de si el acuerdo a que
se refiere el precepto es el inicial o el resolutorio del recurso de reposición
que contra aquél cabe establecer. No parece que la solución
pueda ser otra que aquella en que el justo precio queda definitivamente establecido
en vía administrativa. Así lo ha entendido la jurisprudencia
que tiene declarado:
"Los arts. 58 y 35 de la Ley de Expropiación Forzosa y
74 del Reglamento, reguladores de la retasación, han de entenderse
referidas, en correcta hermenéutica, al transcurso de los dos años
desde la fecha en que se fija definitivamente el justo precio en vía
administrativa" (Sentencia de 28 de marzo de 1987).
"La definitiva fijación del justiprecio es el punto de
partida para la caducidad de la valoración y procedencia de la retasación,
conforme al art. 35.3 de la Ley de Expropiación Forzosa" (Sentencia
de 8 de mayo de 1987).
"Es doctrina legal en orden al término o fecha inicial
del plazo bianual de caducidad del art. 48 (sic) de la Ley de Expropiación
Forzosa, a efectos de retasación, según criterio jurisprudencial,
señalar como tal, no el acuerdo originario del Jurado, como podría
estimarse al amparo de lo dispuesto en el art. 35 de la referida Ley, sino
el resolutorio del preceptivo recurso de reposición, bien el que
lo decide en forma expresa dentro del plazo, o bien en el presupuesto por
transcurso de un mes sin resolverlo expresamente" (Sentencia de 15 de marzo
de 1985).
"La determinación de la fecha inicial para el cómputo
de los dos años de mora en el pago del justiprecio empieza a correr
el día siguiente del transcurso de un mes desde la interposición
del recurso de reposición, si no hubiere recaído resolución
expresa o ésta fuera extemporánea, sin distinguir entre recursos
de reposición ante el Jurado de la parte beneficiaria o de la expropiada,
puesto que ello no afecta al acto administrativo que, de ser impugnado
por cualquiera, demora su firmeza, siendo inoperante a estos efectos que
el expropiado no tuviere, como alega, conocimiento de la interposición
del recurso de reposición, porque ni suspende los efectos del propio
recurso, ni le causó indefensión puesto que pudo ser oído
sobre sus derechos en las instancias jurisdiccionales" (Sentencia de 16 de
enero de 1985).
"La firmeza del acuerdo del Jurado que establece el justiprecio
determina el día inicial a partir del cual se debe computar el transcurso
del plazo de dos años que establece el art. 58 de la Ley de Expropiación
Forzosa, firmeza que viene determinada, no por la fecha del primer acuerdo
del Jurado, sino por el concurso de las circunstancias precisas que lo
hacen firme en vía administrativa" (Sentencia de 27 de junio de
1984).
"Cuando se recurre en reposición la resolución del
Jurado de Expropiación, basta el transcurso del plazo de un mes en
que debe ser resuelto, para que dicha resolución gane firmeza, a los
efectos del cómputo del plazo de dos años que establece el
art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa para que sea correcta la
petición de retasación" (Sentencia de 20 de junio de 1984).
En relación con el cómputo del plazo de dos años
que exige el art. 58 de la Ley Expropiatoria, cabe establecer que el inicio
del plazo comienza a correr desde el momento en que el justiprecio queda
fijado definitivamente en vía administrativa y esto se produce cuando
el acuerdo del Jurado es firme, bien por no haberse deducido recurso de
reposición, bien porque interpuesto éste se resuelve temporáneamente
dentro del plazo de un mes de forma expresa o no siéndolo desde
el momento en que se cumple el indicado plazo desde su formulación;
computándose el plazo de los dos años de fecha a fecha (art.
60.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo), desde que el acuerdo del
Jurado devino firme en la forma antes expuesta.
Debe por último señalarse que la retasación
sólo juega en aquellos supuestos en que fijado definitivamente el
justiprecio en vía administrativa, no se produce su abono o consignación
en el plazo de los dos años que el art. 58 de la Ley establece,
sin que proceda la retasación en aquellos casos en que se demora
el pago del justo precio más elevado por decisión jurisdiccional
dentro del proceso contencioso-administrativo, cuya efectividad habrá
de promoverse mediante la ejecución de la Sentencia y teniendo en
cuenta que tal demora, aún superando el plazo de los dos años,
no da lugar a la retasación de los bienes o derechos sino que solo
determinará el derecho a percibir los intereses legalmente establecidos,
siendo obligado resaltar que en materia de intereses por mora de la Administración
en la nueva valoración o en su pago, cuando en el procedimiento
de retasación se establece una nueva valoración del bien
o derecho expropiado, el justiprecio primitivo es el que ha de tenerse
en cuenta para calcular los intereses de los arts. 52.8, 56 y 57 de la
Ley de Expropiación Forzosa, desde los seis meses de haberse iniciado
el expediente expropiatorio por demora en su tramitación, o desde
el día siguiente a la ocupación en los casos de expropiación
urgente cuando la ocupación hubiere tenido lugar antes del transcurso
de dicho plazo, hasta el día anterior a la solicitud de retasación,
calculándose sobre el nuevo justiprecio los devengados desde la fecha
de la presentación de la solicitud de retasación hasta la
del pago del mismo, sin que puedan simultanearse la percepción de
distintas clases de intereses y con deducción, en todo caso, de
los correspondientes a cantidades que hubieran sido objeto de pago o depósito
previo y desde la fecha en que lo fueron, como así se estableció
en la Sentencia de 21 de enero de 1987.
2. Momento a que debe ser referida
Teniendo su fundamento la retasación en la caducidad del
justo precio inicialmente establecido por el transcurso de dos años
desde que fué fijado definitivamente en vía administrativa
sin haberse efectuado su pago o consignado, así como, que debido
a la ineficacia del justiprecio por efecto de su caducidad, la retasación
consiste en una nueva evaluación de los bienes o derechos afectados
por el expediente expropiatorio, el tiempo a que debe contraerse la nueva
valoración de los bienes no puede ser otro que el momento en que
la retasación es instada por el interesado o acordada "ex officio"
por la Administración, dado que se trata de "procederse a evaluar
de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación" según
se establece en el art. 58 de la Ley Expropiatoria, mediante un nuevo expediente
de justiprecio que habrá de seguirse con arreglo a los preceptos
contenidos en el capítulo III del Título II de la Ley. Así
lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene declarado:
"Consistiendo la retasación en una nueva valoración
que debe referirse a la fecha de su petición como si en ese momento
hubiese seguido afectado el bien expropiado al mismo destino a que estaba
adscrito en la fecha inicial evidente resulta la aplicación a la
parte no afectada de las servidumbres y limitaciones impuestas por la Ley
de Carreteras..." (Sentencia de 8 de junio de 1984).
"El art. 36 de la Ley de Expropiación Forzosa establece
que las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los
bienes al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, criterio este
seguido por el Jurado al manifestar que ha de tenerse en cuenta que no se
trata de una simple revalorización monetaria sino de una tasación
adecuada al valor real que el terreno tiene en el momento de solicitarse
su nueva valoración" (Sentencia de 15 de octubre de 1984).
"Como se desprende de lo dispuesto en el art. 58 en relación
con el 36, ambos de la Ley de Expropiación Forzosa, la fecha que
debe tenerse en cuenta para la nueva valoración de los bienes que
motiva la retasación es la del escrito en que el propietario solicita
su práctica" (Sentencia de 18 de octubre de 1984).
En resumen, la retasación tiene su fundamento en la caducidad
"ope legis" del previamente establecido, por el simple transcurso del plazo
de dos años sin satisfacerse o consignarse eficazmente. Se trata
de un nuevo justiprecio que no debe tener más entronque, respecto
del anterior, que estar referido a los mismos bienes y derechos que fueron
objeto de tasación por el justiprecio caducado, debiendo estar referida
esta nueva valoración al momento en que se solicite por el expropiado
o aquel en que la Administración, o beneficiario, con fundamento
en la caducidad del establecido en su día, aperturen un nuevo expediente
retasatorio, a tramitarse, en todo caso, como si un expediente de justiprecio
normal se tratase, por el procedimiento señalado en los arts. 24
a 48 de la Ley de Expropiación Forzosa y concordantes de su Reglamento.
Sobre las palabras del Presidente del Consejo General del Poder Judicial
pueden hacerse algunas apreciaciones en el sentido de su carácter
excepcional y en la necesidad de hacer una oportuna petición, ya
que en otro caso, se pierde el derecho de este tipo de prueba sobre prueba.
En este sentido, destaca la Sentencia 419/2000-S.1ª 12 de mayo de 2000,
de la que fue parte el Ajuntament de Barcelona, y de ella aquí interesa
lo siguiente:
Carácter de la retasación: No automatismo, sino que ha
de ser pedida; características de la renuncia a la
retasación. Improcedencia: La aceptación del
pago sin protesta ni reserva alguna ha de entenderse como extintiva del
derecho la retasación, no ejercido validamente
con antelación, por no acompañarse la hoja de aprecio,
y no reservado en el acta de pago.
"(...) TERRCERO.- Como recalca la jurisprudencia (así, S.T.S de
26 de diciembre de
1983), el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Expropiación
Forzosa establece la
necesidad de que el expropiado solicite la retasación y presente
una nueva hoja de
aprecio, aunque no exista requerimiento de la Administración,
por lo que se ha de
entender que esta garantía no es automática, sino que opera
como consecuencia de la
previa petición de expropiado.
Por tanto, si se produce el pago sin que el expropiado haya presentado
la solicitud de
retasación en forma o haya realizado alguna reserva ene le acta
de pago, se extingue
el derecho a instar la retasación (S.S.T. de 4 de diciembre de
1990 u de 14 de junio de
1997).
Es cierto, no obstante, que la renuncia a la retasación ha de
ser explícita o derivarse de
una conducta clara, inequívoca e indubitada, por lo que para entender
que el pago
origina una renuncia al procedimiento de retasación ha de concurrir
una actitud
inequívoca del expropiado en este sentido (S.T.S. de 14 de noviembre
de 1995), a
pesar de cláusulas de estilo relativas al finiquito o saldo completo.
CUARTO.- Las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado no son
coincidentes con
las examinadas por las sentencias del Alto Tribunal que han quedado mencionadas,
pues, como ha quedado reseñado, con carácter previo al
pago se produjo una petición
de retasación que no reunía los requisitos reglamentarios
por no acompañarse la
preceptiva y correspondiente hoja de aprecio. Es decir, de una petición
de retasación
carente de efectos para impedir que, en defecto de reserva expresa, la
aceptación del
pago produzca la extinción del derecho a la retasación.
El hecho de que el
Ayuntamiento no requiriera de subsanación no impide la anterior
conclusión, porque el
acompañamiento de la correspondiente hoja de aprecio no es un
simple requisito
formal de la petición de retasación, sino un presupuesto
básico de la misma, de forma
que no cabe entender producida la retasación sino desde que se
cumplimenta.
En tales circunstancias, la aceptación del pago sin protesta ni
reserva alguna ha de
entenderse como extintiva del derecho a la retasación, no ejercido
válidamente con
anterioridad y no reservado en el acta de pago (...)".
La retasación minera. Revaloración de potenciales mineros
Un caso particular de retasación, especialmente relevante en muchos
aspectos, incluido el económico, laboral y estratégico, es
el de la retasación minera. En España, la presión urbanística,
en gran medida especulativa, y la construcción de infraestructuras
como ferrocarriles para Trenes de Alta Velocidad (AVE), carreteras y autovías,
nuevos aeropuertos y ampliaciones de los antiguos, ha provocado la expropiación
de derechos mineros que han sido valorados de formas muy dispares sin que
sea posible encontrar un criterio pericial de tasación de los potenciales
mineros indemnizados y sí muchas contradicciones y sospechosas actuaciones
administrativas y mineras. El resultado es la incertidumbre empresarial y
la pérdida de productividad real, con independencia de que se hayan
hecho algunas grandes fortunas, y se hayan arruinado otras, en contenciosos-administrativos
que los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas
han sentenciado con criterios muy diversos.
Así, la minería española ha presenciado, y en ocasiones
sufrido o disfrutado, los más dispares criterios periciales para la
valoración de potenciales mineros en procedimientos judiciales, sin
que la Administración de Justicia haya intervenido pese a lo importantes
que han sido algunas indemnizaciones, y al efecto que han producido en la
actividad minera de las zonas afectadas incluso indirectamente, porque cualquier
estudio de capitales y beneficios mineros evidencia el peso que tiene la
especulación jurídica sobre el valor de los derechos mineros
en España.
La tesis doctoral de Elisa Moreu Carbonell publicada con el título
"
Régimen jurídico de las actividades extractivas" por
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001, evidencia varias controversias y algunas
"teorías armonizadoras" pero lo cierto es que tanto los criterios
de la jurisprudencia, como los de la cuantificación de las indemnizaciones,
más o menos correlacionadas con las valoraciones periciales de los
potenciales mineros, pese a la dificultad de su estudio, referencia y documentación,
evidencian una degradada situación, e indeseables tendencias que en
las últimas décadas han perjudicado el interés general,
y el de los auténticos profesionales de la minería en España,
mientras han beneficiado a unos pocos jurístas, especuladores y traficantes
de influencias, como hace tiempo que se denunció en la página
que sigue publicada en
http://www.cita.es/minas
Perspectiva internacional de la retasación
La globalización de la actividad empresarial provoca fuertes contrastes
en los criterios periciales y metapericiales aplicables a la tasación
de cualquier tipo de bienes en distintos países. Es fácil encontrar
ejemplos de valoraciones de bienes que experimentan radicales alteraciones
en breves espacios de tiempo que resultan más evidentes aún
cuando se comparan con las que pueden tener en otros países más
estables.
Siguiendo con las valoraciones de potenciales mineros, resulta digno de
estudio el fenómeno social que se produjo en Esquel, provincia de
Chubut, en la Patagonia Argentina, donde se convocó un referendum
para decidir si se autorizaba la explotación de importantes minas
de oro, cuyo resultado fue negativo. Pero también lo es la historia
de la mina de Aznalcóllar en la que la rotura de una balsa minera
provocó una de las mayores catástrofes medioambientales que
ha vivido la minería, y alteró toda la economía de la
zona, irreversiblemente. Las grandes multinacionales mineras también
influyen, probablmente mucho más que los estados más o menos
soberanos, en el precio, el justiprecio, y la necesidad de retasar propiedades
y derechos expropiables y de ello se ocupa el proyecto TELEMINERAL descrito
en la página de Internet
http://www.cita.es/canteras
En resumen, puede considerarse la retasación como un derecho excepcional
de difícil ejercicio en el ámbito administrativo, pero sin
duda tiene una gran trascendencia económica no sólo en España.
Es evidente que un país como Argentina, en el que la pérdida
de paridad del peso con el dólar de primeros de 2002 ha provocado
una situación en la que las tasaciones anteriores tienen un valor
muy discutible, y aún ahora, las tasaciones en Argentina tienen una
caducidad casi inmediata, lo que hace más necesaria la retasación
en el ejercicio de otros muchos derechos civiles, periciales y metapericiales
allí.
5.- Criminalística metapericial para sordomudos en
prisión
Según informa la Gaceta para Sordos, el Senado trató en
sesión el 29 de abril de 2003 de la preocupante situación en
la que se encuentran los presos discapacitados en España, instando
a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias a elaborar
un informe detallado para diagnosticar y paliar lo más discriminatorio
de la situación de los presos discapacitados. Entre estos presos,
los sordomudos sufren una doble condena, y no siempre puede considerarse
justa la inicial. En el Reino Unido se ha estudiado la situación penitenciaria
diferencial de los presos sordos en el Deaf Prison Project publicándose
“
A Double Sentence, Deaf Prisoners in the UK”.
Desde una perspectiva criminológica, la delincuencia de los sordos
es particularmente lamentable, porque probablemente los sordos sean el
colectivo menos imputable como tal debido a la dificultad que en muchos
casos sufren para tomar plena conciencia de cualquier tipo de norma, desde
el más informal reglamento, hasta el más reprochable delito
tipificado en el Código Penal. Es difícil que exista dolo
o auténtica intencionalidad premeditada en los delitos más
propios de los sordos considerando su discapacidad y las consecuencias
que ésta crea en su capacidad de comprender, y de hacerse comprender.
Además, los excesos gestuales, en muchas ocasiones, intimidan extraordinariamente
a quienes no conocen la problemática más silenciosa. La vida
sexual de los sordos abruma, y a veces hiere, a quienes no están preparados
para sostener relaciones íntimas con ellos. Y la ausencia de actividad
sexual en individuos tan somáticos y expresivos ocasiona otros trastornos
secundarios que acaban por generar una predisposición a la violencia
que puede llegar a ser irremediablemente delictiva y victimizadora.
Tanto si son culpables, como si son inocentes, los problemas judiciales
de los sordos siempre son mucho más que formales. Incluso cuando se
dispone de un buen intérprete del lenguaje de señas, su defensa
es muy difícil, especialmente cuando en el juzgado se llega a conocer,
o se sospecha, alguna reincidencia. En cualquier caso, e incluso en el mejor
de los casos, la percepción de un sordo de lo que ocurre, y de lo
que no ocurre, en una oficina judicial, puede ser terrorífica.
El análisis criminológico y metapericial de la carrera
criminal de un sordo evidencia que las opiniones, incluyendo las de los
jueces en las sentencias, no suelen considerar las sutilezas o las argumentaciones
que más exculpatorias podrían ser. Y además, las condenas
que cumplen los sordos son mucho más intensas que las de los que pueden
oír y entender, defendiéndose mejor de la violencia penitenciaria,
porque su estancia en prisión es mucho más dramática
que la de cualquier otro tipo de preso.
La prueba de lo que dice, o para ser más precisos, de lo que pretende
decir un sordo, es siempre muy difícil. Los casos de condenas injustas
de sordos, y su apelación, quizá representen los mayores
desafíos de la metaperitación judicial, porque en ellos el
metaperito ha de comprender a quien no puede expresarse bien pro ser físicamente,
para hacer comprender a quienes en muchas ocasiones deciden hacerse los sordos,
y estos son siempre, como dice el viejo refrán, mucho peores.
6.- GESCARTERA y cesiones de crédito del Banco Santander
En las fechas en las que se redacta este trabajo, el Juzgado de Instrucción
Nº 3 de la Audiencia Nacional, del que es titular la juez Teresa Palacios,
hay abiertos dos procedimientos de gran trascendencia económica
y política, que desde la perspectiva pericial tienen en común
el hecho de que la instrucción judicial ha tenido que comprender
complejas inspecciones informáticas. En ambos casos, existe lo que
no puede dejar de ser considerado como dolo en el diseño y programación
de aplicaciones informáticas. De las últimas resoluciones judiciales,
y de los juicios con sus correspondientes sentencias, dependerán
otros muchos casos en los que sólo por medio de la investigación
tecnológica podrán llegarse a probar delitos económicos
gravísimos. Estos dos casos merecen algunas consideraciones metapericiales
especiales.
GESCARTERA y los peritos de Hacienda. Archivo minusvalias.xls
EL PAIS del miércoles 7 de mayo de 2003 publica en su pág.
15 un extenso reportaje firmado por Francisco Mercado en el que se describe
con detalle el informe que días antes presentaron los peritos del
Ministerio de Hacienda sobre los ordenadores y soportes magnéticos
incautados en GESCARTERA, en los que tenían gran relevancia algunas
hojas electrónicas MS-Excel como la llamada "minusvalias.xls" por
su(s) autor(es). Las cifras del escándalo financiero son:
Déficit en 2001:
87.725.375 Euros
Pérdida estructural:
29.239.884 Euros
Presuntas apropiaciones indebidas: 15.841.825 Euros
Déficit pendiente de explicación: 42.697.757
Euros
Estas dos últimas cifras representan dos delitos bien distintos,
porque además de lo que se supone que los responsables de GESCARTERA
se apropiaron (15.841.825 Euros), más de 100 clientes de GESCARTERA
han reclamado "cantidades incoherentes" que totalizan 42.697.757 Euros. Pero
más allá de las cifras, e incluso de la trascendencia política
del escándalo por el que dimitió un Secretario de Estado de
Hacienda, Enrique Giménez Reyna, hermano de la presidenta de GESCARTERA,
Pilar Giménez Reyna, y de cuanto se ha investigado por la comisión
parlamentaria del Congreso de los Diputados, y por la Comisión Nacional
del Mercado de Valores (CNMV), hay una línea todavía no explorada
pericialmente y que puede tener gran trascendencia. La investigación
metapericial que se propone respondería a las siguientes preguntas:
I. ¿Quién diseñó, encargó, programó,
pagó y utilizó las hojas MS-Excel?
II. ¿Dónde y cómo aprendieron a hacer estas sofisticadas
herramientas?
y sobre todo, III. ¿Dónde están ahora, y qué
hacen, o qué pueden hacer todavía peor?
Al no contar con suficiente colaboración por parte de los imputados,
y al tener que poner en duda varias declaraciones incompletas o contradictorias
de supuestos colaboradores, la metaperitación aplicable al caso
tendría que partir del estudio de cuanto consta en autos del procedimiento
del Juzgado de Instrucción Nº 3 de la Audiencia Nacional, considerando
muy especialmente los documentos electrónico y los informes periciales,
desde una nueva perspectiva metapericial que priorizase el "dolo informático"
del "modus operandi" de GESCARTERA.
Algunas técnicas periciales para investigar crimen organizado
se basan en los ESTILEMAS, que son conceptualmente las trazas que permiten
evidenciar la influencia de un programador, analista, o más en general,
de un pensador en otro (relaciones maestro-discípulo) y la autenticidad
de supuestas autorías (falsas atribuciones de documentos, incluyendo
los electrónicos). Un caso muy distante de GESCARTERA, pero en el
que se aprecian bien los fundamentos metapericiales del estilema, se encuentra
en la Historia de la Filosofía Antigua porque todavía hay
algunas dudas sobre la figura de Platón en dos sentidos. Por una
parte, se encuentran estilemas distintos entre sus "infechables" diálogos
y la carta séptima, que es, precisamente, el documento que más
datos biográficos aporta, y por otra parte, están las controvertidas
doctrinas no escritas por Platón, pero que algunos historiadores
de la filosofía piensan que pudo transmitir a sus discípulos,
y particularmente a Aristóteles. Los estilemas de lo escrito, y las
influencias de lo no escrito, suponen un desafío para filósofos
y filólogos cuya dificultad, salvando las distancias, no es muy distinta
de la que en nuestros días permitirían comprender mejor el
perverso fenómeno de GESCARTERA, sus antecedentes y sobre todo, sus
consecuencias, informáticas, económicas y criminológicas,
porque es muy probable que la mayor inteligencia criminal, y la más
responsable del escándalo siga libre, y ni siquiera se juzgue nunca.
Con o sin juicios, y sea cualfuere la receptividad de los fiscales y jueces
instructores sobre este concepto criminalístico, se está investigando
en estilemas periciales y peritación de estilemas, desde la página
http://www.cita.es/estilema
El Banco Santander y las presuntamente delictivas cesiones nudas
de crédito
El diario EXPANSIÓN del 14 de enero de 1993 publica el "Texto
íntegro del auto dictado por el juez de Delitos Monetarios de la
Audiencia Nacional" y las respuestas del Ministerio Fiscal, el Abogado
del Estado y la acusación popular ejercida por Joaquín Yvancos
Muñiz, haciendo referencia a hechos presuntamente delictivos perpetrados
hace más de 15 años, y que todavía no han sido juzgados
pese a que se mantienen las imputaciones contra cuatro directivos, que
son el presidente del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Emilio Botín-Sanz
de Sautuola, el ex consejero delegado Rodrigo Echenique, el ex jefe de
la Asesoría Jurídica José Ignacio Uclés y Ricardo
Alonso Clave, ex jefe central contable y ex director general adjunto.
Según las conclusiones de la titular del Juzgado Central de Instrucción
número 3, en los años 1988 y 1989 el Banco Santander ofreció
a sus clientes un producto denominado cesiones de propiedad de crédito,
conocido como cesiones de crédito, que entre sus características
incluía la opacidad fiscal. A pesar de que la instructora admitió
el argumento del banco de que las cesiones eran lícitas desde el
punto de vista mercantil, en su opinión, la vertiente tributaria
era lo que daba sentido al producto, ya que precisamente se dejó
de comercializar cuando en julio de 1989 un decreto ley las "sometió
expresamente a retención tributaria". Las cifras del fraude fiscal
son realmente escandalosas, y las dificultades, demoras y complejidades y
acomplejamientos en el enjuiciamiento del caso sientan ya un peligrosísimo
precedente en España. Los datos sobre el número de operaciones
(45.062) de cesión de nuda propiedad de créditos y cuantía
total de las mismas, que aparecieron como consecuencia de extraer la información
contenida en los disquetes informáticos intervenidos el 13 de abril
de 1992 en la Central Contable Electrónica, tras utilizar la clave
de acceso SJ5, dieron un importe total ascendió a 407.138.285.948
pesetas de valor nominal y de 8.493.493.946 pesetas como importe total de
los rendimientos abonados por el Grupo Banco de Santander, SA, a los cesionarios.
Desde el punto de vista criminalístico, interesan algunas notas
firmadas, por ejemplo, por J. Banacloche en las que se evidencia mucha
inteligencia, conocimiento, y por lo tanto, intencionalidad y dolo, al
menos presuntamente, pero la metaperitación que se propone pretende
ir mucho más allá de la mera interpretación de comunicaciones
internas en el Banco Santander en relación a las cesiones nudas de
crédito.
La informática de la Central Contable Electrónica del Banco
Santander de finales de los años 80 no parece que se haya analizado
con la profundidad, amplitud e inteligencia pericial que sería exigible
en un caso de esta magnitud. Es muy probable que ciertas líneas
de programas fuente en lenguaje COBOL, la estructura de ciertos ficheros
de datos y la lógica del sistema de aplicaciones con las que se gestionaba
el complejo entramado de las cesiones nudas de crédito evidencie
la intención, y el dolo, con el que fueron concebidas, diseñadas,
programadas y ejecutadas. Los estilemas del COBOL del Banco Santander pueden
permitir reconstruir la historia de un gran fraude sistematizado mediante
un conjunto de aplicaciones informáticas que pretendían ocultarlo
y confundir sobre su interpretación legal y fiscal.
Lamentablemente, no resulta nada fácil proponer una prueba pericial
informática de estas características a la que se opondría
la flor y la nata de la abogacía madrileña con el Banco Santander,
y probablemente, también el fiscal del caso. Pero no cabe duda de
que siempre será interesante metaperitar la lógica, y la metalógica,
de unos programas informáticos que lograron esconder al fisco tan
importantes cantidades de dinero, y cuya inteligencia parece haber hecho
prosperar mucho a quienes los encargaron y utilizaron, en perjuicio de todos,
porque Hacienda somos todos, nos guste o no.
Tal vez sea todavía posible hacer "arqueología informática"
para evidenciar cuanto esconden esas aplicaciones, desde las líneas
más elementales de los programas, hasta la arquitectura del sistema
completo de la Central Contable Electrónica del Banco Santander,
a finales de los años 80. Un gran desafío metapericial donde
los haya. No hay que perder la esperanza de que llegue a juicio, y que en
él pueda metaperitarse con suficiente inteligencia como para que
quede probado lo que realmente ocurrió en esos grandes ordenadores,
hace más de 15 años.
Con o sin juicios, y sea cualfuere la receptividad de los fiscales y jueces
instructores sobre este concepto criminalístico, se está investigando
en estilemas periciales y peritación de estilemas, desde la página
http://www.cita.es/estilema
7.- Problemáticas judiciales, técnicas y científicas
La (meta)peritación no es, porque no puede ser, un problema, sino
una posible solución a otro tipo de problemas. El problema de los
problemas es la negación judicial de la problemática judicial.
La experiencia demuestra insistente y persistentemente que los jueces, magistrados
o fiscales, y los abogados o procuradores, que no se plantean el problema
pericial, no puden ser buenos juristas, y acaba por descubrirse que ni lo
son, ni les preocupa llegar a serlo.
Desde la perspectiva y la experiencia de un perito singular, la criminalística
plantea numerosas problemáticas para las que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que data de 1882 no ofrece ninguna solución ni base procesal,
y no siempre el perito se encuentra con jueces y fiscales razonables. Sobre
el articulado pericial en España y en varios países iberoamericanos,
con algunos comentarios críticos, puede leerse
http://www.cita.es/criminalista
Más en general, hay un catálogo pericial en constante renovación
abierto en
http://www.cita.es/para/probar
Sobre este punto se ampliará, profundizará y referenciará
más en próximas fechas, aunque por correo electrónico
se responderá a cada problemática que se plantee a
miguel@cita.es
9.- La internacionalización de la metapericia más
deseable
A continuación se transcriben algunas noticias periciales publicadas
en diversos países (Argentina, Chile y México), destacando
por la importancia del
documento de la Fiscal de la Corte Suprema de
Chile sobre caso Glasgow en el que se mencionan pericias, contrapericias
e incertidumbres periciales sobre la identificación genética.
Los 3 casos que se citan a continuación evidencian fenómenos
distintos y distantes, pero esencialmente metapericiales.
Argentina
Clarín, Jueves 12 de junio de 2003 Año VII
N° 2628
SOSPECHAS DEL FISCAL SOBRE MANIPULACION DE PRUEBAS DE ADN
Renunció el perito de la familia Belsunce
Enojado por el intento del fiscal Diego Molina Pico de allanar sus laboratorios,
Eduardo Raimondi, uno de los directores de la Fundación Favaloro,
renunció como perito de la familia García Belsunce.
Raimondi prometió denunciar por "infamias" al fiscal, quien solicitó
allanamientos por sus sospechas sobre un presunto plan para manipular los
exámenes de ADN vinculados con la causa.
El pedido de Molina Pico fue rechazado por el juez de Garantías
Diego Barroetaveña. Pero Raimondi igual se sintió afectado.
Y también presentó su renuncia a la Fundación Favaloro,
aunque no se la aceptaron.
La actitud de Raimondi tiene relación directa con la difusión
de unas escuchas telefónicas entre un abogado, un perito de parte
y un vecino del country Carmel. De ellas surge una supuesta maniobra para
manipular los estudios de sangre que se están realizando para identificar
a las personas que pudieron estar en la escena del crimen de María
Marta García Belsunce.
"Lo que se dijo de mí son infamias. Pensé que las infamias
y calumnias podían dañar el nombre de la Fundación
Favaloro y por eso presenté la renuncia a esa institución,
aunque me pidieron que me quede porque entienden que yo soy indispensable",
explicó Raimondi a Télam.
Sostuvo que "nunca" estuvo en contacto con las manchas analizadas. "Sólo
lo hicieron los peritos oficiales", dijo.
Clarín, Sábado 7 de junio de 2003 Año VII
N° 2623
POLICIA: MOLINA PICO SE BASA EN ESCUCHAS TELEFONICAS
El fiscal cree que los Belsunce planeaban alterar pruebas
Se refiere a la manipulación de estudios genéticos. Hasta
pidió allanar un laboratorio en la Fundación Favaloro. Pero
el juez se lo negó y, además, aceptó planteos de la defensa.
Virginia Messi. DE LA REDACCION DE CLARIN.
El crimen de María Marta García Belsunce sigue generando
escándalos. Y el último estalló ayer cuando se supo
que el fiscal del caso, Diego Molina Pico, sospecha que existe un plan de
los familiares y amigos de la víctima para manipular o adulterar
los estudios genéticos de la causa. Por eso le pidió al juez
de Garantías de San Isidro, Diego Barroetaveña, que ordenara
allanar la Fundación Favaloro, donde los involucrados se hicieron
exámenes privados de ADN.
El fiscal dejó claro su planteo en un escrito de 10 carillas, al
que tuvo acceso Clarín. Lo envió al Juzgado el martes pasado,
y fue rechazado 24 horas después por Barroetaveña con quien
el fiscal de Pilar mantiene un enfrentamiento por la orientación de
las pistas del expediente.
Según Molina Pico, el objetivo de la supuesta "adulteración"
era lograr que el ADN de los sospechosos nunca coincidiera con los de las
manchas de sangre levantadas en el lugar del crimen.
La manera de lograrlo: primero, conociendo los códigos genéticos
de las personas en estudio (los sospechosos) antes que la Justicia; segundo,
teniendo acceso a los resultados de las muestras tomadas en la casa de la
víctima (donde habría sangre del asesino); tercero, guiando
o modificando los resultados de las muestras para que no incriminen a los
sospechosos.
Para sostener esto el fiscal se basó en dos escuchas telefónicas.
La primera entre uno de los involucrados y un abogado defensor. La segunda,
entre el mismo involucrado y el médico genetista Eduardo Raimondi,
director de la Fundación Favaloro, y perito de parte de los Belsunce.
Molina Pico pretendía entrar a la Fundación Favaloro con
expertos en informática y ADN y llevarse todo lo que hubiera allí
relacionado con el caso y con las nueve personas investigadas.
Los nombres de su lista: Carlos Carrascosa, viudo de la víctima
y único procesado por el crimen; Sergio y Viviana Binello, vecinos
del country Carmel y amigos de los Belsunce; Guillermo Bartoli, cuñado
de María Marta; Horacio García Belsunce, Juan Carlos Hurtig
e Irene Hurtig, hermanos de la víctima; Constantino Hurtig, su padrastro,
y Nora Burgues de Taylor, amiga de la familia. Todas estas personas, salvo
Viviana Binello e Irene Hurtig, ya fueron procesadas por el delito de encubrimiento.
Pero el juez le dijo que no al fiscal. Sostuvo que su pedido era improcedente,
que los sospechosos tienen derecho a hacer análisis privados y que
sus temores de manipulación eran injustificados. "Si el perito de
parte no coincide con el oficial en cuanto al dictamen final podrá
hacer un informe por separado, luego serán valorados", dijo Barroetaveña.
El juez no se detuvo allí.
En otra resolución, firmada el mismo día (miércoles
4 de junio), tomó dos decisiones importantes para la estrategia de
Carlos Carrascosa y la familia Belsunce.
Por un lado les dio la razón en un punto central. Estableció
que no se le podrá sacar sangre a nadie (para realizar los estudios
ADN) antes de que estén definitivamente completos e informados los
códigos genéticos de las 6 muestras tomadas en diciembre en
la casa de María Marta García Belsunce, que deberán
repetirse. Y por otro, amplió esos estudios a otras 73 muestras, tomadas
a pedido de los Belsunce en marzo pasado.
"Corresponde que previo a la extracción de sangre para la que se
prestó la conformidad, se conozca el patrón genético
del total de las evidencias recolectadas a lo largo de la investigación.
Ningún motivo existe para que sólo se efectúe en algunas
de aquellas", sostuvo el juez.
En otras palabras, a partir de esta resolución, la defensa tendrá
una información clave (los códigos genéticos de las
manchas incriminatorias) antes de aportar el ADN de sus clientes. Y además
—con la ampliación de la pericia— logra otro de sus objetivos, que
el momento de las extracciones se postergue al menos durante algunos meses.
Según fuentes de la Procuración General bonaerense, a un costo
de 25.000 dólares.
—El me esta contando esta situación: él ya hizo análisis
de todos los conocidos con el objeto de él ir manejando la información
que tiene de las muestras obtenidas en ese cuarto para que no se parezcan
a "ésas" ¿no sé si me explico" —dice un abogado a uno
de los involucrados en una conversación grabada por escuchas telefónicas
el 20 de mayo pasado.
"Como se puede apreciar, se desprende la intención que tendría
el perito de parte para desviar los resultados de las pericias oficiales
que se están desarrollando y lograr así, en caso de que los
mismos sean perjudiciales para sus intereses, facilitarle la impunidad a
la persona que resulte ser identificada a través de su ADN", sostuvo
el fiscal al pedir el allanamiento, luego rechazado.
Chile
Documento de la Fiscal de la Corte Suprema sobre caso Glasgow
Excma.Corte Suprema
La Fiscal Judicial de la Corte Suprema inició una investigación
respecto del Instituto Médico Legal Dr. Carlos Ybar, a fin de esclarecer
las denuncias formuladas por doña Pamela Pereira Fernández
en contra de ese Servicio, por posibles irregularidades en los procedimientos
de identificación de las osamentas encontradas en el Patio 29 del
Cementerio General, presumiblemente correspondientes a detenidos desaparecidos
o ejecutados políticos, proceso que se tramita ante el 22º Juzgado
del Crimen de Santiago, causa Rol Nº 4491-91, sobre inhumación
ilegal, iniciada con fecha 22 de Agosto de 1991, a instancias del Obispo
Monseñor Sergio Valech, Vicario General y de la Solidaridad.
Se instruyó esta investigación en atención a la supervigilancia
que respecto de todo el Servicio Médico Legal y de sus empleados
otorga al Fiscal de la Excma. Corte Suprema el artículo 15 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº196, de 1960, que fijó el texto de la Ley
Orgánica del Servicio Médico Legal, y el artículo 64
del Reglamento Orgánico del Instituto Médico Legal “Dr. Carlos
Ybar” y de los Servicios Médico – Legales del país, contenido
en el Decreto Supremo Nº427, de 27 de abril de 1947, en lo que concierne
al cumplimiento de las órdenes periciales decretadas por los Tribunales
ordinarios de justicia, y a los eventuales delitos que pudieran cometerse
en el ejercicio de dicha labor.
Como dicha ley no estableció un procedimiento específico
para el ejercicio de esta supervigilancia, que se encuadra en las funciones
de tipo administrativo y no judiciales que la ley otorga a esta Fiscal,
se siguió un procedimiento no reglado, en el que se recabó
de las autoridades correspondientes una serie de documentos y se invitó
a prestar declaración a diversos funcionarios del Servicio Médico
Legal, en adelante ”el SML“, constituyéndome asimismo en sus dependencias,
a fin de tener una visión completa de su realidad.
Es así como en el curso de esta investigación concurrieron
a prestar declaración funcionarios de ese Servicio, se recibieron
informes de las autoridades administrativas del SML, documentos relacionados
con las pericias que le corresponde practicar, e informes del señor
Juez instructor de la causa Rol Nº 4449-91, todos los cuales se encuentran
agregados en autos.
ANTECEDENTES:
Capítulo I. Denuncia respecto de los peritajes practicados por el
SML para la Identificación de osamentas encontradas en el Patio 29
del Cementerio General.
El 14 de enero de 2002, la Abogado doña Pamela Pereira Fernández,
recurrió a esta Fiscalía denunciando irregularidades en los
procedimientos del Servicio Médico Legal en lo relativo a la identificación
de víctimas de casos de detenidos desaparecidos, específicamente
en lo relativo al reconocimiento de los restos humanos encontrados en el
Patio 29 del Cementerio General, denuncia que fue ampliada con fecha 14 de
Marzo de 2002, y se refieren en resumen a la reiteración por parte
del SML en solicitar muestras biológicas a los familiares de las presuntas
víctimas, al parecer causada por el extravío o pérdida
de las mismas; envío de restos óseos y muestras a la Universidad
de Glasgow en el año 1994 para efectuar pericias identificatorias,
sin que hasta ahora se conozcan sus resultados; implementación de
un banco de muestras biológicas o “banco de ADN” por parte del Servicio
a partir del año 1998, información que al parecer no es entregada
a los Tribunales de Justicia; y la publicidad que se da por parte de las
autoridades del SML a los supuestos avances de las pericias y la exposición
abusiva e innecesaria de los restos óseos a través de los medios
de comunicación.
Puesta la denuncia en conocimiento del Servicio Médico Legal, el
Director Nacional Suplente don Salvatore Maisto Spina, por Oficio de fecha
14 de Febrero de 2002, que rola a fs. 6, dio respuesta a los puntos de la
denuncia, señalando en resumen lo siguiente:
1.- Identificación de osamentas exhumadas del Patio 29, del Cementerio
General.- Señala que en Agosto de 1991 el 22º Juzgado del Crimen
de Santiago ordenó la exhumación de 108 tumbas del Patio 29
del Cementerio General, y los restos óseos exhumados fueron enviados
al Servicio Médico Legal, donde se conformaron dos grupos dedicados
a las pericias identificatorias, que en esa época se efectuaban mediante
estudios médicos, odontológicos y antropológicos. A
fines de 1992 se obtuvieron los primeros resultados, y se entregaron 15 casos
identificados.
En 1994, no existiendo en Chile tecnología de última generación
ni especialistas capaces de efectuar análisis mediante el método
de identificación de la huella genética o perfil genético,
en base a análisis de ADN nuclear, y con el fin de avanzar en el
proceso de identificación, se consiguieron los fondos a través
de un proyecto especial, para financiar los servicios de la Universidad
de Glasgow, para el estudio de 21 casos, mediante técnicas de biología
molecular, de osamentas que ya tuvieran un acercamiento de identidad a través
del estudio médico odontológico y antropológico con
algunos detenidos desaparecidos y/o ejecutados políticos. Con este
objeto, se seleccionaron a 27 familias y se les solicitó una muestra
de sangre y de pelo de ceja, de acuerdo con las instrucciones enviadas desde
Escocia por el Dr. Vanezis.
El SML obtuvo las autorizaciones judiciales y sanitarias para el envío
a Glasgow, el 8 de Noviembre de 1994, de los restos óseos necesarios.
Señala que la Universidad de Glasgow utilizó las muestras,
realizó los exámenes, y lamentablemente sus resultados no fueron
concluyentes y no permitieron lograr ninguna identificación, posibilidad
que se tuvo siempre presente y no dependía en absoluto de mayores
o mejores gestiones del SML Las 27 muestras que se solicitaron tuvieron como
fin utilizar la tecnología existente en Glasgow, que no estaba disponible
en Chile, sin pretender en ningún caso crear un ”banco de ADN“.
2.- Implementación de un banco de muestras biológicas por
parte del SML
En lo que se refiere a la creación de un banco de muestras biológicas
de familiares de detenidos desaparecidos y ejecutados políticos,
informa que comenzó a implementarse sólo en 1998. Actualmente
se ha concretado e implementado a través de un proyecto presentado
al Ministerio de Justicia, dentro del cual se contempla almacenar una parte
de las muestras obtenidas de los familiares, en la Universidad de Granada,
para lo cual se ha celebrado un Convenio con fecha 8 de Mayo de 2001, entre
la Universidad de Granada, España, la Corporación Agrupación
de Familiares de Detenidos Desaparecidos, la Organización Agrupación
de Familiares de Ejecutados Políticos, y el Servicio Médico
Legal de Chile. Es así como en Marzo de 2001 el Laboratorio de biología
molecular del SML comenzó formalmente a realizar exámenes
de ADN mitocondrial.
Actualmente el SML ha privilegiado el proceso de completar el banco de
muestras biológicas, así como efectuar entrevistas con familiares,
para obtener más datos de los desaparecidos. Este último es
el caso de la señora Pamela Pereira, en que la visita de los funcionarios
del SML no pretendía pedir nuevas muestras de sangre, sino obtener
más información sobre su padre, que se encuentra entre las
personas desaparecidas.
Finalmente señala que la creación del “banco de ADN” es obra
del Servicio Médico Legal y no del sistema legal o judicial chileno,
y se ha hecho con el objeto de contar con una herramienta más en
el proceso de identificación.
3.- Publicidad de avances de pericias.-
Señala que la identificación se basa en la comparación
de antecedentes “ante mortem” con los hallazgos periciales del caso en estudio,
antecedentes que se van complementando con los proporcionados por los familiares.
Esta es la razón que explica los llamados a los familiares, que a
veces concurren en varias oportunidades a conversar con los peritos. También
por eso se cita a algunas familias, para explicarles que habrían
características en las osamentas custodiadas por la Unidad, que hacen
pensar en la posibilidad que alguno de sus familiares estuviera allí.
Todo esto no significa en ningún caso jugar con los sentimientos
de las personas, sino agotar las posibilidades para aclarar datos que resultan
indispensables en el proceso científico de la identificación.
Con fecha 9 de Mayo de 2002 se ofició al 22º Juzgado del Crimen
de Santiago, solicitando que informe si en la causa Rol 4.491-91 se concedió
autorización para el traslado de los restos al Departamento de Tanatología
de la Universidad de Glasgow, el resultado que dio dicha investigación,
y los antecedentes que al respecto obran en el expediente señalado.
A fs. 47 rola el informe del titular del 22º Juzgado del Crimen de
Santiago, don Andrés Contreras Cortés, que instruye la causa
Rol Nº 4.449-91 sobre inhumación ilegal en el Patio 29 del Cementerio
General, en el que señala en resumen, lo siguiente:
1.- Que el proceso se inició el 22 de Agosto de 1991 por querella
del Obispo don Sergio Valech Aldunate, Vicario General y de la Solidaridad,
para pesquisar eventuales delitos de inhumación ilegal de sepultados
como “no identificados” en el Patio 29 del Cementerio General de Santiago,
y la sindicación de los responsables. La actora pidió la exhumación
de los cuerpos, a lo que se accedió, señalando “para las práctica
de las pericias balísticas y antropológicas el recinto del
Instituto Médico Legal”.
2.- El 14 de Septiembre de 1991 finalizó la operación de
exhumación, remitiendo los restos al SML, operación en que
se encontraron 128 esqueletos.
3.- Entre Febrero de 1993 y Agosto de 1999 se remitieron por el SML informes
que condujeron a las resoluciones identificatorias y entrega de cuerpos
a los familiares respecto de 96 cuerpos; se han recibido informes sin resultado
identificatorio correspondientes a 22 exhumados, y quedarían en proceso
de pericia 14 restos óseos.
4.- Por Oficio de 3 de Noviembre de 1994, el Director Nacional del SML
don Alfonso Claps Gallo, solicitó autorización para trasladar
por vía aérea al Departamento de Tanatología de la
Universidad de Glasgow, Escocia, osamentas humanas exhumadas del Patio 29,
traslado que obedecía a una invitación del Profesor Dr. Peter
Vanezis, para la identificación de esos restos humanos como una complementación
necesaria de la labor realizada por el SML. El traslado fue autorizado por
el Juez subrogante, con fecha 8 de Noviembre de 1994.
5.- De los elementos de análisis que forman la convicción
de los peritos sometida al Tribunal para su decisión, ninguno se refiere
a exámenes practicados en o por alguna dependencia de alguna Universidad
de Glasgow. El Tribunal no adoptó ninguna providencia, ya que las
pericias se sustentaron en operaciones descritas y practicadas conforme a
normas internacionales, en las que no figuró ningún informe
de Glasgow, de carácter complementario, de donde se desprende que
estos informes no tuvieron incidencia en sus conclusiones.
6.- Extraoficialmente, en una reunión en el SML con el Director
de la época Dr. Jorge Rodríguez, éste comentó
-destacando que ocurrió antes de su asunción-, que un médico
escocés estafó al SML al cobrar subidos honorarios por exámenes
de ADN a trozos de fémur de 21 exhumados, sin que remitiera resultado
alguno, y que requerido en forma reiterada, informó que se trataba
de “tipos humanos latinoamericanos”. El SML no denunció ningún
delito con ocasión del desempeño del Dr. Vanezis, y la posible
infracción administrativa es materia de examen al período correspondiente
por el Organismo Contralor.
A solicitud de esta Fiscal, por Oficio de 9 de Abril de 2002, el Dr. Salvatore
Maisto, Director Nacional Suplente del SML, hizo llegar fotocopia del original
en idioma inglés, del llamado Informe Glasgow.
Con fecha 9 de Julio de 2002, don Luciano Fouillioux Fernández,
Secretario Ejecutivo del Programa Continuación Ley Nº 19.123
de la Subsecretaría del Interior, también conocido como “Programa
de Derechos Humanos” del Ministerio del Interior, se hizo parte coadyuvante
en esta investigación. En tal carácter, esta Fiscal le solicitó
que, con fondos de su cargo, obtuviera la traducción oficial de los
documentos que integran el “Informe Glasgow”.
Con fecha 20 de Agosto de 2002, se recibió en esta Fiscalía
la traducción oficial del “Informe Glasgow”, que rola de fs. 125
a 158, formado por los siguientes documentos: Comunicación de fecha
23 de Octubre de 1995, del Dr. Peter Vanezis, Profesor de Medicina y Ciencias
Forenses de la Universidad de Glasgow, dirigida a la señora Ministro
de Justicia de Chile doña María Soledad Alvear; comunicación
de fecha 25 de Julio de 1996, del Dr. Peter Vanezis, de la Universidad de
Glasgow, dirigida al Director del SML Dr. Jorge Rodríguez; y, comunicación
de fecha 27 de Julio de 1996, del Dr. Peter Vanezis, de la Universidad de
Glasgow, dirigida al Director del SML. El contenido de estos documentos
es el siguiente:
1.- Comunicación de 23 de Octubre de 1995, dirigido a la señora
Ministro de Justicia.- Contiene el informe oficial y final preparado por
el Dr. Peter Vanezis, de la Universidad de Glasgow (fs.125), que reemplaza
al informe preliminar enviado por la Dra. González en julio de 1995.
En la carta, el Dr. Vanezis agradece al Gobierno chileno la oportunidad de
ayudar en la identificación de las víctimas. En el informe
señala que el Ministerio de Justicia de Chile le encomendó
un estudio de identificación de cierto número de personas fallecidas,
labor de identificación que fue realizada bajo su dirección
por la Dra. América González y el Dr. William Goodwin, y además
ofreció su ayuda la Dra. Patricia Hernández en una visita
al Departamento de Medicina y Ciencias Forenses de esa Universidad, en Noviembre
de 1994. Expresa que se le solicitó determinar las posibles identidades
de 27 personas desaparecidas, cuyos nombres más adelante señala.
Agrega que recibió 21 vaciados en yeso de cráneos y un total
de 22 fotografías de personas desaparecidas, además de 26
fichas de datos ante mortem y fichas de datos post mortem, así como
informes dentales correspondientes a 20 casos, como también 20 muestras
de osamentas para el análisis de ADN y un total de 38 muestras de
sangre y pelo de un total de 19 familias chilenas.
En la identificación de las diversas muestras recibidas se emplearon
varias técnicas, a saber: 1.- La técnica de superposición
cráneo – fotográfica en imágenes de video; 2.- La reconstrucción
facial, mediante gráfica computacional tridimensional y comparación
con fotografías de las personas desaparecidas proporcionadas por
sus familiares; 3.- El análisis ADN, utilizando ADN mitocondrial
de hueso y su comparación con las muestras de los familiares; y 4.-
El análisis de las fichas de datos ante mortem y post mortem.
Se indica que luego de aplicar los métodos antes descritos, se está
en condiciones de identificar a 16 de las 19 personas de las que se proporcionaron
vaciados de yeso, identificaciones que fueron confirmadas por otro centro
independiente, análogo al suyo, especializado en la técnica
de superposición, que concordó plenamente con sus resultados.
Respecto a los resultados del análisis de ADN, expresa que no aportaron
nada útil, concluyendo que recibieron muestras de osamentas no pertenecientes
a los restos a partir de los cuales se obtuvieron los vaciados en yeso del
cráneo, resultados que habrían sido confirmados por otro centro
especializado análogo.
En su informe el Dr. Vanezis se lamenta de no haber recibido los cráneos
originales de las víctimas, ya que algunos vaciados en yeso que recibió
estaban rotos, y otros presentaban distorsiones que considera inaceptables.
2.- Comunicación de 25 de Julio de 1996.- Contiene el informe del
Dr. Vanezis dirigido al entonces Director del SML, Dr. Jorge Rodríguez,
en que le adjunta los resultados del análisis de ADN relativo al
Patio 29 que este último habría solicitado. En él se
expresa que 21 muestras de hueso de esqueletos exhumados del patio 29 le
fueron entregados para el análisis de ADN, y como material de referencia,
se entregaron muestras de sangre de un total de 40 chilenos, presuntos familiares
por línea materna de las personas cuyos restos óseos fueron
exhumados y que corresponden a 20 familias.
En este informe el Dr. Vanezis concluye que se obtuvieron perfiles de ADN
para todos los conjuntos de familiares y para 20 de las 21 muestras de osamentas,
y sin embargo sólo se pudo encontrar coincidencias entre unas pocas
muestras, pudiéndose explicar la falta de coincidencia en que las
muestras de osamentas que fueron analizadas no pertenecen a las personas
de las que se supone que provienen.
3.- Comunicación de 27 de Junio de 1996, dirigida al Director del
SML.- El Dr. Vanezis señala que acompaña la información
solicitada sobre el análisis de ADN relativo a restos humanos del
Patio 29, y adjunta un informe firmado por el Dr. William Goodwin, sobre
Procedimientos Técnicos empleados en el análisis de ADN de
las muestras recibidas en relación con los restos humanos del Patio
29.
Capítulo II. Declaraciones y documentos.
De acuerdo a lo informado por el Juez de la causa don Andrés Contreras
Cortés a fs. 47, el “Informe Glasgow” no fue enviado por el Director
del SML al Tribunal, que sólo conoció de él con fecha
17 de Junio de 2002, en que el Director del SML se lo envió a solicitud
de esta Fiscal. Por ello, esta Fiscal se abocó a investigar y establecer
los motivos que tuvo la Dirección del SML para omitir esta información,
si dicha omisión podría revestir caracteres de delito y, por
último, para el evento de tratarse de un informe complementario,
el tratamiento que en la generalidad de los informes que evacúa dicho
Servicio, se da a estos “complementos”. Para tal efecto, se invitó
a prestar declaración a numerosos médicos del SML que tuvieran
conocimiento de esta situación, y se requirió documentación
relevante con la materia.
Con fecha 27 de septiembre de 2002, concurrió a esta Fiscalía
a prestar declaración la Dra. América González Figueroa,
declaración que rola a fs. 243. La Dra. González sirvió
de nexo entre el SML y el Dr, Vanezis, y trabajó con este último
en la elaboración del denominado Informe Glasgow. Señala que
se desempeña como médico legista tanatólogo en el SML
desde el año 1981; que en 1994 se encontraba becada en la Universidad
de Glasgow en el Departamento de Medicina Forense y Ciencias, donde conoció
de las técnicas de identificación cráneo facial, información
que le solicitó el Director del SML don Alfonso Klaps, a quien también
informó de las novedades en materia de técnicas de identificación,
del Centro que se dedica a ello y la persona que lo dirige, el D. Peter
Vanezis, quien posteriormente fue invitado desde Chile por el SML para dictar
conferencias. Durante su permanencia en Chile, la autoridad del SML pidió
al Dr. Vanezis su colaboración en casos no resueltos del Patio 29,
ya que Chile estaba muy atrasado en las técnicas que se utilizaban
en Europa y Estados Unidos para la identificación de osamentas. Señala
que sabe que en el Convenio que se celebró entre la Universidad de
Glasgow y el Servicio Médico Legal, el Dr. Vanezis sólo pidió
dinero para costear la contratación de otro profesional que debía
efectuar el análisis de ADN mitocondrial, y el Dr. Vanezis actuó
gratis. El Dr. Vanezis siempre entendió que trabajaba para el Gobierno
de Chile, y por eso el informe final, y en general todas las comunicaciones,
eran dirigidas a la Ministra de Justicia de la época.
Declara que en Glasgow, donde participaba como becaria, se trabajó
en los duplicados de cráneos y documentación pre y post mortem,
huesos de fémur y muestras de sangre y cejas de los aparentes familiares,
que fue lo único que les envió la Dra. Hernández. Posteriormente
supo que en esa época, y antes que ellos en Glasgow efectuaran algún
reconocimiento, en Chile se comenzaron a entregar restos óseos de
aproximadamente 6 personas que todavía se analizaban en Glasgow, dándolos
por totalmente identificados y entregados a los familiares. Señala
que según la información que ha obtenido, la identificación
se produjo en Chile en base a nuevos antecedentes aportados por familiares,
comparación de esos antecedentes con la osamenta estudiada, y superposición
cráneo facial manual. Declara que nada de eso se informó a
Glasgow, lo que les hubiera permitido rechequear los antecedentes, y volver
a aplicar técnicas respecto de los casos en estudio, y que los antecedentes
usados en Chile, a menos que sean categóricos, no bastan por si solos
para lograr la plena identificación.
Declara que el informe final del Dr. Vanezis se envió a Chile en
el mes de Octubre de 1995, dirigido a la señora Ministra de Justicia,
con la seguridad que iba a contribuir a la identificación de los
restos que fueron encontrados en el Patio 29, y que iba a ser considerado
por el SML. Luego del envío del informe, el SML nunca se comunicó
con Glasgow para manifestar algo respecto a dicho informe, es más,
la controversia que se suscitó en Chile nunca llegó a su conocimiento
ni a conocimiento del Dr. Vanezis.
Señala que a su regreso a Chile en Abril de 1996, se le informó
por parte de la superioridad del Servicio, que existían contradicciones
entre el Informe del Dr. Vanezis y las identidades dadas en Chile antes
de la recepción del Informe, siendo en concepto del SML estas últimas
las correctas en razón de los antecedentes que acá existían
y que no habían sido enviados a Glasgow, obtenidos por nuevas entrevistas
a los familiares, reconociendo que efectivamente la identificación
efectuada en Chile era compatible, por cuanto acá existían
antecedentes odontológicos que en Escocia no se tuvieron a la vista.
Declara que a su regreso a Chile no la llamaron a integrar la Unidad de
Identificación, sino que la designaron como Jefa de Investigación
y Docencia. Señala que hace muy poco se enteró, con gran sorpresa,
que el Informe Glasgow había sido descalificado por el SML y que no
había sido enviado al Tribunal, más aún, ni siquiera
fue mencionado al Tribunal, en circunstancias que, en su opinión, las
discrepancias periciales deben ser resueltas por el Juez y no por uno de
los peritos participantes.
Se invitó a prestar declaración a don Luis Ciocca Gómez,
cirujano dentista y perito del Servicio Médico Legal, declaración
que rola a fs. 247. Expresa que además de sus funciones en el SML,
se desempeña como Profesor de Medicina Legal en la Universidad de
Chile, y que trabaja desde hace 8 años en el SML, donde ingresó
a propósito de las identificaciones de los casos de detenidos desaparecidos.
Manifiesta que, en su opinión, los diversos problemas del Servicio
obedecen, entre otras causas, a la designación de Directores que
no son especialistas en medicina legal. Agrega que ha participado en la
identificación de los restos del Patio 29, y todo lo relacionado
con los casos de detenidos desaparecidos, señalando que todas las
técnicas identificatorias son útiles, no sólo las más
modernas, sólo que unas son más precisas que otras.
Respecto a las muestras enviadas a Glasgow, declara que nada tuvo que ver
con su selección, pero que él fue quien reconoció los
restos que Glasgow identificó erróneamente, acotando que dicha
equivocación se debió a la falta de información remitida
en su oportunidad por el SML. Sobre los restos enviados a Glasgow, señala
que le han dicho que en el SML hay 17 casos pendientes de reconocimiento
de los que fueron a Glasgow. Respecto de la reestructuración del SML,
señala que entiende que hay una proposición para crear nuevas
Unidades de Identificación, de Derechos Humanos y Criminalística,
y que en la primera se le propuso como Jefe, lo que aún no ha sido
resuelto.
Se le pregunta sobre la Circular Oficio Ordinario 5301, de 7 de Abril de
2000, del Dr. Daniel Valenzuela Romo, Jefe de Área de Coordinación
Técnica del SML, dirigida a los Señores Jefes de Departamentos,
Áreas y Unidades del Servicio, cuya fotocopia rola a fs. 223, que
en la Materia señala: “Regula procedimiento a observaciones de exámenes
complementarios de pericias”, y en la que se les recuerda que toda observación
técnica, comentarios y sugerencias que tengan relación a los
exámenes complementarios de pericias, no deben ser incluídos
en el informe pericial; por ningún motivo estos informes complementarios
deben ser enviados al tribunal, ni al lugar de origen de la interconsulta
y se les recuerda que el médico legista que realiza la autopsia es
el responsable final del peritaje; se indica que el conducto regular para
que dichas observaciones sean canalizadas y de esa forma ser útiles
para mejorar cualquier deficiencia técnica, es a través de
esa Área de Coordinación Técnica, a donde deberán
ser enviados por escrito dichos reparos y sugerencias, para que en conjunto
con el Departamento respectivo y el apoyo del Departamento de Investigación
y Docencia se confeccione el instructivo y/o norma correspondiente. Preguntado
sobre esta Circular, señala que en su opinión fue dictada
por alguien poco versado en materias médico-legales y desconocedor
de la relación entre el perito y el juez, ya que en los peritajes
judiciales el jefe es el Juez.
Con fecha 20 de Agosto de 2002, esta Fiscal solicitó al Director
del Servicio Médico Legal diversos documentos relacionados con el llamado
“Informe Glasgow”, sobre el Convenio del Ministerio de Justicia con la Universidad
de Granada, y el contrato de prestación de servicios a honorarios
celebrado por el SML con el Dr. José Antonio Lorente, de la Universidad
de Granada, España, solicitud que debí reiterar por la falta
de respuesta del SML. Finalmente, Director del SML a través del Oficio
Reservado Nº56, de 8 de octubre de 2002, que rola a fs.250, remitió
a esta Fiscal una serie de documentos, debiendo destacarse entre ellos los
siguientes:
1.- Resolución Exenta Nº 554, de fecha 26 de Octubre de 1994,
del Servicio Médico Legal, que considerando la urgente necesidad
que tiene el Servicio de dar definitiva solución al problema de identificación
de osamentas encontradas en el Patio 29 del Cementerio General y los “antecedentes
respaldatorios del acuerdo contraído con el Departament of Forensic
Medicine-Science of the University of Glasgow de Escocia”, aprueba el gasto
por concepto de realización de exámenes mediante aplicación
de técnica de ADN mitocondrial no disponible en Chile, que realizará
la Universidad de Glasgow de Escocia, para el SML, siendo el gasto que importa
esa Resolución un monto equivalente a L 23.813 ( veintitrés
mil ochocientas trece Libras Esterlinas).
2.- Carta de 26 de Octubre de 1994, del Jefe de Área de Planificación
y Finanzas del SML, a la Dra. América González Figueroa, en
que le informa en relación con el dinero para la contratación
del especialista Sr. Williams Goodwin, que el día 27 de Octubre de
1994 se depositará en la cuenta de la Universidad de Glasgow por
ella informada, la suma de L 23.813 ( veintitrés mil ochocientas
trece Libras Esterlinas), y le pide que el recibo de dinero debidamente firmado
y timbrado, sea despachado de vuelta al SML a la mayor brevedad.
3.- Nota de Recibo de Remesa por parte de la Universidad de Glasgow, por
la suma de L 23.813 (veintitrés mil ochocientas trece Libras Esterlinas),
que aparece sin firma ni timbre que acredite la recepción de esa
remesa por parte de esa Universidad.
4.- Carta de fecha 14 de Junio de 1995, del Director del SML al Dr. Peter
Vanezis, en que le señala que en 1994 se llegó a un acuerdo
con él para contratar a un Químico de su Departamento de Medicina
Forense por el período de un año, para trabajar en determinaciones
de ADN mitocondrial en osamentas encontradas en Chile y en muestras de familiares
de desaparecidos, habiendo informado por escrito el Dr. Vanezis a la Ministro
de Justicia el 12 de Diciembre de 1994, que los primeros resultados de exámenes
estarían disponibles en Febrero de 1995, sin que hasta esta fecha
se hayan recibido. Señala que el Gobierno ha solicitado repetidamente
los resultados, considerando la gran cantidad de dinero que se invirtió
en esta determinación, por lo que le solicita el envío de
un informe sobre el proceso de identificación lo antes posible, o
al menos fijar una fecha en la cual se entregarán los resultados,
ya que en caso de no poder proveer los resultados en el tiempo oportuno,
se iniciará una investigación formal por los conductos regulares
de nuestro Gobierno.
5.- Carta de fecha 19 de Junio de 1995, del Dr. Vanezis al Director de
SML, en que se compromete a enviar los primeros resultados a comienzos de
Septiembre de 1995, y completarlos a fines de Septiembre.
6.- Carta de fecha 27 de Junio de 1995 del Director del SML al Dr. Vanezis.-
Le aclara que no se le solicitó identificar los cuerpos exhumados
del Patio 29 del Cementerio General, sino realizar una técnica complementaria,
cual es el examen de ADN mitocondrial, dado que en Chile aún no se
contaba con la implementación de dicha técnica, para lo cual
se pagó a la Universidad de Glasgow en Octubre de 1994 la cantidad
de 23.813 Libras Esterlinas, cifra que el Dr. Vanezis aseguró permitía
la contratación de un profesional especialista en la materia y con
dedicación exclusiva para analizar 21 casos, lo que hasta la fecha
no ha ocurrido. Señala también que los exámenes de
superposición por Video los debía realizar la Dra. América
González, única autorizada por la legislación chilena
para ese procedimiento.
7.- Presentación de fecha 30 de Noviembre de 1995, de los peritos
de la Unidad de Identificación del SML dirigida al Director Nacional
Sr. Jorge Rodríguez, en relación con el informe enviado por
la Dra. González desde Glasgow, Escocia, de fecha 13 de octubre de
1995.
Expresan que solicitaron exámenes de superposición por video
a la Dra, González en Glasgow, como un examen de apoyo de diagnóstico,
ya que 4 de los 21 casos que remitieron estaban estudiados por el equipo,
de forma tal que les sirvieron estos resultados previos para poder chequear
la rigurosidad científica y la eficacia de la metodología
con que se iba a trabajar en Glasgow. Por esto, al encontrar que en los
resultados emitidos desde Glasgow se habían identificado estos 4
casos, con osamentas diferentes a las ya identificadas por ellos, cometiendo
errores fundamentales en la identificación, estiman este trabajo
como absolutamente descartable por su escasa y nula confiabilidad. Los 4
casos de la referencia son los correspondientes a los señores Olivares
Mori, Largo Vera, Montero Montero y Ramírez Díaz.
Señalan que los estudios solicitados a Glasgow, esto es superposición
por Video y ADN, son parámetros más para la identificación,
que se pueden sumar o no a los estudios antropológicos, odontológicos,
médicos y de superposición fotográfica cráneo
facial realizados por los peritos de la Unidad de Identificación,
pero en ningún caso los estudios de Superposición por Video
y ADN son identificatorios por sí mismos. Es por esto que cuando las
pericias realizadas en el Servicio Médico Legal por los peritos de
la Unidad de Identificación arrojaron resultados positivos, producto
de todos sus estudios en conjunto, estos casos se entregaron a los familiares
correspondientes, teniendo la certeza científica de estar identificados
correctamente.
Finalmente señalan que en Noviembre de 1994 se solicitó y
pagó por adelantado a la Universidad de Glasgow, a través del
Dr. Peter Vanezis, realizar estudios de ADN en algunos casos correspondientes
a las pericias de las osamentas exhumadas del Patio 29 del Cementerio General.
Habiendo transcurrido un año desde que solicitaron dichos estudios,
y considerando que el informe del Dr. Vanezis sólo califica los resultados
del estudio de ADN y no lo envía para el análisis de esos
peritos, solicitan al Director que pida esos resultados, ya que lo solicitado
a la Universidad de Glasgow fue contar en Chile con los resultados de los
estudios mencionados para ser analizados en Chile.
8.- Informe de fecha 2 de Febrero de 1996, del Director del SML Dr. Jorge
Rodríguez, a la Ministra de Justicia doña Soledad Alvear,
en que señala que de acuerdo a lo solicitado, le envía el
informe sobre “Métodos y técnicas de la identificación
médico legal, síntesis cronológica de los peritajes
de identificación de las osamentas exhumadas del Patio 29 del Cementerio
General de Santiago, relaciones del Servicio Médico Legal con la
Universidad de Glasgow y compromiso legal del Servicio Médico Legal
y de sus peritos en los peritajes encargados por los jueces”, y sus respectivos
antecedentes.
En la II parte del informe, titulada “Síntesis cronológica
de los peritajes de identificación de las osamentas exhumadas en
el Patio 29 del Cementerio General de Santiago”, señala que luego
de una denuncia formulada ante el 22º Juzgado del Crimen de Santiago
por inhumaciones irregulares de cuerpos sin identidad sepultados en el Patio
29 del Cementerio General de Santiago, el Tribunal ordenó en Septiembre
de 1991 la exhumación de 108 tumbas y solicitó simultáneamente
dos peritajes paralelos: uno a cargo del Servicio Médico Legal y el
otro por cuenta del Grupo de Antropología Forense, en calidad de peritos
de la parte querellante. Recibidos en el SML entre el 22 y el 14 de Septiembre
de 1991 los 126 cuerpos exhumados, fueron estudiados entre esa fecha y Enero
de 1992 por los integrantes del Grupo de Antropología Forense.
En abril de 1992, el Departamento de Tanatología del Servicio conformó
dos grupos de trabajo para desarrollar el peritaje, cuya fase general, de
reconstitución de cuerpos, determinación de la edad, del sexo,
de la talla, de los rasgos antropomórficos y de señales específicas
de la causa de la muerte y de la data de la defunción estimada, fue
concluida en octubre de ese mismo año, remitiéndose en diciembre
de 1992 al tribunal, una lista de 15 casos identificados, a la que se sumó
en septiembre de 1993 una segunda lista de 8 cuerpos identificados.
En Abril de 1994 se presentó un proyecto destinado a resolver con
eficiencia los peritajes de identificación de las osamentas restantes,
que consideraba la dedicación exclusiva de un equipo de trabajo a
esta tarea. Mediante Resolución Exenta Nº 321/94 de la Dirección
Nacional del SML, fue constituído el equipo correspondiente, mientras
el Ministerio de Justicia aportó fondos sectoriales por valor de
M$ 46.000 para el desarrollo del Proyecto. Iniciados los trabajos de este
equipo, se entregaron al Tribunal sucesivos informes médico legales
de casos identificados, completando 69 hasta la fecha del informe, quedando
33 casos por identificar.
Este proyecto dio lugar origen a la contratación de servicios con
la Universidad de Glasgow, Escocia, para el estudio de 20 casos mediante
técnicas de Biología Molecular (ADN).
El 10 de Agosto de 1995, la Dirección Nacional del SML dictó
la Resolución Exenta Nº 400, que creó la Unidad de Identificación
y Museo, como dependencia del Departamento de Tanatología, con base
en la dotación de personal que había tenido el Proyecto de
Identificación de las Osamentas Humanas exhumadas en el Patio 29 del
Cementerio General, y en la dotación del equipamiento moderno de superposición
cráneo-facial automatizada, que emanó del mismo. Esta Unidad
tiene a cargo a la época del informe la conclusión del peritaje
de identificación de estas osamentas, además de sus atribuciones
restantes.
En la parte III del informe titulada “Relación del Servicio del
Servicio Médico Legal con el Departamento de Medicina Forense de
la Universidad de Glasgow”, se explica que bajo la Dirección del
Dr. Alfonso Claps Gallo, el Ministerio de Justicia otorgó recursos
para superar el lento progreso del peritaje y concluir la actividad pericial
destinada a la identificación de las osamentas humanas exhumadas
del Patio 29 del Cementerio General, y con este fin se designó a
un grupo de profesionales y de personal administrativo y auxiliar dedicados
exclusivamente a esta labor. Considerando de la mayor importancia lograr
el máximo de rendimiento en este proyecto en el más breve plazo,
se invitó a un experto internacional para evaluar la posibilidad de
ampliar a través de otros métodos el número de casos
identificados, y se pensó en la Universidad de Glasgow, Escocia,
y especialmente en el Dr. Vanezis, Profesor Titular de Patología Forense
de esa institución académica, por los antecedentes sobre su
experiencia proporcionados por la Dra. América González, médico
legista del SML que se encontraba realizando una beca de perfeccionamiento
de postgrado sobre identificación cráneo facial en dicha Universidad
bajo la tutela del Dr. Vanezis, quien viaja a Chile el 6 de julio de 1994,
ofreciendo realizar exámenes de ADN mitocondrial en aquellas osamentas
que hasta ese momento habían podido ser compatibilizadas respecto
de sus rasgos biodemográficos, antropomórficos, anátomo
patológicos y odontológicos, con posibles identidades de personas
detenidas desaparecidas o ejecutadas en 1973, ya que en el país no
se contaba con esa técnica, con la finalidad de apoyar al Servicio
y reducir la duración de la totalidad del proyecto.
Simultáneamente el Servicio decide completar el estudio de los casos
ya compatibilizados en sus aspectos biodemográficos, antropomórficos,
anátomo patológicos y odontológicos, solicitando la
colaboración de la Dra. González, a esas alturas en Glasgow,
para realizar procedimientos de superposición cráneo-automatizada,
más rápida que la técnica manual disponible en esa época
en el Servicio.
Enterado de dicha propuesta el Dr. Vanezis solicita los cráneos
de osamentas y todos los protocolos con sus estudios tanatológico
y odontológico, como también las fichas antropomórficas
de las víctimas denunciadas y las fotografías que en vida
se les hubiese tomado a estas personas.
Ante tal solicitud y considerando que se contempla el viaje de la Dra.
Hernández a Glasgow en el proyecto, el Servicio gestionó ante
el Juez del 22º Juzgado del Crimen de Santiago, don Andrés Contreras,
donde radica la causa, la salida del país de los cráneos solicitados,
la cual posteriormente y en forma verbal habría sido denegada por
dicho magistrado por motivos de seguridad de las osamentas (posible accidente
o extravío), motivo por el cual se remiten duplicados en yeso.
El SML contrató los servicios de la Universidad de Glasgow para
la realización de estudios de ADN mitocondrial por la suma de 23.813
Libras Esterlinas.
Se agrega que como la Dra. González se encontraba en Glasgow y la
Dra. Hernández debía llevar las muestras óseas, de
cejas y sangre, se encontró oportuno y conveniente que llevara los
antecedentes solicitados por el Dr. Vanezis (protocolos y duplicados de
yeso de los cráneos, en sustitución de los originales) para
intentar la aplicación de los exámenes de superposición
cráneo facial por video para la identificación de nuevas osamentas.
La Dra. Hernández viaja a Glasgow el 14 de noviembre de 1994, llevando
21 duplicados de cráneo (de yeso), 21 muestras óseas, 47 muestras
de cejas y sangre de posibles familiares de las presuntas víctimas,
20 protocolos tanatológicos de 1991 con sus respectivos estudios
tanatológicos y odontológicos y 26 fichas antropomórficas
de víctimas denunciadas, compatibles con las osamentas de los 20
protocolos tanatológicos, todo lo cual, según informa la Dra.
Hernández, acordado previamente con criterio profesional con la Dra.
González, quien se encontraba en Glasgow. Los duplicados de cráneo,
según lo expresado por la Dra. Hernández, corresponden a las
mismas osamentas de las cuales se obtuvo las muestras óseas.
La Dra. González recibe de manos de la Dra. Hernández, en
Glasgow, las muestras y los antecedentes mencionados, comprometiéndose
a entregar resultados del estudio de la superposición cráneo
facial automatizada en 14 semanas como máximo, lo que correspondería
a mediados de marzo de 1995.
El 6 de diciembre de 1994, la Dra. Danuta Rajs, habiendo recibido un fax
enviado por el Dr. Vanezis, donde opina sobre la calidad de los duplicados
de cráneos llevados por la Dra. Hernández e insinúa
estar a cargo del peritaje de identificación de esos casos, le responde
en representación del Servicio por instrucciones del Director Subrogante,
especificando que la responsabilidad de periciar las osamentas corresponde
exclusivamente a los peritos del SML, con base en la legislación
vigente en Chile.
Posteriormente el grupo de trabajo de identificación continuó
desarrollando su laboral pericial, y el 21 de julio de 1995 informó
al Juez del 22º Juzgado del Crimen acerca de 7 casos identificados,
entre los que se encontraban los de Roberto Esteban Serrano Galaz, Enrique
Segundo Montero Montero y Luis Alejandro Largo Vera.
Debido a lo avanzado de la fecha, la Dra. Hernández, Jefe del Proyecto,
estimó innecesario seguir esperando los informes pedidos a la Universidad
de Glasgow, debiendo continuar con el proceso de identificación,
utilizando los recursos locales.
El 7 de Julio de 1995 se recibe en el SML un informe de la Dra. González,
donde entrega los resultados de la identificación cráneo–facial
automatizada de 13 casos, sin existir contradicción alguna con las
identidades obtenidas para esos casos por el equipo de trabajo del Proyecto.
Luego se refiere concretamente a las discrepancias entre los resultados
del informe final de la Dra. González de fecha 13 de Octubre de 1995,
con los informes que el SML entregó el 21 de Julio de 1995 al 22º
Juzgado del Crimen.
Señala además, que la Dirección del SML consideró
inexplicable la demora de los informes requeridos al Dr. Vanezis y a la
Dra. González, en lo que se refería a ADN mitocondrial y a
superposición cráneo facial respectivamente; que el informe
final del Dr. Vanezis no cumple con su obligación de enviar los informes
de ADN mitocondrial, y que las explicaciones que da para no informar acerca
de los resultados precisos de cada uno de los exámenes de ADN (secuencias
moleculares encontradas, conclusiones de cada comparación de imágenes
computacionales), es completamente incompatible con un trabajo científico,
y con el servicio que con él se contrató, y por el cual se
erogó una cuantiosa suma.
Por último, señala que en sus informe finales tanto el Dr.
Vanezis como la Dra. González, discrepan de sus propios informe preliminares
en prácticamente la mitad de los casos, esto es 6 de 13, sin contar
con los resultados explícitos de los estudios de ADN, que la propia
Dra. González consideraba primitivamente como indispensables para
formular sus conclusiones.
9.- Convenio de 8 de Mayo de 2001, entre la Universidad de Granada, la
Corporación Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos,
la ONG Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, y
el Servicio Médico Legal de Chile, sobre Banco de muestras biológicas
y cooperación científica, en virtud del cual la Universidad
de Granada a través de su Laboratorio de Identificación y
Genética, se compromete a conservar el Depósito de Muestras
para Resguardo, que le entregará el SML para su almacenamiento, y
que son parte de las muestras que el SML reunirá con ocasión
de la creación de un Banco de Muestras Biológicas para extracción
de ADN. Este contrato tendrá una duración de 75 años.
10.- Resolución Exenta Nº 773, de fecha 7 de Junio de 2001,
del SML, que aprueba el Convenio sobre Banco de muestras biológicas
y cooperación científica señalado en el número
anterior.
11.- Contrato de prestación de servicios a honorarios de fecha 1
de Abril de 2002, entre el Dr. José Antonio Lorente Acosta y el SML.
Señala que a raíz de las investigaciones judiciales que se
han llevado a cabo en los últimos 12 años para esclarecer
los casos de Detenidos Desaparecidos, y luego establecer sus identidades
y entregar los cuerpos para que sus familias puedan darle sepultura, el
SML ha debido desplegar el máximo esfuerzo para alcanzar tal cometido;
ha debido perfeccionar las técnicas de identificación médico-legal,
recurriendo en los últimos tiempos a la extracción de ADN
mitocondrial desde piezas óseas, técnica que por su complejidad
y escaso desarrollo en nuestro país hace necesario contar con la
orientación y apoyo de científicos extranjeros, por lo que
es imprescindible para el eficiente cumplimiento de las labores de identificación
llevadas a cabo por el SML, contratar al Dr. José Antonio Lorente
Acosta, para que asesore al SML en el desarrollo y aplicación de
las técnicas de obtención y análisis de ADN mitocondrial
para la identificación de osamentas humanas, así como en la
transferencia de experiencias investigativas. Se contratan los servicios
del Dr. Lorente por el período del 1º de Abril de 2002 AL 30
DE Noviembre de 2002, por un honorario bruto total de $20.000.000.-, pagadero
en 8 cuotas mensuales de $2.500.000.- cada una.
12.- Decreto Nº 417, de fecha 26 de Abril de 2002, del Ministerio
de Justicia, que aprueba el contrato a honorarios del SML con el Dr. Lorente
como “Asesor Experto en Técnicas de Identificación Genética
de Personas Desaparecidas”, mencionado en el número anterior, Decreto
de aprobación que señala en sus considerandos, la importancia
que tiene para el país el resolver los casos de identificación
de víctimas de violaciones a los Derechos Humanos.
A fs. 406 rola el Memorándum Nº 41, de fecha 19 de Agosto de
2002, del Sub-Director Técnico del SML Dr. Salvatore Maisto, al Director
Nacional del SML, en que le informa sobre las actividades de asesorías
prestadas a la Dirección Nacional del SML por parte del Dr. José
Lorente, en que se señalan 7 puntos, uno de los cuales señala:
“Contra peritajes en casos de osamentas de Detenidos Desaparecidos”; el
resto de las asesorías se refieren a procedimientos de autopsia en
caso de probables contaminados de la enfermedad llamada “las vacas locas”,
asesoría en 3 casos relacionados con Alto Hospicio, co-organiza y
asiste al 2ª Simposio Iberoamericano de Criminalística y Criminología,
y otros.
A fs. 551, por Oficio Nº 110, de 28 de Noviembre de 2002, el Director
del SML Dr. Oscar Vargas Duranti, remitió a esta Fiscalía
los Informes Periciales en las área de Antropología y Genética
Forense elaborados por el Grupo Internacional de Expertos en Identificación
de la Universidad de Granada, que rola de fs. 497 a fs. 550, Informes entregados
con fecha 31 de octubre de 2002, por el Dr. José Antonio Lorente
Acosta, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense de la Universidad de
Granada, España, en su calidad de Coordinador del Grupo de Expertos.
El informe consta de los siguientes apartados o Anexos:
1.- Anexo I: Revisión del denominado “Informe Glasgow”
2.- Anexo II: Informe Antropológico Forense
3.- Anexo III: Informe Genético Forense
4.- Anexo IV: Informe Conjunto de Recomendaciones y Actuaciones Futuras
En el Anexo I, Apartado 1, acerca de los estudios antropológicos
relacionados con el Informe Glasgow, se concluye en este informe del Dr. Miguel
Cecilio Botella López, Director del Laboratorio de Antropología
de la Universidad de Granada, España, que los informes de videosuperposición
realizados, junto con los de análisis tridimensional, tiene una validez
muy discutible, y no pueden en modo alguno ser considerados como definitivos,
entre otras razones, porque no hay dato alguno que permita ni siquiera analizar
el proceso ni el resultado, lo cual lo hace científicamente irrelevante;
porque no se expresa cuál fue el centro de referencia utilizado para
el control de calidad ni los resultados reales que obtuvo ese centro; porque
existe una discrepancia en las identificaciones entre el primer informe
y el segundo, ya final, del 70% de los sujetos, que es una cifra demasiado
alta. Por ello, concluye que con los datos con que se cuenta, hay que poner
seriamente en cuestión estos resultados.
En el Anexo I, Apartado 2, acerca de los estudios genéticos forenses
relacionados con el llamado “Informe Glasgow”, se evalúa dicho Informe
por los Peritos Dr. Juan Carlos Alvarez Merino, Biólogo, Director
de la División Forense del Laboratorio de Identificación Genética
de la Universidad de Granada, España, y la Dra. Carmen Entrala Bernal,
Bióloga, Directora de la División de Investigación
del Laboratorio de Identificación Genética de la Universidad
de Granada, España, y luego del análisis de los antecedentes,
concluyen ambos peritos que los resultados de los análisis de ADN
mitocondrial realizados en Glasgow tienen un valor muy escaso y limitado
para la identificación.
También formula este informe críticas a la metodología
antropológica usada por la Unidad de Identificación del Servicio,
recomendando un nuevo estudio de todos o parte de los casos, con garantía
científica suficiente, y a cargo de especialistas de calidad contrastada.
A fs. 582 y 602 presta declaración el Dr. Jorge Rodríguez
Díaz, Director del SML entre el año 1995 y el 31 de enero de
2002. Refiriéndose a la identificación de los restos óseos
del Patio 29, señala que en el año 1993 el SML se hizo cargo
de este tema, y formó un grupo especial de profesionales expertos para
la identificación de estas osamentas y otros casos de detenidos desaparecidos,
grupo que lidera la Dra. Hernández, designada por su antecesor, el
Dr. Claps. Respecto al llamado Informe Glasgow, señala que las muestras
fueron enviadas a dicha ciudad en el año 1994, antes de que él
asumiera como Director, y se le dijo que se enviaron moldes de yeso de los
cráneos y no los originales, ya que estos últimos podían
perderse o sufrir un accidente. Agrega que la razón de fondo en el
envío de los cráneos a Glasgow fue para aprovechar a la Dra.
América González quien estaba allí becada en un Postgrado
sobre identificación humana, conducente al título de Doctor.
Como en esa época no era Director, todos estos antecedentes los ha
obtenido de información de la Dra. Patricia Hernández, responsable
del equipo. El objetivo del envío de las muestras a Glasgow era acceder
a una tecnología superior faltante en Chile para descartar o confirmar
supuestas identificaciones, revistiendo la característica de “examen
complementario”.
Sobre el supuesto ocultamiento del informe final de Glasgow, señala
que el Director del Servicio nunca envía informes a los jueces, a
menos que exista un requerimiento especial, ya que los informes los envían
los peritos. Declara que siempre pensó que al Juez se le había
comunicado de la llegada de este informe. En su opinión, sólo
se comunica al Juez cuando hay resultados; señala que el Juez nunca
le pidió información sobre esos antecedentes; agrega que aunque
no era obligación legal del perito comunicar al Tribunal el resultado
de Glasgow, por razones de conveniencia, atendida la naturaleza de los hechos
investigados, estima que pudo habérsele comunicado. Insiste en que
él no ocultó este informe, sino que se lo remitió a
la perito responsable, y más adelante, previa solicitud de informe,
se lo dio a conocer a la Ministra de Justicia.
Respecto a la Circular Oficio Ordinario Nº 5301, de 7 de Abril de
2000, del Dr. Daniel Valenzuela Romo, Jefe del Área de Coordinación
Técnica del SML, señala que tuvo su origen en los reclamos
de casi todos los peritos de Provincia por la intervención inadecuada
en sus informes por parte del Dr. Belletti, por lo que él dio instrucciones
al Dr. Valenzuela para coordinar esta situación. Lamentablemente
redactó una instrucción de manera desafortunada y se malentendió,
pero nunca hubo afán de ocultar información o deficiencias
del Servicio frente a los Jueces o a la opinión pública. Insiste
en que nunca intervino en el resultado de una pericia.
Se refiere más adelante al Dr. Lorente y al Convenio con la Universidad
de Granada. Respecto al Grupo Internacional de Expertos en Identificación
Humana, opina que es una agrupación calificada, pero aclara que lo
que se hizo por el SML en su momento fue con la tecnología adecuada
para ese momento, por lo que su evaluación no puede efectuarse con
parámetros de hoy, cuando el estado de la técnica era distinto.
Tampoco comparte volver atrás en la identificación, ya que
se puede alterar una verdad jurídica anterior y causar un dolor innecesario
a los familiares a quienes se entregaron los restos. Afirma que toda técnica
de identificación, aún la más moderna, puede estar
errada o puede ser superada al otro día.
Concurrió voluntariamente a declarar ante esta Fiscal el Dr. José
Belletti, cuya declaración rola a fs. 218. Declara que es especialista
en Patología, que ingresó al SML en Octubre de 1995, y que
ocupó la jefatura de la Unidad de Histopatología hasta el 21
de Noviembre de 2000, fecha en que fue suspendido de su cargo en virtud de
un sumario administrativo, actualmente en Contraloría. Señala
que se le acusó de deslealtad, por efectuar notas a los informes cuando
consideraba que tenían errores, lo que él hacía para
que el Tribunal tuviera a la vista toda la información necesaria para
no incurrir en un error al resolver un caso. Declara que la Dirección
del Servicio le instruyó para no colocar notas en los informes histológicos,
orden que representó como al menos inadecuada al Director del Servicio,
sin tener nunca respuesta del Director, por lo que junto con otros médicos
siguieron poniendo las observaciones que les parecían atingentes
en los informes histológicos.
Se refirió en su declaración a la Circular Oficio Ordinario
Nº5301, de 7 de Abril de 2000, del Dr. Daniel Valenzuela Romo, Jefe
del Área de Coordinación Técnica del SML, instructivo
que en su opinión negaba toda posibilidad de informar a un Tribunal
de eventuales errores, cuestión que le pareció grave, y le
representó al Director Nacional del SML esta ilegalidad, en una reunión
que para este efecto solicitó, posición que fue reconocida
por la Asesoría Jurídica del SML. Por ello, se opuso a la Circular
Nº5.301, y siguió manifestando por escrito en los informes las
falencias que detectaba.
CONCLUSIONES
Como resultado de la investigación llevada a cabo por esta Fiscal,
sobre la denuncia respecto de los peritajes practicados por el SML para
la identificación de osamentas encontradas en el Patio 29 del Cementerio
General, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, de las declaraciones
prestadas por diversas personas, y de los documentos acompañados,
esta Fiscal es del siguiente parecer:
1.- Ha quedado establecido que el SML omitió el envío del
llamado “Informe Glasgow” al 22º Juzgado del Crimen de Santiago, donde
se tramita la causa Rol Nº 4491-91 sobre inhumación ilegal. Sin
embargo, con esta omisión no ha incurrido en irregularidades en los
procedimientos de identificación de las osamentas encontradas en el
Patio 29, toda vez que ha quedado también claramente establecido que
el “Informe Glasgow”, formado por las comunicaciones del Dr. Peter Vanezis
de fecha 23 de Octubre de 1995, dirigida a la Ministro de Justicia de Chile
doña Soledad Alvear; y las comunicaciones de fecha 25 de Julio y 27
de Julio 1996, dirigidas al Director del SML Dr. Jorge Rodríguez, fue
remitido a Chile con gran retardo respecto de la época en que se había
ofrecido entregar.
En efecto, de acuerdo al compromiso asumido por el Dr. Vanezis con la Ministro
de Justicia el 12 de Octubre de 1994, los primeros resultados estarían
disponibles en Febrero de 1995. Sin embargo, el “Informe Glasgow” con el
análisis de los resultados del estudio de ADN sólo se remitió
a Chile con fecha 27 de Julio de 1996, luego de los reclamos del SML, por
lo que el grupo de trabajo de la Unidad de Identificación del SML
debió seguir adelante con su labor sin esperar los resultados de Glasgow,
informe que estaba absolutamente fuera de los plazos comprometidos. Es así
que con los medios con que se contaba en Chile, se identificó los
restos de algunas personas que se habían incluído entre los
casos solicitados estudiar en Glasgow mediante Biología Molecular,
peritaje que constituye únicamente un análisis complementario.
Además de esta razón de lo extemporáneo del “Informe
Glasgow”, que hizo físicamente imposible incluir sus resultados en
la identificación de los casos que se entregaron al 22º Juzgado
del Crimen, existe una razón de fondo, que justifica el haber prescindido
definitivamente de él en el momento en que el Informe llega a Chile.
Esta razón de fondo es que el Informe, entregado en parcialidades
y sin contener la información que se había solicitado, tenía
en opinión de los profesionales, peritos y autoridades del SML una
validez muy discutible, entre otras razones, porque no hay en él
dato alguno que permita ni siquiera analizar el proceso y el resultado;
los resultados de los análisis de ADN mitocondrial tienen un valor
muy escaso y limitado para la identificación; y, existe una discrepancia
en las identificaciones entre el primer y segundo informe de más
de la mitad de los casos, cifra que para los expertos resulta demasiado
alta, y hace poner en duda los resultados. Esta opinión fue corroborada
también en su informe por los peritos del Grupo Internacional de Expertos
en Identificación de la Universidad de Granada, España.
2.- Si bien queda claro en la investigación llevada a cabo que la
omisión del envío del ”Informe Glasgow” al 22º Juzgado
del Crimen no se debe en caso alguno a un afán de ocultar información
que pudiera ser útil a efectos de identificar las osamentas encontradas
en el Patio 29, ha quedado también claro en el curso de esta investigación,
que las autoridades del SML no fueron diligentes ni cuidadosas en exigir
a la Universidad de Glasgow la oportuna y debida entrega de los exámenes
solicitados, no obstante que en la Resolución Exenta Nº 554,
de fecha 26 de Octubre de 1994 del SML, se señala que se aprueba el
gasto de 23.813 Libras Esterlinas en atención a la urgente necesidad
que tiene el Servicio de dar definitiva solución al problema de identificación
de las osamentas encontradas en el Patio 29.
Se aprecia también falta de cuidado y diligencia por parte de las
autoridades del SML, en que una vez recibido el Informe, que no fue satisfactorio
por estimarlo completamente incompatible con un trabajo científico
y con el servicio contratado, no exigieran la competente realización
de los exámenes, para cuya ejecución se pagó anticipadamente
una alta suma, y dejando además incumplido la finalidad de la Resolución
que autorizó su contratación, cual era la urgente necesidad
del SML de dar definitiva solución al problema de identificación
de osamentas encontradas en el Patio 29 del Cementerio General.
Se hace presente además, que de acuerdo a los antecedentes hechos
llegar a esta Fiscalía, no se recibió en el SML el correspondiente
recibo de estos fondos por parte de la Universidad de Glasgow, los mismos
que se depositaron en una cuenta corriente de esa Universidad, indicada
por la Dra. González.
3.- Asimismo, durante la investigación realizada, ha quedado establecido
que el Ministerio de Justicia, por la importancia que tiene para nuestro
país el resolver los casos de identificación de víctimas
de violaciones a los Derechos Humanos, y para permitir la eficiente ejecución
de las pericias identificatorias, ha destinado importantes recursos para
este fin, constituyendo en el SML un equipo de trabajo con dedicación
exclusiva a estas labores, implementando con modernos equipos a este Servicio,
y contratando a expertos extranjeros que hagan posible al Servicio acceder
a las más modernas técnicas de identificación, y asimismo
capacitar a su personal en estas modernas técnicas.
Es así como aparece también en la investigación, que
en el marco de este esfuerzo jurídico y económico desplegado
por el Ministerio de Justicia para establecer la verdad en los casos de
violaciones a los Derechos Humanos y para la identificación de los
hallazgos de cuerpos de Detenidos Desaparecidos, labor que en lo que se
refiere a la identificación de los restos que se encuentren recae
sobre el SML “conforme al mandato que el Legislador y el Poder Ejecutivo
le han encomendado en su Ley Orgánica, en las normas del Código
de Procedimiento Penal, en las normas del nuevo Código Procesal Penal,
así como en los acuerdos adoptados con motivo de la constitución
de la Mesa de Diálogo”, el Ministerio de Justicia por Decreto Nº
417, de 26 de Abril de 2002, aprobó el contrato a honorarios a suma
alzada suscrito por el SML y el Dr. José Antonio Lorente Acosta,
de la Universidad de Granada, España, experto en materias de identificación
genética por ADN mitocondrial. El SML contrató los servicios
a honorarios del Dr. José Antonio Lorente Acosta, para que lo asesore
en el desarrollo y aplicación de las técnicas de obtención
y análisis de ADN mitocondrial para la identificación de osamentas
humanas, así como en la transferencia de experiencias investigativas
que ha desarrollado el Dr. Lorente, contrato suscrito el 1 de Abril de 2002,
por el período que va del 1 de Abril de 2002 al 20 de Noviembre de
2002, con un honorario bruto total de $20.000.000.-, pactado en 8 cuotas
mensuales de $2.500.000.- cada una.
Sin embargo, en el Memorandum Nº 411, de fecha 19 de Agosto de 2002,
dirigido por el Sub-Director Técnico del SML al Director Nacional
del Servicio, informando sobre las actividades de asesorías prestada
a esa Dirección Nacional por el Dr. José Antonio Lorente, en
una lista de 7 puntos, la única asesoría prestada por el Dr.
Lorente relacionada con identificación de detenidos desaparecidos
es “contra peritajes en casos de osamentas de Detenidos Desaparecidos”, y
las demás se refieren a asesorías en procedimientos de autopsia
en casos de probables contaminados con la enfermedad llamada “las vacas locas”,
asesoría en tres casos relacionadas con Alto Hospicio, co-organización
y asistencia al 2º Simposio Iberoamericano de Criminalística
y Criminología, materias que sin perjuicio de la importancia que puedan
tener, no dicen relación alguna al fin concreto para el cual fue contratado
y que tuvo en consideración el Ministerio de Justicia para la aprobación
de su contrato, esto es lograr la identificación de osamentas de detenidos
desaparecidos.
El Dr. Lorente mediante carta de 30 de Septiembre de 2002, presentó
su renuncia al contrato a honorarios con el SML, renuncia que hizo efectiva
al día 1º de Septiembre de 2002, y señaló como
motivo de ella la incompatibilidad existente entre el contrato a honorarios
y su nuevo rol como Director-Coordinador en el Comité Asesor de Expertos
del Programa de Identificación de Detenidos Desaparecidos.
En lo que se refiere a sus honorarios, el Dr. Lorente había dado
instrucciones al Director del SML por carta de 3 de Junio de 2002, para que
sus honorarios por el período transcurrido del convenio, se le entregaran
al Dr. Jorge Rodríguez Díaz.
De lo expresado cabe concluir que el SML no ha sido cuidadoso y diligente
para obtener las debidas prestaciones en el contrato antes referido suscrito
con el Dr. Lorente, como “Asesor Experto en Técnicas de Identificación
Genética de Personas Desaparecidas”.
Es así como de acuerdo a lo señalado en autos en su oportunidad
por el señor Juez instructor de la causa Rol Nº 4.449-91, de
los 128 esqueletos exhumados del Patio 29 del Cementerio General, y remitidos
al SML en Septiembre de 1991, quedan en proceso de pericia 14 restos óseos,
y se han recibido informes sin resultados identificatorios correspondientes
a 22 exhumados.
En todo caso, no compete a esta Fiscal adoptar decisión alguna respecto
a la falta de diligencia que se aprecia en el SML en los puntos señalados
en este número y en el número 2 anterior, por cuanto sólo
me concierne la supervigilancia respecto al cumplimiento de las órdenes
periciales decretadas por los Tribunales ordinarios de Justicia, y a los
eventuales delitos que pudieran cometerse en el ejercicio de dicha labor.
Finalmente, hago presente que en el curso de esta investigación,
concurrieron voluntariamente a esta Fiscalía diversos representantes
de los funcionarios del Servicio, acompañando una serie de reclamos
y denuncias relativas al funcionamiento del mismo. Es así que se denunciaron
irregularidades de tipo económico por parte de autoridades superiores
del Servicio, la existencia de contratos con médicos extranjeros por
sumas de dinero excesivas en atención a la labor que supuestamente
realizarían, quejas respecto a la orgánica del Servicio, a la
calidad de los médicos que le prestan servicios, a la falta de una
adecuada planta de personal, etc. Muchas de estas denuncias escapaban evidentemente,
al control de esta Fiscalía, por lo que fueron remitidas en su oportunidad
a los organismos competentes.
Por otra parte, otras quejas vertidas, y creo que el papel de esta Fiscalía
a este respecto fue importante, fueron consideradas por la superioridad
administrativa del Servicio, quien entró en un proceso de evaluación
de los procesos y procedimientos a aplicar.
Estimo positivo además que mientras se realizaba la visita, se envió
al Congreso el proyecto de ley que Moderniza y regula la planta del Personal
del Servicio Médico Legal, que debería traducirse en la modernización
de un Servicio que debería constituir uno de los mayores apoyos como
auxiliar relevante de la administración de justicia, especialmente
en materia criminal, por lo que todo lo que le atañe a aquél
tiene directa relación con la calidad y confiabilidad de las resoluciones
de los tribunales en estas materias.
Por último, debo expresar a V.E. que he optado por remitir esta
investigación y sus resultados al más alto del Tribunal de
la República, a fin de que, si lo estima necesario, ponga en conocimiento
de las autoridades del Poder Ejecutivo las conclusiones y observaciones
que considere pertinentes, para que en un futuro próximo, el Servicio
Médico Legal recupere ante los tribunales y la opinión pública,
la confianza que una repartición de esta naturaleza requiere.
Santiago, 16 de Julio de 2003
MONICA MALDONADO CROQUEVIELLE
Fiscal de la Corte Suprema
México
Falsean peritaje.- Navarrete
Por Arturo Espinosa REFORMA
(19 Junio 2003).-
Gobierno. Acusa Procurador a su secretaria y agente del MP de certificar
las lesiones de Farrera sin haberlas visto
TOLUCA.- El Procurador Alfonso Navarrete aseguró ayer que la detención
de Rosa Romero y Mario Talavera, secretaria y agente del MP detenidos el lunes
en Almoloya, fue porque certificaron las heridas de la presidenta del IEEM,
María Luisa Farrera, cuando no hay posibilidad de que las hayan visto.
Sin embargo, el funcionario no precisó cuándo se determinó
que el peritaje estaba alterado, ni por qué esperaron 23 días
para ordenar uno nuevo, cuando las heridas de Farrera presuntamente sanaban
entre 15 y 20 días.
"Después de una revisión a la averiguación previa se
determinó que no había habido posibilidad de que se le tomarán
fotografías a la consejera presidenta. Ella no lo permitió,
además de que rindió su declaración ministerial 36 horas
después de ocurridos los hechos.
"Detectamos que puede afectar nuestros dictámenes pues los peritos
no pueden revisar la heridas ni tienen fotografías ¿por qué
el Ministerio Público que empieza a conocer de este caso certifica
determinados tipos de lesiones que ni siquiera tuvo a la vista y que no pudo
observar? Este es el tema de la consignación", argumentó el
Procurador.
El lunes por la noche, Romero y Talavera fueron detenidos acusados del delito
de abuso de autoridad al omitir detalles en la revisión, pues su certificación,
aseguró Navarrete, no concuerda con los demás dictámenes
periciales ni con las declaraciones de testigos sobre las heridas que recibió
Farrera el 25 de febrero, lo que constituyó una irregularidad y por
lo tanto un delito.
"(Es un delito) que un Ministerio Público de fe de una cosa que no
le consta y que por otro lado diga que no le dieron acceso.
"Hasta mucho tiempo después hubo un peritaje posterior cuando ya
había cicatrización, pero ya teníamos en nuestro poder
la ropa de la licenciada, y las hendiduras que tenían no concordaban
con las heridas", indicó.
Los peritos, agregó, hicieron un dictamen solamente con las explicaciones
verbales de los médicos y la declaración de la misma Farrera.
"Eso fue lo que se hizo mal, pero ésto no cambia la conclusión
de la Procuraduría: se fortalece (la hipótesis del autoataque)
en la medida en que se va llegando a la verdad y van saliendo cosas inconsistentes
en un principio.
"Un perito se atrevió a hacer un peritaje sin haber practicado una
revisión porque la señora no lo permitió. Sí hubo
errores de la Procuraduría, pero precisamente de esos funcionarios",
dijo.
Sin dar una fecha exacta, Navarrete Prida reconoció que en un principio
se utilizó el peritaje "falso" aunque fue descartado conforme avanzaba
la investigación.
"De ahí se estuvieron realizado dictámenes periciales y se
llegó a una junta de peritos; no es que existan dos peritajes, es uno
sólo donde diversos especialistas , de acuerdo con testimonios y nuevos
peritajes de mecánica de lesiones y pruebas de cronometría se
pusieron de acuerdo en una sola conclusión: la de la autoagresión",
concluyó.
La lectura de los textos citados recomiendan extrema prudencia a la hora
de hacer interpretaciones metapericiales. Actualmente estamos recabando
información sobre cuanto pueda posibilitar, afectar y mejorar la
calidad de cualquier pericia transnacional. Muy especialmente, investigamos
las quejas planteadas en Santiago de Chile, en documento de fecha 16 de
Julio de 2003 por MONICA MALDONADO CROQUEVIELLE, Fiscal de la Corte Suprema,
porque afectan con extrema gravedad a la credibilidad de los peritos británicos
y españoles en Chile y por su trascencencia, en toda Iberoamérica.
Agradeceremos cualquier referencia al respecto.
En España son muy numerosas las referencias sobre
manipulaciones y malas prácticas periciales
. Puede verse un ejemplo al final de
http://www.cita.es/textos/recons.html
Nota: El material con el que estamos trabajando representa
más de 12 años de experiencias periciales, pero seguimos deliberando
algunos puntos, como éste, por lo que nos reservamos el ofrecer
el resto del artículo, todavía en borrador informal, a quien
nos lo solicite expresamente por e-mail a
miguel@cita.es
Quizá lo mejor de este trabajo no sea su conclusión, sino
su diálogo. Y estamos dispuestos a dialogar sobre la problemática,
y sobre todo, sobre cuanto posibilite el perfeccionamiento y la superación
pericial. Los peores peritajes, los más temibles, son aquellos de
los que no se puede hablar nada, absolutamente nada. Y el mejor peritaje,
posiblemente, sea el próximo que hagamos los que estudiamos los anteriores
tanto como nos es posible. Para ello lo que necesitamos es una oportunidad
más de ser (meta)peritos, y un mínimo crédito profesional
para llegar a conocer, y hacer conocer, lo más relevante.
También agradeceremos correcciones, sugerencias, referencias
y muy especialmente copia de peritajes, actas de ratificación (meta)pericial
y cuantos documentos y testimonios judiciales nos ayuden a profundizar en
este trabajo, que sabemos bien que nunca se terminará.
Otras referencias de posible interés:
http://www.miguelgallardo.es/prueba/diabolica
http://miguelgallardo.es/periodista/judicial
http://www.cita.es/periodismo/judicial
http://www.cita.es/jueces/expedientados
http://www.miguelgallardo.es/habeas/audio
http://www.cita.es/escuchas
http://www.cita.es/autograbaciones
http://www.miguelgallardo.es/teleperito
http://www.miguelgallardo.es/diligencias/previas
http://www.cita.es/escuchados
http://www.cita.es/escuchadores
http://www.cita.es/escuchas/sentencias
http://www.cita.es/fonogramas
http://www.cita.es/fonogramas/peritaje.pdf
http://www.cita.es/sitel
http://www.miguelgallardo.es/capital/riesgo
http://www.miguelgallardo.es/recurso/apelacion
http://www.miguelgallardo.es/codigo/deontologico/abogados
http://www.miguelgallardo.es/perito/judicial
http://www.miguelgallardo.es/perito/judicial/civil
http://www.miguelgallardo.es/perito/judicial/penal
http://www.miguelgallardo.es/justicia/francesa
http://www.miguelgallardo.es/justicia/irlandesa
http://www.miguelgallardo.es/incompatibilidad
http://www.miguelgallardo.es/denuncia.pdf
http://www.miguelgallardo.es/abogados
http://www.miguelgallardo.es/videos/judiciales
http://www.miguelgallardo.es/habeas/audio
http://www.miguelgallardo.es/teleperito
http://www.miguelgallardo.es/justicia
http://www.cita.es/autograbaciones
http://www.cita.es/transcripciones
http://www.cita.es/escuchas
http://www.cita.es/amenazas/dictamen
http://www.cita.es/usurpaciones
http://www.cita.es/usurpaciones/dictamen
http://www.cita.es/amenaza/de/bomba
http://www.miguelgallardo.es/identificaciones
http://www.miguelgallardo.es/identificaciones/humanas
http://www.miguelgallardo.es/identificaciones/de/voz
http://www.cita.es/video
http://www.miguelgallardo.es/judicatura
http://www.miguelgallardo.es/jueces
http://www.miguelgallardo.es/magistrados
http://www.cita.es/probatio/diabolica
http://www.miguelgallardo.es/prueba/diabolica