Imitaciones sin falsificaciones y peritajes judiciales

Una perspectiva pericial para descriminalizar la imitación por Miguel Ángel Gallardo Ortiz, ingeniero, criminólogo, licenciado en Filosofía y diplomado en Altos Estudios Internacionales, perito judicial especialista en ingeniería, acústica forense, informática, telemática y criptología forense, por Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA, SLU) Tel. 902998352 fax 902998379 E-mail: miguel@cita.es y cita902998352@gmail.com

Hiperenlaces en www.cita.es/imitaciones y www.miguelgallardo.es/imitaciones.pdf 

La criminalización de las imitaciones es un frecuente error policial, y a veces también judicial, que deja en indefensión a los fabricantes y comerciantes de mercancías perfectamente lícitas, pero que son incautadas sin ninguna garantía ni compensación. En muchas ocasiones, cuando se archivan las actuaciones judiciales, resulta imposible localizar la mercancía incautada, o está estropeada, o simplemente, hubo un auténtico pillaje en actuaciones, periciales , policiales o judiciales , perversas. Son muy pocos los casos en los que se exigen responsabilidades civiles (art. 1902 del Código Civil) o la responsabilidad patrimonial del Estado por exceso de celo de algún funcionario público.

Es muy lamentable que supuestos expertos no sepan distinguir entre imitaciones y falisficaciones. Las imitaciones pueden ser completamente legales mientras que las falsificaciones no. En todo caso, si la imitación no pretende falsificar una marca comercial ni viola derechos de propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad o secretos industriales para la fabricación e identificación), lo que procedería sería una demanda civil en un Juzgado de Primera Instancia contra la empresa o marca imitadora, incluso pidiendo su nulidad, pero no una denuncia penal en comisaría de Policía o cuartel de la Guardia Civil o Juzgado de Guardia. Los Juzgados de Instrucción no deberían admitir acusaciones de imitación, sino sólo de falsificación.

En la imitación se mantiene la identidad y la caracterización del imitador, mientras que en la falsificación se suplanta la identidad y las marcas (todas las marcas diferenciadoras) del fabricante del objeto o servicio falsificado. Pero para definir con claridad los términos, es siempre recomendable acudir al Diccionario de la Real Academia Española, en este caso, así:

Si se proscribe la imitación de lo que mantiene la identidad del imitador, la política criminal se pervierte en beneficio de quien ocupa la posición dominante y en perjuicio de quien se esfuerza por asemejarse, y asemejar sus productos, a los mejores. Y lo que es peor, si se produce una aplicación selectiva de la ley, de manera que el imitado tolera algunas imitaciones, pero no otras, las injusticias y los abusos pueden llegar muy lejos y hacer mucho daño a competidores y al final, a los consumidores.

Es difícil profundizar más en las diferencias entre imitaciones y falsificaciones sin utilizar ejemplos que inevitablemente hacen perder generalidad al planteamiento pericial. Tratando de mantener esa generalidad, se analizan a continuación algunos paradigmas de imitaciones perfectamente lícitas, distinguiendo entre lo imitable y lo inimitable legalmente.

Entre los personajes de Walt Disney podemos diferenciar al Pato Donald y al Ratón Mickey como personajes inimitables legalmente sin la debida autorización de Disney, porque están suficientemente caracterizados como para ser considerados, de manera clara y distinta, como una creación incuestionablemente original. Sin embargo, no puede decirse lo mismo de Bambi o de los 101 Dálmatas porque ciervos y cervatillos o perros dálmata representados como dibujos con la mayor definición posible, pero sin caracterización singularizadora, no son tan protegibles como Donald yMickey , que sí son creaciones. Donald es bien diferenciable de su competidor el Pato Lucas de la Warner Bros y ambos son son mucho más diferenciables aún de los muñecos de ventrílocuo de Jose Luis Moreno con Rockefeller o de Mari Carmen y su muñeco Nicols . Pero las representaciones pretendidamente fieles de animales no son tan diferenciables, y en todo caso, sería muy discutible cualquier derecho sobre cuanto toma a la mismísima realidad como modelo artístico, o como referente industrial, o como inspiración intelectual.

En España se ha producido un curioso fenómeno policial y judicial promovido por una una marca de joyería que comercializa unos osos carentes de la más elemental caracterización, porque la "copia cotejada ante funcionario de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Modelo Industrial 135.127" que aporta a sus denuncias en varias Comisarías y Cuarteles de la Guardia Civil representa a un oso muy genérico de los que internacionalmente pueden encontrarse muchos similares conocidos como "Teddy Bears". La historia de los Teddy Bears se remonta al 14 de noviembre de 1902, hace ya más de un siglo, cuando el presidente norteamericano Theodore Roosevelt asistía a una cacería mientras trataba de resolver una disputa fronteriza entre Mississippi y Louisiana. Cuando apareció un joven oso, él decidió indultarlo impidiendo que fuera cazado por sus compañeros de cacería. De este hecho se hizo eco el Washington Post cuyo ilustrador Clifford K. Berryman dibujó algo muy parecido al dibujo que sirve de base y prueba de los supuestos derechos de una conocida marca de joyería, que sistemáticamente denuncia y consigue la incautación por policías y juzgados de todo cuanto se parezca al oso genérico que consideran de su exclusiva propiedad. ¿Sabe de quién estamos hablando?

Nota:

Han sido muchos los joyeros, especialmente de Córdoba, que nos han llamado creyendo que por publicar algunas frases que quieren utilizar en su defensa tenemos alguna obligación. Muchos son auténticos piratas sin vergüenza alguna que abusan de todo tipo de profesionales. Suelen ser ágrafos o, al menos, lo parecen, porque no escriben ni para pedir por favor que contestemos a alguna pregunta. En el pecado suelen llevar la penitencia. Sus abogados suelen acabar traicionándoles o extorsionándoles, pero este perito los señala como indeseables incluso si venden mercancía legítima. Una cosa es que puedan tener razón frente a quienes les acusa indebidamente por haber falsificado lo que solamente han imitado, y otra es que, además de copiar lo que les interesa de una página de Internet como ésta, tengamos que soportarles gratis preocupándonos de su negocio que es suyo, y solamente suyo.

A mediados de julio de 2005 recibí varias llamadas telefónicas de la abogada Mercedes Afonso solicitando mis servicios periciales para Roselín. Tuve varias entrevistas y numerosas conversaciones telefónicas con Roberto Gutiérrez Pando, su hermano Néstor (también imputado), su empleado José Mª y su abogados (resulta realmente difícil entenderse con 3 abogados tan dispares). Hay numerosos correos electrónicos y varias piezas de joyería comercializada por Roselín imitando a la de Tous que son pruebas de esa relación.

Posteriormente, centrándome pericialmente en su problema, publiqué esta página sobre las diferencias entre falsificaciones (ilegales) e imitaciones (mucho más discutibles y, en principio, como asuntos civiles en juzgados de primera instancia). Le recomendé formular una demanda de nulidad de los supuestos derechos exclusivos que el denunciante pretende sobre osos, estrellas caladas y tulipas. También le aconsejé sobre varias estrategias periciales que parecen haber demostrado serle de tanta utilidad, que se las ha apropiado.

Roberto Gutiérrez Pando ha incumplido todos los acuerdos profesionales a los que llegamos y, por mucha razón que tenga en su derecho a imitar, pedir imitaciones, o comercializar imitaciones, ha demostrado que es muy capaz de acusar a otros de lo que él hace, o de lo que él encarga, y no merece ningún crédito profesional. Además, juega con la información y la reputación ajena de manera inaceptable. No es nada de lo que pueda presumir un caballero, y su palabra no vale más que alguna de sus baratijas. Puede querellarse, demandarme, o responder como quiera, pero yo siempre mantendré que el hecho de ser una víctima de una operación policial, en mi opinión, desproporcionada, no le da derecho a estafar a un profesional de la pericia. Al menos, no con mi silencio.

Lamentablemente, el caso Roselín es una lección para este perito, que se siente engañado por un empresario que se cree con derecho a todo y con obligación de nada. Desde el 14 de septiembre de 2005 no tengo ninguna noticia del asunto, pero creo que Roberto Gutiérrez Pando no cuenta toda la verdad, y que hay algo más en su actividad comercial que me hace sospechar que su caso puede resultar muy interesante para la doctrina de la originalidad y la imitación en joyería. Agradeceré datos y documentos que me permitan conocer lo que desde entonces ha ocurrido en relación a lo publicado con más detalle en http://www.cita.es/policial/comunicados/rosel.htm

Para evitar este tipo de abusos de quienes se creen víctimas con derecho a todo y sin obligación de nada, no aceptamos ningún encargo profesional de ningún imputado que no lea y haga leer a su abogado las condiciones mínimas que mantenemos publicadas en www.cita.es/condiciones y también en www.miguelgallardo.es/condiciones.pdf 

Por otra parte, ANDEMA | Asociación Nacional para la defensa de la Marca en una ocasión me propuso para hacer un peritaje judicial (los juzgados suelen pedirles peritos judiciales). Fui felicitado por Su Señoría y también por el Secretario Judicial. El peritaje completo sobre las presuntas falsificaciones (aunque sin fotografías) puede verse en http://cita.es/falsificaciones/peritaje.htm El abogado de la marca interesada ni siquiera compareció en mi ratificación en sede judicial, dando por bueno cuando ahí se concluía. Sin embargo, desde que presenté y ratifiqué ese peritaje nunca he vuelto a ser propuesto como perito judicial imparcial por ANDEMA y todas las experiencias posteriores han sido como perito judicial nombrado a instancia de parte. Dejo al buen criterio del inteligente lector la explicación del por qué y agradeceré cuanto se me permita conocer de otros peritajes de otros peritos nombrados por algún juzgado de cualquier lugar de España como peritos independientes.

Es muy preocupante la persistente ignorancia por parte de policías, guardias civiles, fiscales y jueces, sobre las diferencias entre imitaciones y falsificaciones ampara cientos de actuaciones desproporcionadas de las que hemos recopilado abundantes referencias y noticias publicadas en los últimos años. Estamos esperando a que alguno de los perjudicados por tan persistente ignorancia policial, fiscal y judicial, se decida a ejercer sus derechos exigiendo una indemnización en la que se incluyan, especialmente, todos los costes periciales que tan irresponsables actuaciones precisan.

Pero además, según el artículo 457 del Código Penal vigente en España, quien simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses. En el caso de que la Policía sobreactúe y participe conscientemente en diligencias iniciadas por una descarada simulación de delito, habría que hacer todo lo posible para que nunca más volvieran a incurrir en tan terrible error policial. Eso es lo que pretendemos al publicar páginas sobre Policiología o Ciencia Policial , y los errores y perversiones policiales , en http://www.cita.es/policial 

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Conjugación del verbo IMITAR

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Conjugación del verbo FALSIFICAR

Para más información recomendamos la página http://www.cita.es/consulta 

y http://www.cita.es/falsificaciones 

O contactar directamente con el autor de esta página dedicada especialmente a los denunciados cuya mercancía haya sido incautada, y sea lícitamente defendible, peritable y recuperable incluso exigiendo responsabilidades civiles (art. 1902 del Código Civil) o la responsabilidad patrimonial del Estado por exceso de celo de algún funcionario público. Sabemos que en otros países sí es frecuente exigir responsabilidad extracontractual por este tipo de confusiones entre las legítimas imitaciones y las delictivas imitaciones. Algo aprendimos en el curso de derecho comparado cuyo diploma y programa mantenemos publicado en http://www.miguelgallardo.es/extracontractual.pdf

Por último, el perito judicial que suscribe es, desde hace muchos años, agente comercial. Los agentes comerciales suelen ser las primeras víctimas de la confusión entre imitaciones y falsificaciones. Existe jurisprudencia que desarrolla la Directiva Europea y la Ley del Contrato Mercantil de Agencia, pero no existen fórmulas simples ni recetas mágicas. Cada caso hay que estudiarlo en su singularidad, porque suele ser único.

Más información sobre imitaciones sin falsificaciones y peritajes judiciales en perspectiva pericial para descriminalizar la imitación por Miguel Ángel Gallardo Ortiz, ingeniero, criminólogo, licenciado en Filosofía y diplomado en Altos Estudios Internacionales, perito judicial especialista en ingeniería, acústica forense, informática, telemática y criptología forense, por Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA, SLU) Tel. 902998352 fax 902998379 E-mail: miguel@cita.es y cita902998352@gmail.com

Hiperenlaces en www.cita.es/imitaciones y www.miguelgallardo.es/imitaciones.pdf