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Por vocación y por formación, al ser
ingeniero y
criminólogo,
creo que estoy en condiciones de analizar y sintetizar
problemáticas probatorias con rigor pericial para defenderlas activamente ante
fiscales y
jueces en juzgados y
tribunales. He leído con auténtico interés la
Lógica de las pruebas en
materia criminal de Nicola Fraimarino de Malatesta y creo que
hay demasiada
prueba diabólica de hechos negativos porque todos
llevamos un pequeño Torquemada que nos tienta a acusar
inquisitorialmente. Soy muy crítico hacia la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882 (sí, sí, aunque parezca
increíble, actualmente la prueba criminalística en
España se regula por una parcheadísima y enrevesada
normativa de 1882). Pero es la que es, y hay que conocerla bien para
hacer valer derechos probatorios en instrucciones judiciales, en
ocasiones, estando dispuesto a recurrir desde la primera
denegación de prueba pericial.
Nota:
Hemos profesionalizado los servicios que
prestamos a las víctimas de
falsedades y
mentiras.
Ofrecemos dictámenes periciales
mediante
mentirología
y
mentiroscopia.
valorando crítica y pericialmente cualquier tipo de
testimonio, sus
circunstancias, motivación, intención y eficacia.
Recomendamos ver
http://www.cita.es/mentiroscopia
Estas son algunas manifestaciones doctrinales sobre la
falsedad publicadas por el
Consejo General del Poder Judicial que hemos recopilado con el
propósito de que puedan buscarse rápidamente por palabras
relacionadas con las
falsedades
más específicas, sus tipos, contextos y matices.
Antes de la doctrina, un poco de inspiración literaria:
La falsedad tiene alas y vuela, y la verdad la sigue
arrastrándose,
de modo que cuando las gentes se dan cuenta del engaño ya es
demasiado
tarde. Miguel de Cervantes Saavedra
Lo que ha sido creído por todos siempre y en todas partes,
tiene
todas las posibilidades de ser falso. Paul Ambroise Valéry
Nota: algunas de las siguientes manifestaciones son
anteriores
al Código Penal de 1995 vigente en España, por lo que
deben
de ser referenciadas con cautela, y en cualquier caso, lo que
aquí
se pretende es desarrollar una nueva filosofía probatoria de la
falsedad . Eso no significa
que tengamos que estar necesariamente de acuerdo con
estas manifestaciones, en todo o en parte.
La prueba en el proceso penal
Paz Rubio, José María
Fiscal de la Secretaría Técnica de la
Fiscalía General del Estado
La prueba indiciaria debe reunir una serie de caracteres o
garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la
presunción de inocencia, de las que la S. de esta Sala de
14-10-86 ha resaltado las siguientes: a) no debe tratarse de un solo
indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse,
de antemano y en abstracto su número; b)
los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa
y
relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que
entre ellos
y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad-
exista
una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o
gratuidad
en la génesis de dicha convicción, y d) pueden ser
también
fuente de prueba presuntiva lo que se denomina por la doctrina
científica
«contraindicios», toda vez que si bien el procesado no ha
de
soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia,
sí
puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la
FALSEDAD de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso
sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad (TS 22-7-87).
La denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o
fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su
inconsistencia o
FALSEDAD -22-4-87. entre otras-, habiendo en el mismo sentido
declarado la de 4-2-87 (R. 1.187) que «la versión de los
hechos que proporcione el acusado,
cuando se le enfrente con determinados indicios suficientemente
acreditados
y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente»,
añadiendo
que «toda vez que explicaciones no convincentes o
contradictorias,
aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a
quien
las profiera, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta
en
la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y
personas
que en ellos han intervenido», y, finalmente, las SS. de
14-10-86,
20-12-86 y 7-2-87 declaran que «si el imputado, que carece de la
carga
probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal
dato
se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado
irrelevante
o intrascendente»; de todo lo que se desprende que ha existido
actividad
probatoria de cargo adecuado, aunque indirecta y por ello debe
considerarse
enervada dicha presunción (TS 22-6-88).
Beltrán Núñez,
Arturo
Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid
LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA DEFENSA EN EL PROCESO PENAL
(ASPECTOS PARCIALES)
Aunque en la fase instructora del procedimiento no tenga lugar la
práctica de auténticas pruebas, con la conocida
excepción
de la prueba anticipada, no obstante tanto en el procedimiento
ordinario
como en el procedimiento abreviado cabe un juicio definitivo o
provisional
anticipado en forma de sobreseimiento o archivo de las actuaciones
(arts.
637, 641, 790.6, 789.5 de la LECr) y, es más, tales supuestos
son
muy frecuentes. Evidentemente, juicios de valor tales como que no
existen
indicios de haberse perpetrado el hecho que se investiga, o que
éste
no es constitutivo de delito, o que los procesados aparezcan exentos de
responsabilidad
criminal (art. 637 LECr) o bien que no se ha justificado debidamente la
perpetración del delito o que, aunque exista un delito, no hay
motivo suficiente para acusar
a persona determinada (art. 641) no pueden emitirse sino desde la
convicción
del juzgador -porque tales declaraciones son auténticos actos de
enjuiciamiento,
aunque, en algunos supuestos, emanen del instructor (arts. 789, 790 de
la
LECr)o de todas o algunas de las partes, según los tipos de
procedimientos,
y esa convicción ha de nacer de hechos acreditados en la fase
instructora
al menos en la vertiente negativa o disuasoria de verificar que no va a
ser
posible la obtención de prueba de cargo suficiente para una
eventual
resolución condenatoria (aun para una imputación de
culpabilidad
probable).
Esto es particularmente visible en los delitos de
FALSEDAD y en los delitos no
violentos contra la propiedad, tales como estafas,
apropiaciones indebidas, alzamiento de bienes, etc., en los cuales
subyacen
a menudo relaciones jurídico privadas hasta el punto de que
muchas
veces la distinción ha de hacerse entre el mero incumplimiento
de
una obligación y el negocio jurídico criminalizado. En
estos
procesos la actividad probatoria básica tiene muy a menudo
carácter
documental y la aportación de los documentos adecuados en fase
instructora
puede, muchas' veces, evitar la apertura del juicio oral.
La sentencia penal
Belloch Julbe, Juan Alberto
Vocal del Consejo General del Poder Judicial
LA PRUEBA INDICIARIA
Pietro Ellero, el otro tratadista clásico del tema, aunque
acepta que existe, en ocasiones, un doble campo de posible error en la
prueba
indiciaria pues, además de poder producirse en la
fijación
de la circunstancia indiciaria (posibilidad de error que, obviamente,
comparte
con cualquier otro medio de prueba) "cabe también que se
produzca
en el trabajo mental encaminado a investigar el nexo causal del
indicio"
(con olvido -por cierto- que esa posibilidad de error también
ontológicamente se produce en toda actividad probatoria),
reconoce que:
"la prueba indirecta, comparada con la directa, tiene la ventaja
de que es menos fácil urdir una
FALSEDAD ".
Altavilla, citado por Silva Melero(18), al valorar la
confesión (que, aunque Silva Melero considera un "indicio", la
común doctrina la considera una prueba directa) señala
que:
"el culpable puede seguir una línea defensiva
perfectamente recta, adoptándola como sistema, precisamente
porque conoce los hechos. En cambio un inocente, que ignora las
circunstancias del crimen, puede aparecer con respuestas
contradictorias, turbado por cargos imprevistos, coincidencias fatales,
declaraciones falsas de testigos, sin contra con una serie de
motivaciones que, en ocasiones, pueden explicar hasta la
FALSEDAD consciente".
...Otras múltiples cuestiones podrían suscitarse, pero o
bien porque las plantearemos más tarde (al tratar de la
jurisprudencia del
TS, que es donde han tenido un mayor desarrollo: así que deba
entenderse
por la exigencia de que los indicios han de estar "plenamente
probados")
o por ser de menor calado (así, el tema del posible valor del
contraindicio
suministrado por las
FALSEDADES
o contradicciones en que haya incurrido el acusado, cuestión que
el Tribunal Constitucional no acaba de perfilar) parece preferible
detener aquí el análisis crítico de las referidas
sentencias del Tribunal Constitucional y pasar a analizar, por orden
cronológico, el resto de pronunciamientos que, en esta materia,
ha elaborado el máxime interprete de la Constitución
española.
...Por último, según la referida sentencia, tienen
asimismo virtualidad los llamados "contraindicios" (esto es, la prueba
de la
FALSEDAD de las
alegaciones exculpatorías formuladas por el inculpado) al
afirmar que tal clase de datos "pueden servir corroborativamente (eso
es, en su relación con otros elementos concurrentes) para
establecer su culpabilidad"
Andrés Ibáñez,
Perfecto
Magistrado
ACERCA DE LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA
PENAL
... una inferencia inductiva peculiar en determinados aspectos,
de los que algunos ya han quedado señalados. Y que cuenta
además con otro relevante elemento diferencial y es que en la
inferencia inductiva que realiza el juez cobra un valor esencial de
signo positivo la falacia del
argumentum ad ignoratiam, que se comete "cuando se sostiene que una
proposición es verdadera simplemente sobre la base de que no se
ha demostrado su
FALSEDAD
(...) y que es falaz en todos los contextos excepto en uno: la corte de
justicia" (61). Es el principio de presunción de inocencia, al
que ya aludió CALAMANDREI, al caracterizar al in dubio pro
reo como instrumento preclusivo de la perpeljidad del juez, que, juega
ahora un papel central en la epistemología judicial, en la que
no se limita a operar como regla de juicio, sino como verdadero eje del
sistema.
Sancho Gargallo, Ignacio
Magistrado
EQUIDAD Y SENTENCIA PENAL
Los predicados de "verdad" y "
FALSEDAD " no pueden ser
atribuidos a las normas del Derecho, ni tampoco a los programas del
Derecho ideal. Las reglas jurídicas no pueden ser juzgadas desde
el punto de vista de la verdad o
FALSEDAD
. Pueden y deben ser enjuiciadas desde los ángulos de otros
valores: justicia, dignidad de la persona humana, criterios de
libertad, de igualdad ante el Derecho, de igualdad de oportunidades, de
servicio al bienestar general, de adecuación a las
circunstancias, de eficacia, etc. De este modo, las normas del derecho
no son enunciados de ideas con intrínseca validez -como lo son,
por ejemplo, las proposiciones matemáticas-; no son tampoco
descripciones de hechos; son instrumentos prácticos, elaborados
y
construidos por los hombres, para que mediante su manejo, produzcan en
la
realidad social unos ciertos efectos, precisando el cumplimiento de los
propósitos
concebidos. En consecuencia el Derecho como realidad, es un arte
práctico,
una técnica, una forma de control social.
... En el capítulo V de las
FALSEDADES , y con
carácter general para todas ellas, salvo para los del
capítulo II, dice el art. 318, que los Tribunales, teniendo en
cuenta la gravedad del
hecho y sus circunstancias, la naturaleza del documento, las
condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán
imponer la pena inferior en grado a la respectivamente señalada.
La sentencia penal
Climent Durán, Carlos
Magistrado
LA ESTRUCTURA DEL RAZONAMIENTO DE LAS SENTENCIAS PENALES
Es obvio, pues, que una parte de cualquier litigio versa sobre la
verdad o
FALSEDAD -es
decir, sobre la prueba- de los hechos litigiosos, que cada litigante
pretende acaecidos o no acaecidos, o acaecidos de una determinada
manera, y que otra parte de la controversia está referida
también a temas opinables y, como tales, discutibles, al
tratarse de cuestiones valorativas. La finalidad de la actividad
desenvuelta por las partes en el litigio, en relación con todos
estos temas, es la de procurar convencer al Juzgado, buscando la
adhesión de éste a sus respectivas posiciones, tanto
en relación los hechos que se pretenden acaecidos por cada parte
como
con respecto a sus opiniones o tesis sobre la normativa jurídica
que
se considera aplicable a tales hechos, por considerarlas cada litigante
las
más acertadas para la justa decisión de la controversia.
... La actividad probatoria como medio determinante de la verdad o
FALSEDAD de los hechos
alegados: diferencias con la demostración.
La prueba pretende evidenciar que es verdad o no es
verdad la afirmación que de la realidad de un determinado hecho
se hace. El
objeto de la actividad probatoria es siempre alguno de los hechos
afirmados o alegados por cualquiera de los litigantes o, lo que es lo
mismo, cualquier juicio o proposición fáctica aducida por
una de las partes como
fundamento de su pretensión. La prueba ha de recaer
necesariamente sobre un hecho (7), y además ha de tratarse
necesariamente de un hecho alegado por una de las partes en conflicto.
Y precisamente por recaer la prueba
sobre una afirmación de hecho es por lo que puede predicarse de
ella
que es verdadera o falsa.
... Tras la valoración de las pruebas, el juzgador se encuentra
ante hechos que ha considerado verosímiles y que evidencian o
permiten comprobar
la verdad de algunas o de todas las afirmaciones fácticas
(hechos
alegado) efectuadas por cada parte, o bien la
FALSEDAD de tales
afirmaciones. A partir de este momento, el juzgador ha de plasmar en la
sentencia la valoración probatoria por él realizada,
exponiendo
los hechos que, habiendo sido alegados por alguna de las partes,
considera
probados. Pero no basta con una mera enunciación
anárquica o
informe de los hechos alegados que están probados directamente
merced a alguno de los medios probatorios empleados, sino que el
juzgador debe proceder a efectuar un relato fáctico en el que
exprese lo que su opinión ocurrió en el caso examinado,
formulando así su versión sobre los hechos acaecidos, al
igual que las partes ya formularon su particular versión de lo
ocurrido al tiempo de efectuar sus alegaciones fácticas. Y esto
significa que el juzgador ha de estructurar armónicamente en la
sentencia los hechos que en su parecer han quedado probados,
manteniendo una relación de congruencia o de concordancia
sustancial con las alegaciones fácticas de las partes.
..Nosotros estimamos que el descubrimiento de la
FALSEDAD de la coartada no
puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad, y ello por
faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por
no responder el elemento racional al que es común a toda prueba
indiciaria.
... La prueba de la
FALSEDAD
de la coartada únicamente permite inferir que su autor no
realizó lo que efectivamente alega (si sostiene que estaba en
otro lugar se puede confirmar que no fue cierto; si mantiene que
compró las joyas a X que
no fue así), pero, en ningún caso cabe afirmar
directamente, por una operación mental sin elementos
interpuestos que el imputado, negativamente, fue partícipe en
los hechos positivos. Para que ello fuera así siempre
sería necesario un indicio positivo que confirmara el hecho
principal sin que, por la misma razón, la coartada falsa sea
susceptible ni de confirmar ni de negar la veracidad de los hechos
positivos por su completa ajenidad respecto de ellos.
Honor, intimidad y propia imagen
Espinosa Labella, Manuel
Magistrado
LA "EXCEPTIO VERITATIS"
La prueba de la verdad opera como causa de ausencia de tipicidad
en el caso de las calumnias pues requiriéndose la
imputación de un hecho delictivo perseguible de oficio la
FALSEDAD del hecho impide
cumplir los requisitos del art. 453 del C. Penal. Así lo ha
entendido la jurisprudencia en sentencias 3 de febrero de 1984,
reputándose falsa la imputación mientras no pruebe lo
contrario el presunto calumniador (sentencia citada que se apoya en
sentencias 10 de noviembre de 1882, 20 de
octubre de 1910, 4 de julio de 1922, 12 de junio de 1956). Por el
contrario, TS Vives (obr. cit) opina que cuando se trata de determinar
a quien corresponde la carga de la prueba en esta materia no se puede
imponer a nadie con carácter previo pues el ofendido
tendría que probar que el hecho es falso para que se tutele su
honor. Por ello propone una consideración subjetiva de la
"exceptio" de modo que si el sujeto creía que el hecho era
verdad la exceptio opera como causa de exclusión de la pena en
el caso de que el mismo sea efectivamente verdadero.
La exceptio en el delito de calumnia y de injurias
La operatividad de la exceptio en las calumnias se encuentra
según la concepción clásica en la ausencia de la
tipicidad de la conducta
por faltar el elemento de la
FALSEDAD . Pero como señala T.S. VIVES (obr. cit.) la prueba
de la verdad
se produce normalmente en el proceso y a posteriori de efectuarse la
imputación calumniosa por lo que el acusado tendría que
demostrar la verdad del hecho, con lo cual se le obliga a probar su
inocencia, o el calumniado tendría que probar lo anterior con el
mismo resultado. Por ello este autor entiende que la exceptio opera
como causa de exclusión de la pena pero sólo en los casos
en que el sujeto creyendo que el hecho imputado es falso después
se acredita que era verdadero, pues en los casos de veracidad subjetiva
o creencia en que era verdad el hecho la conducta sería
atípica.
La jurisprudencia ha considerado que en la calumnia la prueba de
la verdad del hecho determina la ausencia de tipicidad de la conducta,
entendiendo que la imputación ha de reputarse falsa mientras no
pruebe lo contrario el presunto calumniador (sentencias 10 de noviembre
de 1882, 20 de octubre de 1910, 4 de julio de 1922, 12 de junio de
1956, 20 de enero de 1984).
La prueba en el proceso civil
Ortiz Navacerrada, Santiago
Catedrático de Derecho Procesal
LA PRUEBA DE DOCUMENTOS PRIVADOS EN EL PROCESO CIVIL
Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C., hace
prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento
y de la fecha
de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las
declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un
claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación
judicial, que sólo desvirtúa la declaración de
FALSEDAD en sentencia firme,
preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto
probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio
jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento
pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las
mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con
un contenido determinados, si son
de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de
voluntad, el
precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos
correspondientes,
desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o
más
genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales,
subjetivos,
objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si
consisten
en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio
o
testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el
segundo
sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no
acredita
la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en
función
de ésta y otras posibles pruebas.
Los procesos hipotecarios
Arroyo Fiestas, Francisco Javier
Magistrado
CAUSAS DE SUSPENSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS HIPOTECARIOS
ROCA SASTRE critica la admisión indiscriminada de
querellas, que se suele efectuar en los juzgados, sin percatarse de las
consecuencias para el crédito hipotecario, por lo que postula de
"lege ferenda" que
solo quepa la suspensión cuando se dicte el auto de
procesamiento. Igualmente entiende que se confunde el término
FALSEDAD con el de
falsificación, refiriéndose aquel a la incerteza de los
hechos manifestados en la misma escritura, mientras que el segundo
versaría sobre la mendaz dación de fe del notario.
En realidad nos encontramos ante una "probatio diabolica", pues
el deudor deberá probar que lo declarado, generalmente por el
acreedor, es incierto, pese a que se lo leyesen y lo firmase de
conformidad.
Esta causa de suspensión es similar a la del art. 514 de
la LEC, aunque en este no se recoge el supuesto de la denuncia con auto
de procesamiento.
Sobre este tema se pronunció la sentencia de la AT de
Barcelona de 2 de octubre de 1974 declarando que procedía
mantener la suspensión del procedimiento judicial sumario, sin
que a ello obste la provisional calificación del delito como de
estafa en el auto de procesamiento, debiendo estarse a la sentencia que
resuelva si la
FALSEDAD
constituyó medio para cometer el delito de estafa.
... Cuando se alegue error o
FALSEDAD , dispone el
mencionado art. 153 de la LH que en el primer caso el juez
convoca a las partes a una comparecencia; si se alega
FALSEDAD y se incoa causa
criminal, quedará interrumpido el procedimiento. hasta que
recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o provisional,
en la causa penal.
El error
Mir Puig, Santiago
Catedrático de Derecho Penal
LA DISTINCIÓN DE ERROR DE TIPO Y ERROR DE
PROHIBICIÓN EN DERECHO PENAL
La doctrina dominante resuelve la cuestión siguiendo una
vía media entre la teoría de los conceptos complejos, que
se contentaba con el conocimiento de la base fáctica del
elemento normativo, y la exigencia de una exacta calificación
del elemento normativo. Dicha vía media suele basarse en la
célebre fórmula de Mezger de la "valoración
paralela en la esfera del profano". El sujeto ha de conocer el
significado global, valorativo o de sentido, del elemento normativo, y
no sólo sus presupuestos fácticos, pero tal como el mismo
es accesible al nivel del profano a que pertenece el sujeto. En el
hurto basta
que el que toma la cosa sepa que no es suya en el sentido en que esto
se
entiende en su nivel social de profano. En la
FALSEDAD de documento basta
que el sujeto sepa, a su nivel social, que altera una
declaración de otra persona capaz de probar algún dato
relevante.
La imprudencia
Córdoba Roda, Juan
Catedrático de Derecho Penal
LOS DELITOS CULPOSOS.
FALSEDADES
documentales
La cuestión de si los tipos de
FALSEDAD documental previstos
en el artículo 302 del Código vigente admiten, o no, la
comisión por imprudencia conforme al artículo 565, ha
sido ampliamente discutida en la doctrina. El planteamiento de tal
problema obliga a formular dos puntualizaciones. En primer lugar,
observemos que la cuestión no ha sido suscitada en
relación a todas las modalidades comprendidas en el
artículo 302, sino respecto tan sólo a las llamadas
FALSEDADES ideológicas.
Y, en segundo lugar, importa también poner de relieve que la
posibilidad de la comisión culposa se circunscribe a
aquellos delitos de
FALSEDAD
documental que no incluyen un elemento subjetivo de lo injusto.
Así obsérvese que el artículo 302 no incluye en
sus varias modalidades ningún elemento subjetivo, en contraste
al artículo 306, que sí exige, siquiera sea de modo
alternativo, la concurrencia de un propósito.
Efectuadas estas puntualizaciones, es de recordar que la
jurisprudencia ha admitido ampliamente la posibilidad de la
comisión por imprudencia de las
FALSEDADES ideológicas
del artículo 302 del Código Penal: "en lo relativo a la
posibilidad o no de la incriminación culposa o por imprudencia
en los delitos de
FALSEDAD
, el Tribunal Supremo se ha venido inclinando, frente a otras posturas
doctrinales, por el criterio de quienes sostienen que no son
susceptibles de incriminación culposa los supuestos de
FALSEDAD en los que el
Código Penal exige un dolo reduplicado o un animus especial y
concreto, así como las
FALSEDADES materiales y las de alteración fraudulenta;
admitiéndose, en consecuencia, la posibilidad de incriminar a
título de imprudencia todos los demás supuestos en los
que el legislador al definirlos y penarlos, no consigna ninguna
exigencia especial en orden a lo intencional o volitivo (sentencias de
21 noviembre de 1983, 13 diciembre 1985 y 25 noviembre 1987).
Pues bien es de observar que el proyecto de Código Penal
en sus artículos 376 a 379 regula los tipos de
FALSEDAD documental y en
tales preceptos no prevé la figura de incriminación por
imprudencia.
La libertad de expresión y el
Derecho penal
Moral García, Antonio del
Fiscal
ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES DE LOS DELITOS DE
INJURIA Y CALUMNIA
En los supuestos de calumnia, la
FALSEDAD de la
imputación se configura como un elemento objetivo del tipo
(121). Por tanto el error sobre la concurrencia de ese elemento (se
achaca a otro la comisión de un delito, pensando
erróneamente que se
trata de una imputación verdadera), tendrá la
consideración de error de tipo con el tratamiento que le
dispensa el art. 6 bis a) 1º y 2º del Código Penal.
Eso significa que el error invencible será
impune, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles. El
error
vencible debiera ser castigado como imprudencia. Sin embargo en este
punto
la doctrina jurisprudencial tradicional sobre la exigencia de un
elemento
subjetivo del injusto -el animus diffamandi- en el tipo de calumnia
impedirá
la punición a título de imprudencia. Si, por el
contrario,
como se ha propuesto antes, se abandona la construcción del
animus
iniuriandi identificando el mismo con el dolo genérico,
cabría
la calumnia imprudente. Si la imprudencia es grave estaríamos
ante
un delito de imprudencia temeraria del art. 565 del CP con resultado de
calumnia
del art. 453. Si la imprudencia es leve en mi opinión la
conducta
será atípica pues entiendo que la referencia a "mal a las
personas"
del art. 586 bis ha de entenderse como mal físico. No obstante
quedaría
abierta la posibilidad de una falta de imprudencia con resultado de
calumnia
si se adopta una interpretación más amplia de los
términos
"mal a las personas" (122).
- La solución a arbitrar para el error sobre la veracidad
de la información en los delitos de injurias, cuando esa verdad
hubiese excluido la responsabilidad penal va por cauces distintos.
Aquí, la
FALSEDAD de
la información no es un elemento positivo del tipo, sino una
circunstancia que determinará la aplicación o no de la
causa
de justificación (123). Tanto en los supuestos del art. 461,
como
en los casos de relevancia de la verdad vía arts. 8.11 del CP y
20
de la CE, estaremos ante una causa de justificación (124). Por
tanto,
el error sobre la adecuación a la realidad de la
información
supondría un error sobre los presupuestos fácticos de la
causa
de justificación. Si el error era invencible, lo procedente
será
la absolución (art. 6 bis a) del CP). Si ha habido negligencia
y,
por tanto, el error se cataloga como vencible, la solución
será
distinta según se parta de posiciones finalistas o causalistas o
según
se asuma o no la teoría de los elementos negativos del tipo. Si
se
parte de esta teoría, el error sobre la veracidad de la
información
se concebirá como un error de tipo -error sobre un elemento
fáctico
negativo del tipo-, lo que determinará la aplicación de
los
tipos de imprudencia en los términos que han quedado expuestos
más
arriba al hablar del delito de calumnia. En el bien entendido de que la
doctrina
jurisprudencial actual sobre el animus iniuriandi conducirá a
sostener
la impunidad de tales supuestos, al ser incompatible ese discutible
elemento
subjetivo del tipo con la posibilidad de comisión imprudente.
Si,
por el contrario, se considera que el error sobre los presupuestos
fácticos
de una causa de justificación (eximentes putativas) es un error
de
prohibición, la solución vendrá de la mano del
art.
6 bis a) 3º: al ser vencible el error se dará lugar a una
culpabilidad
atenuada con la imposición de las penas correspondientes al
delito
doloso rebajadas en uno o dos grados (art. 66) (125).
En la jurisprudencia no hay de momento un cuerpo de doctrina
sobre el error sobre la veracidad de la información en materia
de injurias o calumnia. Pero, aunque de momento sea doctrina aislada,
son muy significativas las conclusiones de la sentencia de 22 de abril
de 1991, de la que fue ponente BACIGALUPO ZAPATER y que difieren del
esquema que acabo de diseñar. La sentencia de instancia
había absuelto al acusado de un delito de calumnia por
considerar que realizó la imputación falsa creyendo que
era verdadera. El TS confirma la sentencia pero para llegar a
idéntica solución absolutoria sigue un camino distinto.
La sentencia parte de
la identificación entre dolo genérico y animus iniuriandi
que
antes se ha defendido y que contradice la doctrina jurisprudencial
mayoritaria: "dicho animus se confunde totalmente con el dolo del tipo,
pues quien sabe que se imputa un delito obra ya con todo el elemento
subjetivo, pues necesariamente sabe también que realiza una
acción lesiva del honor de otro y si ante tal
representación no inhibe la acción es porque asume
las consecuencias dañosas para el bien jurídico". A
continuación niega que el error sobre la
FALSEDAD de la
imputación sea un error de tipo, sino un error de
prohibición para, después, estimando que se trataba de un
error invencible, concluir con la absolución y, dejando, por
tanto, sentado que, de tratarse de
un error evitable, la solución tendría que haber pasado
por
la condena por un delito de calumnia con las penalidad atenuada por mor
de
los arts. 6 bis a) 3º y 66 del CP. "En el derecho vigente -razona
la
sentencia- no se ha querido desamparar el honor hasta tales extremos y,
por
lo tanto, las imputaciones falsas de delitos que son el resultado de
una
suposición descuidada de quien sabe que atribuye a otro la
comisión de un delito, son, en principio, punibles, aunque con
pena atenuada, y sólo quedarán impunes cuando hayan sido
consecuencia de un error inevitable -art. 6 bis a) 3º del CP-.
Ello es consecuencia de la naturaleza misma del error sobre la
FALSEDAD de la
imputación. La
FALSEDAD
de la imputación, en realidad, no es un elemento objetivo del
tipo de calumnia, como lo ha puesto de manifiesto últimamente la
doctrina, y ello impide considerar el error que recae sobre ella como
error del tipo. La razón de esta conclusión surge
claramente, en primer lugar, de que la
FALSEDAD es precisamente lo
contrario de la veracidad. Y, en segundo lugar, de que la veracidad,
como tal, es una condición del legítimo ejercicio del
derecho a la libertad de información y comunicación
establecido en el art. 20.1 d) de la CE. Consecuentemente al ser un
error sobre una condición de la legitimación del
ejercicio de un derecho, es un error sobre la
antijuricidad y debe ser tratado según las reglas propias de
éste".
Doctrinalmente los criterios que fija la sentencia aludida, han
sido defendidos por JAEN VALLEJO (126). Este autor sostiene que el
error sobre la
FALSEDAD de
la imputación, tanto en la calumnia como en las injurias, ha
de merecer el tratamiento de un error de prohibición y, por
tanto,
ser castigado penalmente con una pena atenuada, siempre que sea
vencible.
Para llegar a esa conclusión sigue un razonamiento en sentido
inverso
al normal: como las consecuencias a que se llegaría de sostener
que
se trata de un error de tipo -impunidad, dada la imposibilidad de
comisión culposa de estas infracciones-, no le satisfacen, es
mejor catalogar esas circunstancias como error de prohibición.
En mi opinión, sin embargo, creo que esas consecuencias no son
tan perniciosas y que desde un punto de vista político-criminal,
deben reservarse al ámbito penal las conductas en que exista, al
menos, dolo eventual respecto a la
FALSEDAD de la imputación, confiando al ordenamiento civil
la tutela de los atentados contra el honor que se hayan cometido por
negligencia. Y, de otra parte, la postura de JAEN VALLEJO
también tiene un margen de incongruencia, pues, manteniendo como
mantiene un concepto de animus iniuriandi como identificado con el dolo
genérico, no existe obstáculo alguno desde esa plataforma
dogmática para la punición de las injurias o calumnias
imprudentes.
En todo caso me conviene recalcar que, a mi juicio, de lege ferenda
debe
postularse la erradicación del ámbito penal de las
injurias
o calumnias culposas, reservando su represión a los mecanismos
civiles
de reparación.
Delitos de los funcionarios públicos
Diego Díez, Luis Alfredo de
Magistrado
PREVARICACION DE ABOGADOS Y PROCURADORES (O DESLEALTAD
PROFESIONAL)
La idea de idoneidad del documento, exigencia de la doctrina
científica y jurisprudencial, tiene indiscutiblemente un
carácter relativo. No es preciso que la
FALSEDAD del mismo, respecto a
otro verdadero, consiga una absoluta reproducción del
auténtico, basta con que en el medio en que haya de producir
efectos pueda aceptarse como verdad lo que es pura apariencia. Es
posible que algunas personas algo versadas en este campo rechazaran de
plano la sentencia que se les ofrecía como tal, siendo como era
absolutamente falsa, es seguro que a un profesional del derecho no le
hubieran pasado desapercibidas las alteraciones, pero, sin duda, a la
persona a la que la
FALSEDAD
se dirigía y a su círculo social sí era muy
probable que se le engañara, como así aconteció.
... Con carácter subsidiario al anterior, se formaliza este
último motivo por entender que no concurre el dolo propio de las
FALSEDADES materiales.
Ya se ha dado también respuesta al problema en el anterior
fundamento de derecho y a él nos remitimos íntegramente.
El
dolo correspondiente a la
FALSEDAD
documental consiste en el conocimiento de la
FALSEDAD . En la
creación de una sentencia inexistente por un Abogado no parece
que pueda discutirse su carácter de actuación dolosa, sin
necesidad de plantear aquí el tema controvertido que parece
introducir el recurrente respecto a la posibilidad o imposibilidad de
incriminar, en este orden de cosas, los comportamientos culposos. No
ofrece duda alguna la presencia de los elementos intelectivo y volitivo
en el inculpado.
Elementos subjetivos de los tipos penales
Mir Puig, Santiago
Catedrático de Derecho Penal
CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD EN EL DOLO
En la
FALSEDAD de
documento basta que el sujeto sepa, a su nivel social, que altera una
declaración de otra persona capaz de probar algún dato
relevante. Puede resultar esclarecedor, a estos efectos, tener en
cuenta la diferencia de niveles de lenguaje existentes en la sociedad,
y en particular la distinción de lenguaje común y
lenguaje jurídico especializado. Para el conocimiento de un
elemento normativo no es preciso que el sujeto se lo represente
mediante el término o términos técnicos que
utiliza la
ley, sino que basta que sea capaz de expresarlo en términos del
lenguaje
común que traduzcan suficientemente su significado a su nivel de
profano.
La comisión por omisión
Mir Puig, Santiago
Magistrado
LA POSICION DE GARANTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
FALSEDADES y estafa
Con carácter excepcional, el T.S. ha castigado por delitos
de
FALSEDADES y estafa en
comisión por omisión, pese a tratarse de un tipo
inequívocamente activo los primeros y de un delito de medios
determinados de realización, los segundos (41).
Cabe citar entre las sentencias que han condenado por un delito
le
FALSEDAD las siguientes:
Sentencia de 13 de junio de 1951:Se trata de un inspector que
extendió el acta sin recoger las irregularidades registradas en
el curso de una inspección. La omisión de recoger las
irregularidades hace que el Tribunal Supremo considere la
comisión por omisión del delito de
FALSEDAD , tras reconocer que
el delito de
FALSEDAD
puede realizarse también por omisión.
En dicha sentencia no se habla de la posición de garante,
si bien supone un deber de actuar derivado de la condición de
funcionario, al que le incumbe un deber de lealtad para con el Estado,
en los comportamientos propios de su competencia.
Sentencia de 4 de octubre de 1974: El supuesto de hecho es el
siguiente: Se vende una finca con casa de labores y en la escritura
pública no se hace constar la existencia de un derecho de
arrendamiento sobre la primera planta de dicha casa. Según el
Tribunal Supremo se "puede faltar esencialmente a la verdad mediante
omisión de extremos fundamentales en escritura pública,
dando lugar a sí a una
FALSEDAD ideológica en comisión por omisión."
Problemas de autoría
López Barja de Quiroga, Jacobo
Magistrado
LA PARTICIPACION Y LOS DELITOS ESPECIALES
Por ejemplo, el delito de
FALSEDAD
cometido por funcionario público está cualificado por el
sujeto activo: un funcionario público, pero, si no lo fuese,
esto
es, si se tratase de un particular, tal
FALSEDAD no sería atípica sino que el título
de imputación variaría al de
FALSEDAD cometida por
particular; o, por ejemplo, en la malversación subyace un hurto
o una apropiación indebida.
... En el mismo sentido que ocurre en las
FALSEDADES cometidas por el
particular, éste no puede ser coautor porque falta la calidad de
funcionario indispensable para que el delito se produzca, pero
responderá como inductor, cooperador o encubridor, pues la
estructura misma del delito, construida sobre la base de los principios
de la parte general,
conducen a castigar al inductor con la misma pena que al autor
material, aunque
puede utilizarse, por vía indirecta, el contenido del art. 60
del
Código Penal, que se refiere a las circunstancias modificativas
de
la responsabilidad criminal como determinante, cuando haya lugar a
ello, de
una atenuante analógica del artículo 9.10 del mismo texto
legal,
a fin de obtener una mayor individualización de la pena.
Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e
intereses. Impugnaciones y jura de cuentas)
Barona Vilar, Silvia
Profesora Titular de Derecho Procesal
EL JUICIO DE REVISIÓN
Documentos falsos
Estamos ante un supuesto claro de
FALSEDAD de prueba,
concretamente de la prueba documental aportada en autos en el proceso
anterior. Para que pueda llegarse a la estimación de este motivo
de revisión será necesario:
- Que exista una declaración judicial que declare la
FALSEDAD (STS de 23 de julio
de 1987 -RA 5807-).
j - Que dicha declaración se emita por un
órgano jurisdiccional penal (STS de 5 de octubre de 1990 -RA
7473-, 10 de abril de
1992 -RA 3192-, 23 de enero de 1993 -RA 474-), no siendo bastante la
hecha por un órgano jurisdiccional civil, lo que supone la
condena al autor de la falsificación.
- Que la declaración de
FALSEDAD puede haberse
realizado con posterioridad a la sentencia que se impugna y si lo fue
con anterioridad la parte deberá probar que no tenía
conocimiento de este hecho en el momento del juicio.
- Que los documentos deben ser también decisivos, en el
sentido que hemos señalado respecto de los documentos recobrados
del número 1.º del art. 1.796 L.E.C.
- Las dos formas de hacerse patente la
FALSEDAD son: a) el
reconocimiento de
FALSEDAD
como acto de parte en virtud de la cual se pone de manifiesto que el
que llevó los documentos a los autos conocía su
FALSEDAD ; y b) la
declaración, que es un acto del juez que se manifiesta
externamente a través de una sentencia firme con fuerza de cosa
juzgada
que, en cuanto a este motivo de revisión nos importa, debe
tratarse
de una declaración penal de
FALSEDAD
d) Testigos condenados por falso testimonio
Es difícil encontrar en la jurisprudencia algún
supuesto en el que éste sea el único motivo alegado para
demandar la rescisión de una sentencia civil, en gran medida por
la gran dificultad que entraña demostrar el perjurio cometido
por un testigo. No obstante podemos también en este motivo
señalar cuáles son los caracteres que deben darse para
poder ser estimado el mismo:
- El carácter decisivo de los testigos a los efectos de
la sentencia dictada debe predicarse aún más si cabe que
en los motivos 1.º y 2.º del art. 1.796 L.E.C.
- Las declaraciones testificales falsas que sirvieron de
fundamento a la sentencia han de provenir, naturalmente, de testigos
que actuaron en el proceso anterior y cuyas declaraciones han sido
fundamentales en la relación con la sentencia. Estamos, pues,
ante la relación de causa a efecto necesaria entre el motivo del
art. 1.796 L.E.C. y la sentencia que se dicta, para que pueda llegar a
estimarse la revisión, y ello por cuanto debe existir esa
conexión causal que lleve a la afirmación de que de no
haberse dado tal motivo la solución podría haber sido
otra en la sentencia. Bien es sabido, sin embargo, que no va a ser nada
fácil demostrar ese nexo causal.
No obstante, lo que se pretende afirmar es que la sentencia haya
sido dictada con fundamento exclusivo en la prueba testifical (STS de 3
de
febrero de 1994 -RA 974-).
- Los testimonios a que se refiere el art. 1.796 L.E.C. han de
haber sido falsos. La
FALSEDAD
no necesariamente debe predicarse respecto de todo el testimonio sino
tan sólo respecto de aquellas declaraciones que sirvieron de
fundamento a la sentencia (21).
- Los testigos deben haber sido condenados por dicho falso
testimonio. Lo que significa la necesidad de que exista una sentencia
penal condenatoria recaída en un proceso penal, en la que se
lleve a cabo dicha declaración de
FALSEDAD en los testigos en el
proceso. En este caso la sentencia penal firme condenatoria
recaída en el citado proceso penal se lleva al proceso de
revisión civil no ya como acto de un órgano
jurisdiccional sino como un hecho jurídico.
- A título de ejemplo podemos citar la STS de 12 de
noviembre de 1985 -RA 5578- que interpone revisión en base a la
que el órgano jurisdiccional no había acogido las tachas
de los testigos que se invocaron.
No es causa de revisión.
FALSEDAD FALSEDAD y defraudaciones
Martín García, Pedro
Magistrado
FALSEDAD Y ESTAFA
FALSEDAD
La falsificación de documentos está regulada en el
capítulo IV del título III del libro II del Código
Penal,
dividiéndose aquél en tres secciones, en las que las
diferentes
falsificaciones documentales se agrupan en función del tipo de
documento
de que se trate, y así la sección primera está
dedicada
a la falsificación de documentos públicos, oficiales y de
comercio
y de los despachos telegráficos, la sección segunda a la
falsificación de documentos privados y la sección tercera
a la falsificación de documentos de identidad y certificados.
A los efectos del presente trabajo centraremos el estudio en los
arts. 302, 303 y 306 del Código Penal.
Art. 302.
"Será castigado con las penas de prisión mayor y
multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas el funcionarlo público
que, abusando de su oficio, cometiera
FALSEDAD
1º. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o
rúbrica.
2º. Suponiendo en un acto la intervención de
personas que no la han tenido.
3º. Atribuyendo a las personas que han intervenido en
él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieren
hecho.
4º. Faltando a la verdad en la narración de
los hechos.
5 Alterando las fechas verdaderas.
6º. Haciendo en documento verdadero cualquier
alteración o intercalación que varía su sentido.
7º. Dando copia en forma fehaciente de un documento
supuesto o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que
contenga el verdadero.
8º. Intercalando cualquier escritura en un protocolo,
registro o libro oficial.
9º. Simulando un documento de manera que induzca a
error sobre su autenticidad.
Será castigado también con la pena señalada
en el párrafo primero de este artículo el ministro
eclesiástico que incurriere en alguno de los delitos
comprendidos en los números anteriores, respecto a actos y
documentos que puedan producir efectos en el
estado de las personas o en el orden civil."
Art. 303.
"El particular que cometiere en documento público u
oficial, o en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles,
alguna de las
FALSEDADES
designadas en el artículo anterior será castigado con las
penas de prisión menor y multa de 100.000 a 1.000.000 de
pesetas."
Art. 306.
"El que, con perjuicio de tercero, o con ánimo de
causárselo, cometiere en documento privado alguna de las
FALSEDADES designadas en el
art. 302 será castigado con la pena de prisión menor."
A) Doctrina
Los delitos de
FALSEDAD
que vamos a estudiar en este apartado presentan como denominador
común que su objeto -es decir, la cosa sobre la que recae la
acción típica- está constituido por un documento,
concepto éste que, según se desprende del examen de la
doctrina no puede considerarse pacífico.
Para PUIG PEÑA documento es "todo escrito al que la ley
civil atribuye fuerza probatoria y del que se originan determinadas
consecuencias jurídicas" (13).
CUELLO CALON define el documento como "manifestación de
voluntad, en forma escrita, capaz de probar hechos de trascendencia
jurídica" aclarando seguidamente que "no es preciso que
esté redactado o confeccionado con la finalidad de servir de
prueba, basta que sea apto para ello".
Para CUELLO CALON las características del documento son
las siguientes:
1. Ha de ser escrito.
"El escrito puede estar confeccionado no sólo con
caracteres alfabéticos, sino con signos de otra clase
(numéricos, taquigráficos) siempre que puedan ser
interpretados o explicados y sean adecuados para expresar el
pensamiento humano y las manifestaciones de la vida del hombre. El
escrito puede ser ejecutado a mano o por medio mecánico
(tipografía, mecanografía)."
2. Ha de estar escrito sobre una cosa mueble.
3. El autor ha de estar identificado.
"Como el documento es manifestación o
exteriorización de la voluntad de una persona es preciso que
ésta sea individualizada y conocida lo que se efectúa
mediante su suscripción o firma. El firmante mediante su firma
no sólo aprueba y hace suyo el escrito, sino que pone en
él un signo visible y reconocible que prueba que el
escrito emana de él y es exteriorización de su voluntad.
No
basta la sola firma para integrar un documento, una hoja firmada, con
firma
falsa en blanco, no constituye
FALSEDAD documental."
4. Ha de ser apto para producir efectos jurídicos.
"Si el documento falsificado carece de capacidad para producir
efectos jurídicos, no constituye
FALSEDAD documental punible
(Quod nullum est, nullum producit effectum). No hay
delito cuando el documento se refiera a hechos jurídicamente
ilícitos (vg. el escrito que contiene un pacto criminal), , o a
hechos imposibles, o cuando el documento haya de reputarse
jurídicamente inexistente (por
ejemplo, un testamento ológrafo escrito a máquina). Pero
en
todos los casos mencionados es preciso que los documentos sean
sustancialmente nulos, es decir que, aun cuando fueren verdaderos, no
puedan ser fundamento de ningún derecho."
Por último, para el autor mencionado las copias de un
documento, incluidas las fotográficas, siempre que estén
legalizadas por el funcio-nario competente al efecto, tienen el valor
del documento original (14).
Decía QUINTANO RIPOLLES que "en el aspecto material de
objeto del delito de
FALSEDAD
y aun en el procesal criminal de corpus delicti, el documento es apenas
nada, un insignificante trozo de sustancia, generalmente deleznable,
radicando toda su importancia en la trascendencia que se le quiera
otorgar como receptáculo de valores ideales. Es entonces el
documento portador de un pensamiento o voluntad capaz de consecuencias
en el mundo exterior, jurídicas o no,
según el régimen a que se halle sometido y la
categoría que las leyes le confieran."
Por lo que respecta a que objeto deba considerarse documento
sostenía el precitado autor que "nada en el texto de nuestra Ley
Penal, ni en la Civil misma, obliga a imponer positivamente este
criterio (el identificativo de documento con escrito); pienso que, por
el contrario, abundan las razones en favor de la exégesis
extensivo del vocablo. Salvo en los números en que se hace
referencia expresa o tácita a formas escriturarias, como los
1º., 5º. y 8º. del art. 302, la
FALSEDAD puede recaer muy
bien sobre objetos no precisamente escritos, siempre y cuando sean obra
humana y respondan a una manifestación de voluntad testimonial o
probatoria. Reconozco que es casi seguro que la intención del
legislador (dada la época y ambiente de afrancesamiento en que
el Código inicial de 1848 se gestó) fue la de amparar tan
sólo, bajo el nombre de documento, la escritura; pero tengo por
provechosa la posibilidad de una interpretación amplia del
concepto, que el texto de la ley tolera
y que nos permite incriminar interesantes actividades falsarias que de
otro
modo tendrían difícil encaje en lo pena|. No quiere esto
decir
que haya que aceptar por completo la tesis germánica de que sea
documento
cualquier objeto apto para la prueba; entre otras razones, porque en
nuestro
sistema penal se tipifican por separado las falsificaciones de sellos,
marcas,
patentes, estampillas, placas de matrículas de automóvil,
etc.
Sin embargo, paréceme no sólo posible, sino
también
deseable, el abarcar en el término del documento cosas no
escritas,
pero de trascendencia documental y probatoria evidente;
piénsese,
por ejemplo, en la fotocopia amañada de una escritura, en un
plano
rectificado, en unas actuaciones judiciales, en la suplantación
de
una fotografía por otra en documento de identificación y
en
tantas otras hipótesis de
FALSEDADES sobre cuerpos no escritos, pero de fuerza probatoria
muchas veces contundente".
En definitiva, para QUINTANO RIPOLLES debe considerarse
documento "todo objeto transmisible emanante de una persona y que sea
susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho
de trascendencia jurídica" (15).
Por el contrario, para RODRIGUEZ DEVESA el documento se define
como "escrito en el que se da cuerpo a un contenido de pensamiento
destinado a entrar en el tráfico jurídico" (16).
Reflexionando sobre el concepto de documento COBO DEL ROSAL,
VIVES ANTON, BOIX REIG, ORTS BERENGUER y CARBONELL MATEU analizan si el
documento ha de consistir necesariamente o no en un escrito, y tras de
reconocer que históricamente la tesis positiva era
prácticamente la única posible, consideran que "con el
transcurso del tiempo han ido apareciendo objetos, resultado de nuevas
técnicas, susceptibles de registrar manifestaciones de voluntad,
acontecimientos, etc., de incidir en las relaciones jurídicas y,
por ende, aspirables a una razonable protección penal.
Piénsese en cintas magnetofónicas, de vídeo,
cinematográficas, que, en ocasiones, han merecido ante los
tribunales de justicia la consideración de pruebas
documentales".
Advertencia
FALSEDAD y
defraudaciones
Quintero Olivares, Gonzalo
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de las
Islas Baleares
LAS
FALSEDADES
DOCUMENTALES Y LA EVOLUCION DEL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL
sobre la limitación del tema que se analiza
Como saben muy bien aquellos a quienes van dirigidas estas
páginas, bajo el lema general «
FALSEDAD y documento» se
pueden estudiar una amplia gama de problemas de notorio interés.
Recorrerlos todos, por más que se quisiera hacer de modo
resumido, desbordaría el objeto y las proporciones razonables de
este pequeño análisis. Por esa razón dejaré
de lado un buen número de cuestiones conocidas como
problemáticas, pero cuyo estudio nos llevaría, por
sí solo, a ocupar la totalidad de este trabajo. Tal sucede con
el concepto mismo de documento en cuanto «objeto
físico» y la discusión sobre su alcance (papel,
cinta
magnética, cinta o placa fotográfica, soporte
fonográfico
o visual, información recogida en ordenadores. O bien con la
diferente
regulación de los delitos de
FALSEDAD documental
según sean creados o cuenten con la intervención de
funcionarios públicos o de particulares -aunque esa
cuestión sí incide en la de la formulación de lo
que ha entenderse jurídico-penalmente por documento-, ligada a
la distinción entre documentos públicos y privados.
También ha merecido comprensible atención doctrinal y
jurisprudencial la llamada verosimilitud del documento falso o
falseado, esto es, la capacidad de inducir a engaño sobre su
autenticidad a un
observador o lector normal. A ello se podría añadir el
conocido tema, aunque de importancia menor, de la clasificación
de los documentos en simples, complejos, compuestos, originarios, por
destino, etc., materia muy cara a todos aquellos que se contagian de la
atracción del legislador por el sistema casuístico que
tanto domina la regulación legal española.
En verdad esas cuestiones tienen interés, mayor o menor.
Pero sólo tienen la adecuada cabida en el ámbito de un
estudio propio de un Tratado, al estilo de Manzini en Italia o de
Quintano en España, mas no en un análisis que
únicamente pretende, y no es poco, criticar los aspectos
más perniciosos, en lo técnico y en lo ideológico,
de la vigente legislación española y, acaso, de los
Proyectos de Código Penal que se discuten, así como
proponer
algunas ideas para la delimitación de los conceptos de verdad y
FALSEDAD y de cuál haya de ser ese objeto merecedor de la
consideración jurídica de documento.
No obstante, y a fin de no hurtar al eventual lector el
conocimiento de la postura que se acepta respecto de los temas que no
se tratan concretamente, diré que es preciso asumir que la
consideración de documento es necesariamente diferente
según el creador sea o no funcionario público
en ejercicio de funciones certificantes o fedatarias, que el concepto
físico
de documento debe acoger a todo soporte capaz de recoger y transportar
una
verdad jurídicamente relevante o probatoria, y que por supuesto
es
preciso que ese objeto sea capaz de engañar en cuanto a su
veracidad
o ausencia de manipulación.
Así pues, con la advertencia de que los párrafos
que siguen no pretenden, ni mucho menos, abarcar la totalidad del tema
de las
FALSEDADES
documentales, intentaré seleccionar aspectos del problema que,
siendo nucleares, no siempre han recibido la atención que
merecen.
II. La configuración de las
FALSEDADES en los
Códigos decimonónicos
Quiero advertir, ante todo, que la alusión a los
Códigos penales del siglo pasado no responde a un sumiso
seguimiento del rutinario método de estudio, tan habitual en las
monografías hispánicas, que entiende que los llamados
antecedentes históricos constituyen la
entrada imprescindible de cualquier clase de análisis de un
problema penal positivo, puesto que en relación con muchos
delitos los antecedentes históricos, incluso los del siglo
presente, carecen de interés o son, precisamente,
demostración de un tiempo ya superado.
Pero en las
FALSEDADES
documentales resulta obligado denunciar que buena parte de los defectos
del sistema jurídico vigente fueron trazados desde los comienzos
de la codificación, y, por razones nunca esclarecidas de modo
terminante, se han mantenido hasta nuestros días.
Es cosa sabida que el siglo XIX penal conoció, entre
otras cosas, la tensión que enfrentaba a los partidarios del
arbitrio judicial con los que preferían que las facultades del
intérprete de la
ley estuvieran tasadas y ahormadas por la norma positiva, ya fuera por
desconfianza
en los jueces por excesivamente aferrados a tradiciones represivas que
se
querían superar -tal era el ánimo de los codificadores de
otras
naciones-, ya por temor a que esos mismos jueces dieran en adoptar unas
actitudes
permisivas que no deseaba el legislador. Una consecuencia del triunfo
de
los que defendían la conveniencia de limitar al máximo el
arbitrio
judicial fue la abusiva casuística con la que se configuraron
muchas
especies de delitos en aquellos Códigos. Las
FALSEDADES son quizá
una de las muestras más significativas de esa técnica
legislativa.
Pero no parece muy atinado defender que la casuística y
la limitación del arbitrio, en el caso de las
FALSEDADES , obedeciera a una
especial intención de garantizar un grado determinado de
represión de estas conductas, sino mejor a una técnica
deficiente que, por rehuir las definiciones esenciales, se ve obligada
a acudir a una enumeración pretendidamente exhaustivas de las
modalidades comisivas, obligando luego a los intérpretes a
construir conceptos nucleares utilizando
el obligado camino que discurre por las fases de interpretación,
relación
y sistema. Imaginemos, a título de ejemplo comparativo,
cómo
sería la descripción del homicidio si el legislador se
hubiera
empeñado en evitar la idea central de «dar muerte a
otro»,
eligiendo descripciones de modos o maneras que pueden producir la
muerte,
los cuales a buen seguro son múltiples.
El paso del tiempo ha reducido la casuística de las
FALSEDADES en general y de
las
FALSEDADES documentales
en particular solamente en una pequeña proporción,
especialmente si se compara nuestro Código con los más
modernos de Europa, que con unos pocos preceptos resuelven, seguramente
mejor, lo que
en el derecho español requiere un elevado número de
artículos, en concreto treinta y seis, si se suman los
específicamente dedicados a las
FALSEDADES documentales -donde
el art. 302 ofrece hasta nueve modalidades comitivas con aquellos
relativos a
FALSEDADES
específicas de documentos de crédito, papel sellado,
sellos de correos, efectos timbrados y sellos y marcas, sin entrar
ahora en considerar si estas «especialidades» falsarias
tienen sentido «autónomo» o podrían
reconducirse a una fórmula razonablemente genérica o
global.
Partiendo, entonces, de tan variada multicidad de tipos legales
dedicados a modalidades de
FALSEDAD
documental, el intérprete, aplicando en principio el
método dogmático, se lanza a la búsqueda de una
idea común de
FALSEDAD documental, que por
supuesto ha de alcanzar a los dos conceptos (que se entiende por
«falsificar» y que se entiende por
«documento»). En esa tarea es obligado denunciar que el
exceso de tipos de conducta punible no contribuye en manera alguna a
fijar conceptos unitarios, que, por otra parte, resultan
imprescindibles para una correcta aplicación de la ley, ya que,
lógicamente, a mayor dispersión y abundancia de supuestos
típicos, mayor dificultad para lograr una síntesis de los
mismos.
1. El concepto de
FALSEDAD
y la influencia decimonónica francesa: exégesis y
dogmática
Es habitual mencionar la influencia del Código Penal
francés de 1810 en la conformación de los tipos de delito
de
FALSEDAD en nuestros
Códigos. Y lo cierto es que esa influencia resulta innegable
desde el efímero Código de 1822. Particularmente
destacable es la incorporación -con independencia de que
obedeciera a una mejor o peor interpretación del concepto
francés de documento «administrativo», traducido por
«oficial»- de la distinción entre
FALSEDADES en documentos
públicos y en documentos oficiales, así como las
correspondientes a certificados, cédulas de identidad, etc., que
tantos problemas interpretativos a causado en la práctica
española.
Pero a mi modo de ver, y como enseñaron ANTON y Quintano
hace ya muchos años, lo importante no es la amplitud de la lista
de documentos -indudablemente exagerada y que podría reducirse
acaso a las categorías de documentos emanados de fedatarios, de
las Administraciones públicas, y de los particulares-, ni
tampoco la enumeración de las «maneras» de falsear,
que también podría reducirse a un solo concepto o
descripción polivalente. Lo que en verdad tiene de alcance la
llamada «concepción francesa de la
FALSEDAD » es la
consideración de ésta como «alteración
objetiva de la verdad formal», sin entrar en considerar
ulteriores efectos
reales o posibles de la
FALSEDAD
. Naturalmente, la adopción de una determinada manera de
concebir la
FALSEDAD no es
fruto del capricho del redactor de la ley o una curiosidad
anecdótica, sino consecuencia de toda una ideología
jurídica cuyos hitos esenciales son:
a) La casuística como técnica legal en lugar
de la conceptualización esencialista, es la técnica
legislativa que garantiza mejor la seguridad jurídica e,
incluso, el principio de taxatividad en cuanto manifestación
más objetivada del respeto al principio de legalidad, del que es
parte. La filosofía jurídica que pudo animar a los
redactores de aquel Código francés de 1810 -y por
comprensible seguidismo en la búsqueda de un Estado de Derecho
asentado en el principio de legalidad y la división de poderes,
en los que redactaron el Código español de 1822-,
conducía sin duda alguna a la magnificación de las
virtudes del sometimiento del juez a la ley promulgada, y ésta,
para obviar los problemas que a priori suscitaba la materia regulada,
no tenía otro recurso que intentar
describir todas las «acciones posibles» merecedoras de
castigo,
así como los «objetos posibles» sobre los que
pudiera
recaer la acción punible.
b) La exégesis de las normas positivas «una
por una», será el único método
jurídico válido, incluso el único método
posible, puesto que la multiplicidad de formas y subformas legales de
una conducta que «esencialmente» no se define, no deja
espacio para una labor que vaya más allá de la
hermenéutica. El desarrollo jurídico-cultural del llamado
«método dogmático» no se producirá
hasta el último tercio del siglo XIX, y ciertamente no en
Francia o España. La viabilidad de esa manera de concebir el
trabajo del juez y del estudioso del Derecho en general requiere la
aceptación previa de una distinción fundamental: la que
existe entre «Ley» y «Derecho». Reducir la
labor del jurista al estudio exclusivo de la ley positiva,
prohibiéndole buscar sistemas o categorías que puedan
integrar una estructura superior, metapositiva, ideológica,
cultural en el sentido de que recoge los valores aceptados y defendidos
por una sociedad y su sistema penal, requiere algo más que un
cambio en las leyes: exige una variación en la concepción
misma del derecho y de la justicia, que no se contenta con la primitiva
idea de que el juez sólo puede ser «boca por la que
hablaba la ley positiva que para todo tiene respuesta», sino que
ha de disponer de bases legales suficientes como para poder buscar la
respuesta adecuada al caso presentado, que difícilmente
será exactamente aquel que hubiera podido imaginar el
legislador. La casuística supone un rechazo a esa función
del intérprete, y opta por la
complicadísima vía de intentar abarcar con sus
descripciones todos y cada uno de los supuestos producibles. Claro
está que eso no
es demasiado difícil en materias como por ejemplo la
destrucción de la vida, puesto que en último extremo
basta con que el verbo nuclear de la acción castigada deje claro
que se penaliza la provocación de la muerte, intencionada o
negligentemente. Pero cuando el legislador se enfrenta a la
pretensión de enumerar a priori cuántas cosas se pueden
falsificar, y cuántas maneras de hacerlo existen, es cuando se
encamina a un seguro fracaso, ya sea porque algunas conductas
resultaran impunes, ya sea porque otras conductas, y eso es lo
más grave, serán «formalmente» típicas
pero en el plano de la antijuricidad material carecerán de
importancia o la tendrán en muy escasa medida, pese a lo cual el
juez vendrá obligado a imponer un castigo desmesurado.
III. La subsistencia de la casuística en la
regulación de las
FALSEDADES
documentales
La superación de esa reduccionista idea que late en el
fondo del método casuístico no es viable si se parte de
la convicción de que la dogmática, al ser una
metodología de estudio del derecho
que tiene a la interpretación exegética solamente como un
primer
paso en la construcción del sistema jurídico-penal, que
requiere
en conjunto interpretación, relación, sistema y
crítica,
entraña el peligro de que el intérprete o juez altere la
voluntad
expresa o supuesta del legislador, y que, por lo tanto, se pongan en
peligro
los principios del Estado de Derecho liberal, que impone una tajante
división
de poderes.
Por supuesto, nada hay que objetar a que esa sea la manera con
que se contemplaban estos problemas hace más de cien
años. Lo preocupante es que esa misma manera de pensar subsista
en la actualidad o, lo que es peor,
se admita el método casuístico como bueno, sin
reflexión alguna sobre los presupuestos ideológicos de
los que parte.
Es cierto que, como dijo Kelsen, todo acto de
interpretación puede ser tenido como una alteración
mínima de la, acaso, desconocida voluntad del legislador, pero
también es cierto que la interpretación invasora del
legislativo es solamente aquella que se aparte de una nítida
propuesta de criterio marcada en la ley. En otro lugar dije (cfr.
«La independencia judicial», Cuadernos Jurídicos, 1,
1995) que la desvinculación de la ley es un abuso de la
independencia judicial, pero también que solamente confiando en
el arbitrio judicial, dentro del ámbito establecido por un
legislador que «confíe» en los intérpretes,
es posible acercarse al ideal de individualización para el caso
de la voluntad de la norma.
Por esas razones, y otras muchas más que de ellas se
derivan, hay que optar abiertamente por la fórmula, por supuesto
perfeccionable, utilizada en el Proyecto de Código Penal de 1992
que recogía expresamente una definición de documento y
una definición de
FALSEDAD
, por supuesto, ambas perfectibles, estableciendo un criterio unitario
y seguro, con un amplio concepto instrumental-material de documento y
una abierta orientación a la tesis de la función
probatoria, que además permitía superar la
casuística, y que por ese motivo mereció el aplauso de la
doctrina estudiosa del tema. Pero por desgracia esa superación
de los defectos crónicos de esta zona de nuestro Derecho
positivo ha
sido, al parecer, flor de un día, quizá porque
abría una puerta al arbitrio judicial, o quizá porque
obligaba a romper con
la inercia interpretativa de algunos o muchos.
Ahora bien, cuando se puede oír, a estas alturas del
siglo XX, que la confianza en el arbitrio judicial, tasado solamente
por la fijación de conceptos esenciales (en nuestro caso, y
aunque la reflexión pueda generalizarse, los de «
FALSEDAD » y
«documento») entraña nada menos que un peligro de
«pancriminalización» con grave infracción del
principio de intervención mínima, toda vez que son muchos
los casos (documentos y
FALSEDADES
) que tendrían aparente cabida en una fórmula
genérica, se olvidan varias cosas:
a) Que nuestra mejor doctrina en la materia (ANTON y
Quintano) reclamó esa solución y que todos los
Códigos de Europa han optado por el modelo
«reducido» de preceptos, siendo el nuestro el de mayor
extensión. El control frente al riesgo de desmesura en la
actividad represiva se alcanza por caminos notoriamente más
inteligentes y político-criminalmente correctos que el vetusto
sistema de casuística.
b) Que una vez establecido en un precepto claro y expreso
(en sus términos y en su axiología) cuál es el
concreto fin
que persigue la penalización en una materia determinada (en
nuestro caso, y según estimo con la mejor doctrina, la
alteración de la capacidad probatoria-procesal de los datos o
hechos recogidos en un documento, que por tanto puede afectar a la
decisión que haya de adoptarse en un eventual litigio) la
exclusión de aquellas conductas que sólo aparentemente se
aproximen a las que deben penalizarse se operará aplicando
los criterios de imputación según el fin de la norma
(Honig).
Por lo tanto, ni cualquier papel escrito será documento, ni
cualquier
mentira será
FALSEDAD
-que es el riesgo denunciado por los cantores de las ventajas del
actual sistema de regulación de las
FALSEDADES documentales, que,
con sólo pequeñas alteraciones, subsiste en el Pr.C.P. de
1994- si se está dispuesto a comprobar en cada caso el contenido
material del documento y su eventual eficacia probatoria para algo que
pueda llegar a traducirse en un conflicto de intereses.
IV. Mentira y
FALSEDAD
Es corriente liquidar con explicaciones simplistas la
configuración conceptual de lo que ha de tenerse como
«falso» para el Derecho Penal. Tal modo de proceder,
amén de ser poco admisible en lo científico,
desdeña que la idea de
FALSEDAD
no es privativa de este grupo de delitos, sino que aparece en otras
muchas infracciones de otra naturaleza (falso testimonio,
acusación falsa, calumnia, otorgamiento de contrato simulado,
plagio, difusión maquinadora de noticias falsas), de tal manera
que el concepto de
FALSEDAD
puede perfectamente tenerse como «general» del Derecho
Penal, como lo puedan ser los de vis absoluta o vis relativa,
también presentes en un amplio grupo de delitos diferentes entre
sí.
Por ese motivo, que se suma al que constituye nuestro objeto
central de atención, es obligada una reflexión
básica sobre la
configuración interna de la idea de
FALSEDAD , sin perjuicio de
que la penalizada en el grupo de las
FALSEDADES documentales haya
de ser solamente una parte de las que quepan en el concepto.
Bajo esa simple indicación (mentira/
FALSEDAD ) quisiera abordar,
pues, el problema que, sin duda alguna, se plasma en la delicada
cuestión de los límites de lo punible en (cualquier)
materia relacionada con la idea de
FALSEDAD , y al que he hecho
mención de pasada en los apartados anteriores. Es el de la
diferencia y relación entre mentira y
FALSEDAD . Tal vez
podríamos comenzar por la conclusión: no todo lo que
pueda considerarse como mentira o distinto a la verdad puede alcanzar
la categoría jurídico-penal de
FALSEDAD . La mentira, como
concepto, es de carácter social, descriptivo,
coloquial, o, incluso, imputación peyorativa, cuando se utiliza
como
acusación. Pero un mentiroso no es necesariamente un falsario en
términos
penales, por más que un falsario sí sea siempre un
alterador
de la verdad.
1. Mentira y verdad
La idea de mentira se contrapone habitualmente con la de verdad.
Son así conceptos «naturalmente» opuestos. Pero la
simpleza de esa relación se complica en cuanto que se asume que
la verdad no es única, y, por lo tanto, tampoco la mentira puede
serlo. Existe un
fácil camino de reducción conceptual: mentira será
aquello
que es incompatible con cualquier «versión» de la
verdad.
Así, por ejemplo, diremos que Cristóbal Colón fue
genovés,
o catalán, o mallorquín, cristiano o judío,
cualquiera
de esas afirmaciones puede ser cierta de acuerdo con su propia
fundamentación,
y negarlo no será «mentira». En cambio, sostener que
Colón
era hembra y no varón sí parece contrario a cualquier
versión
de la historia.
Llegamos así a una idea que en principio puede ser
operativa: la mentira es incompatible con cualquier versión de
la verdad. Por lo tanto, aun aceptando que muchos documentos son o
recogen un «relato», y que los relatos propenden a recibir
una impregnación subjetiva (la del narrador) que hace que el
mismo hecho pueda ser objeto de narraciones totalmente diversas,
subsistirá una idea de mentira situable más allá
de cualquier versión. Esto último resulta de especial
relevancia para determinadas infracciones (por ejemplo, calumnia y
acusación falsa) en las que el autor puede estar influenciado
por informaciones contradictorias o no contrastadas. En tal caso
deberemos, cuando menos, castigar la «inveracidad radical o
absoluta».
Pero también hay que evitar el riesgo de identificar
«mentira» con «
FALSEDAD
». Esta última integra un concepto jurídico-penal
normativo. Sin duda, la
FALSEDAD
es y debe ser una mentira, pero además ha de ser otras cosas:
una mentira que afecte a un objeto de protección penal
seleccionado de acuerdo con los criterios de protección
fragmentaria, mínima intervención, tutela de los medios
probatorios y preservación del buen curso de las relaciones
jurídicas entre los ciudadanos y la
Administración o entre estos entre sí.
2. La integración del concepto de verdad material y
su relación con la verdad formal
El sistema jurídico necesita con frecuencia asumir como
«verdad» afirmaciones que acaso no lo son si pudieran ser
examinadas en profundidad. Por ejemplo, tendrá por autor de un
invento, o de una obra literaria, a quien la haya registrado como
creador, lo que significa solamente que ese es el «autor
reconocido por el derecho», prescindiendo de que el
auténtico autor sea otra persona que ha trabajado para él
o que ha sido víctima de un despojo de su creación. O
bien tendremos
por padre de una persona a quien indique el Registro Civil, con
independencia
de que esa paternidad no sea biológica (no me estoy refiriendo,
por
supuesto, a la cuestión de la adopción). También
en
este caso la paternidad puede ser impugnada en el oportuno proceso,
pero mientras
eso no suceda la verdad jurídica será la única
válida
para el derecho. Significa esto, por consiguiente, que el sistema
jurídico
necesita construir sus propias verdades «formales» (HEGEL
entendía
que esas son las únicas verdades que puede aceptar y utilizar el
Derecho).
Mas sin necesidad de la demasía de remontarnos a HEGEL baste con
asumir
que existen verdades formales tuteladas, lo que permite plantear si
incluso
están tuteladas penalmente.
La respuesta a esta última cuestión tiene una
cierta incidencia en la materia falsaria, pues aunque se trate de un
planteamiento extraído de ejemplos muy limitados, sirve
perfectamente para comprender la diferencia que existe entre optar por
un concepto formal o material de verdad. Veamos: si el auténtico
creador de una obra literaria o musical, o de un ingenio industrial, o
el auténtico padre de una persona, afirman documentalmente esa
condición, despreciando los datos registrales que
sostengan otra cosa, intentando así imponer «de
hecho» la verdad material, ¿podrían ser acusados de
haber cometido
FALSEDAD
punible por utilizar la verdad material frente a la verdad formal? Creo
que NO, pero para poder rechazar esa posibilidad es imprescindible
asumir un concepto material de verdad, pues es fácil comprobar
que usando un concepto formalista se podría llegar a la
incomprensible decisión de condenar a quien no ha dicho una
mentira, sino una legítima verdad, aunque no esté
amparada registralmente. Y todo en nombre de la defensa de una verdad
formal efectivamente válida para el Derecho, mientras que no se
demuestre lo contrario, aunque sea inadmisible para la historia real (y
no entraré ahora). Pero el Derecho Penal no puede aferrarse a
esa validez teórica hasta el punto de incurrir en el dislate
político-criminal de considerar merecedor de represión
punitiva a quien expresa, manifiesta o impone una verdad aunque lo haga
despreciando los datos aceptados por el Derecho, asumiendo que
éste puede incorporar a su esfera de tutela valores de
tráfico diferentes del legítimo deseo de
afirmación de la verdad subjetiva.
Si trasladamos estas ideas al campo de las
FALSEDADES documentales
podremos sostener que éstas existirán cuando no sea
posible casar el documento de que se trate con cualquier
hipótesis de verdad, ya sea por inexistencia de verdad material
en el relato que recoge, ya sea por alteración de las
circunstancias esenciales del mismo, cuando
éstas afecten a su función y validez (inscripción,
objeto
autorizado, intervinientes, etc.). En el campo de la
FALSEDAD ideológica
resulta particularmente importante esa idea de alteración
material de la verdad. En la
FALSEDAD
ideológica el documento reúne todos los requisitos
formales de validez. Pero la falta a la verdad en la narración
de los hechos (idea que se expresa en el núm. 4 del art. 302 del
C.P.) determina la
FALSEDAD
del documento. Pues bien: si se utilizara un concepto formalista de
verdad habría que contentarse con aceptar que aquello
había sido lo relatado por el sujeto, y renunciar a la
FALSEDAD ideológica,
dejando la veracidad última más allá de la
capacidad de control del derecho; es decir, renunciando a la parte
más
importante de la protección de la verdad en las relaciones
humanas.
Por eso se entiende que la antigua jurisprudencia francesa rechazara la
llamada
FALSEDAD ideológica
por considerarla apoyada en un concepto tan poco dominable como el de
verdad material.
A veces se aduce, en contra de este último razonamiento
en defensa de la verdad material como objeto de tutela, el
anecdótico ejemplo de los «duros sevillanos», esto
es, la puesta en circulación de monedas falsas cuyo valor
intrínseco en plata era superior a la auténtica. Pero es
un mal ejemplo, pues no se falsificaba el valor, sino que se
invadía el monopolio estatal en la acuñación de
moneda, monopolio cuyo fundamento se halla en razones que nada tienen
que
ver con la cuestión del valor concreto de la pieza de moneda.
Otro
tanto se podría decir de los documentos autorizados por
notarios, registradores,
secretarios o fedatarios de cualquier clase. Si en ellos se realiza una
FALSEDAD material (la llamada
FALSEDAD ideológica
merece otra valoración), lo alterado no es simplemente el
estricto relato, el cual puede incluso devenir coherente con la verdad,
sino que se genera la apariencia de que el texto aquél es el que
el correspondiente funcionario público ha autorizado,
certificado o inscrito, lo cual en ningún caso se corresponde
con la verdad, ni material ni formalmente.
No se me oculta que puede parecer contradictoria la
contemplación simultánea de los ejemplos aducidos. Pero
un análisis ponderado disipa esa impresión: el que dice
ser (en un contrato, por ejemplo) inventor de un ingenio
mecánico que otro sujeto ha registrado a su propio nombre
injustamente, burlando su primacía creativa, no miente en el
documento en que afirma tal cosa. En cambio, el que tacha y altera en
un documento autorizado por notario el nombre de uno de los
intervinientes, produce la apariencia de que aquello ha sido lo
autorizado por el notario, y así crea una supuesta verdad. Por
lo tanto, es factible trazar una diferencia sustancial entre ambos
ejemplos, permitiendo la viabilidad de mi
parecer, según el cual la expresión directa de la verdad
material
no debe, como regla (salvadas otras alteraciones adicionales), dar
lugar
a una conducta punible.
ar V.
FALSEDAD
y prueba: función probatoria y otras funciones del documento
En los apartados anteriores he aludido reiteradamente a la
función probatoria como objeto de tutela de las
FALSEDADES documentales. En
esta idea de «función probatoria» se plasma, como es
sabido, la llamada concepción material de la
FALSEDAD , que se contrapone
a la designada como concepción formal. A su vez, de esa idea de
función probatoria pueden derivarse dos interpretaciones
diferentes en apariencia: a) exigencia de que el documento exprese
alguna realidad, hecho o relación con relevancia jurídica
(obligaciones, derechos, negocios, contratos), y b) capacidad del
documento para ser utilizado como prueba de algo ante la
Administración o en un eventual procedimiento judicial.
La diferencia entre ambas maneras de entender la función
probatoria es, como he indicado, tan solo aparente, como puede poner de
manifiesto un análisis más detenido: cuando se alude a la
relevancia jurídica implícita en lo que el documento
recoge puede pensarse en la intervención de funcionario
público, o sobre documento legalmente considerado como
público o, en relación con los llamados privados, en la
expresión concreta de negocios u obligaciones, manifestaciones
de deudores o acreedores, etc., pero también cabe acoger en la
función probatoria la simple
expresión de hechos cuya significación depende de que la
realidad
que afirman pueda eventualmente invocarse en prueba de cualquier
pretensión.
Por consiguiente, y en especial referencia a los documentos privados,
no
es preciso contraerse a los estrictos criterios conformadores del
concepto
de documento en el Código Civil o en la la Ley de Enjuiciamiento
Civil,
puesto que escritos que acaso no reúnen los elementos que
alternativamente enuncian los arts. 1.225 y sigs. del Código
Civil pueden adquirir función
documental si la solución de un conflicto de intereses pasa por
la
veracidad de lo que allí conste, de manera, por lo tanto, que la
función
probatoria no es predecible siempre en el momento de la creación
de
un documento, o, dicho de otro modo, escritos o datos en principio
indiferentes
al derecho, pueden acceder a la condición probatoria
transformándose
en ese momento en documentos.
1. La expresión de datos de relevancia
jurídica como conformadora del documento
Como si de algo diferente de la función probatoria se
tratara, ha sido tradicionalmente señalada la capacidad de
conformación del tráfico jurídico o fiduciario
entendiendo que el efecto esencial del documento será torcer la
normalidad de unas relaciones que descansan en la fiducia generada por
la información documental. Ante esta tesis, habitual en la
doctrina italiana tradicional, desde Carrara a los representantes de la
dirección técnico-jurídica (Rocco y Manzini), cabe
decir únicamente que:
a) Es especialmente correcta en relación con los
documentos creados (aparentemente) por funcionarios públicos
fedatarios o certificantes, tanto de sus manifestaciones como de los
actos que ante ellos realicen los particulares.
b) Es sólo accesoria en relación con los
documentos privados, cuya gestación y función no tiene
por qué crear
una «confianza general» ya que en principio interesan
sólo a las personas que con ellos o a través de ellos se
relacionan.
c) Es perfectamente complementaria con la función
probatoria, en la medida en que toda alteración mendaz de una
prueba potencial acaba incidiendo en la deseada normalidad de las
relaciones humanas que el derecho ha de resolver cuando derivan en
conflicto.
2. La significación patrimonial
También se ha señalado como función
esencial del documento la de establecer hechos con relevancia
económica o patrimonial, de manera que su falsificación
ha de dar lugar a perjuicios reales o potenciales de esa clase. Bien es
cierto que esa orientación al perjuicio
patrimonial ha sido indicada para los documentos privados
exclusivamente, en la convicción de que los documentos
públicos tienen esa condición
por sí mismos con independencia de su función o
utilización
ulterior. Pero incluso con esa limitación de alcance a los
documentos
privados, la tesis de la «función de tutela del
patrimonio»
ha de ser tomada en consideración con importantes cautelas y
reservas.
Por supuesto, detrás de un documento, o en el destino para el
cual
éste pueda ser útil en el plano probatorio, habrá
siempre
un interés concreto, a cuya prueba o demostración el
documento
ha de servir. En el documento público puede suceder que el
derecho
penal, en la selección del objeto de tutela haya pensado en la
verdad
erga omnes, prescindiendo de la utilización que aguarde a ese
documento.
En los documentos privados no es apreciable esa emisión de
verdad
ante el mundo, y por lo tanto cobra importancia el interés a
cuya
prueba se orienta.
Así planteado no hay inconveniente en reconocer que un
texto escrito o gravado o formatizado de cualquier modo, puede dar
constancia de un hecho relevante para el patrimonio de una persona
(venta, depósito, préstamo, pago o cobro, reconocimiento
de deuda o crédito, etcétera),
pero también puede afectar a un derecho o interés de otra
naturaleza;
por ejemplo: se falsifica la fecha de terminación de un contrato
privado
de arrendamiento de una vivienda, sea adelantándola o
atrasándola,
con la pretensión de una de las partes de recuperar la vivienda
o
de permanecer en ella más tiempo del inicialmente pactado.
Indudablemente
mantener o limitar el arriendo puede no tener consecuencias
económicas
para nadie, aparte del trastorno de tener que buscar otra vivienda o de
no
poder alquilarla a otro a precio mayor. Lo que en todo caso es evidente
que
la
FALSEDAD persigue crear
una prueba en contra del interés legítimo
de otro, cualquiera que ese interés sea. Por ello, la
concepción económico-patrimonialista de la función
de los documentos (privados) no daría condición de
documentos penalmente relevantes a instrumentos que necesariamente han
de tener esa condición, pues de lo contrario difícilmente
encontrarían esas relaciones otra vía de tutela penal.
Como esa sabido, el origen de esa concepción
«patrimonialista» hay que buscarlo de una parte en la
descripción civil de los elementos o requisitos de los
documentos, claramente vinculada a obligaciones de contenido
económico, y de otra a la propia fórmula típica
del actual
art. 306 del Código Penal («el que, con perjuicio de
tercero
o ánimo de cursárselo, cometiere en documento privado
alguna
de las
FALSEDADES
designadas en el art. 302») . Habiendo sido interpretado ese
perjuicio como perjuicio patrimonial era fácil deducir que el
documento privado necesariamente tenía que vincularse con hechos
de alcance económico, por más que semejante
deducción no esté en manera alguna compelida por la
estructura del precepto penal.
Además, la supuestamente obligada impregnación
económico-patrimonial del documento, contribuye a enturbiar aun
más la de por sí difícil
solución de los problemas concursares, a los cuales
dedicaré
el siguiente apartado.
VI. El carácter medial del documento falso
Bajo las reflexiones en torno a la función o finalidad
que ha de tener un objeto o instrumento para recibir la
consideración de
documento en orden a la reacción penal frente a su
manipulación, alteración o desviación, se
sitúa la necesaria relación entre lo falsificado (primer
comportamiento delictivo) con lo que se quiere hacer o conseguir con el
instrumento falso (acaso un segundo comportamiento delictivo). La
amplitud de este segundo grupo es notoria, y en modo alguno se debe
caer en el error de limitarlo a los delitos patrimoniales o
económicos, pues pueden añadirse delitos de otras
naturalezas (acusación falsa, falso testimonio,
presentación en juicio de documentos falsos, prevaricaciones
administrativas, delitos fiscales, etc.). Ahora bien, sin duda alguna,
y basta un repaso de la jurisprudencia, el volumen mayor de conflicto
se produce entre las
FALSEDADES
, sea en documentos públicos o privados, y los delitos
patrimoniales o económicos -
FALSEDAD y estafas,
FALSEDAD y alzamiento,
FALSEDAD y quiebra
fraudulenta, etc.-, razón por la cual se comprende que ese haya
sido siempre el principal problema político-criminal y
técnico jurídico, desplegado en las siguientes
consecuencias:
a) El aumento importante de la pena imponible a lo que,
desde el punto de vista material, es un hecho unitario y obediente a un
único plan de ataque, que por lo tanto debiera dar lugar a una
sola reacción punitiva.
b) El resultado, no siempre comprensible, de que el medio
(la
FALSEDAD documental)
pueda llegar a merecer mayor pena que el fin (por ejemplo:
la defraudación), siendo éste un delito de resultado de
lesión mientras que la
FALSEDAD
no lo es.
c) La dificultad de separar el medio documental en
infracciones inconcebibles sin esa base o instrumento (estafas de
gravamen o doble venta, alteración de libros contables para la
insolvencia, etc.), lo cual llevó en su momento a ANTON ONECA a
acuñar el concepto de «estafas documentales», en las
cuales no tenía sentido apreciar dos infracciones, por
más que fuese en concurso medial (exasperación de la pena
del delito más grave), siendo en algún caso incluso
específicas estructuras típicas, como, por ejemplo, el
otorgamiento de contrato simulado.
Por esas razones no es de extrañar que el Proyecto de
Código Penal de 1992 incluyera una regla específica para
los concursos de delitos entre
FALSEDADES
documentales y delitos económico-patrimoniales, en cuya virtud
se impondría siempre y sólo la pena correspondiente al
delito de
más gravedad en su mitad superior (art. 379 del Pr.C.P.), regla
que
sin ser perfecta mereció la aprobación doctrinal, pese a
lo
cual, y al igual que todos los avances incluidos en el ámbito de
las
FALSEDADES documentales, fue
suprimida en la versión de 1994, sin duda por
que sus autores debían estar convencidos de las virtudes o
ventajas
del sistema actual que produce a mi juicio, compartido con muchos
magistrados, profesores y abogados, las indeseables consecuencias antes
reseñadas.
Hoy por hoy, pues, seguimos con la situación ya conocida
y con una muy parecida en el plano de la lege ferenda. Así las
cosas lo único que puede hacerse es reclamar la reducción
de algunos de los supuestos de concurso de delitos cuando pueda
apreciarse relación de consunción entre el falseamiento
documental y la infracción «final». Esa clase de
relación, en virtud de la cual una de las figuras delictivas es
capaz, axiológicamente, de absorber la totalidad del injusto del
hecho, cabe verla, por ejemplo, en algunos casos conocidos:
-
FALSEDAD en los
datos presentados y delito fiscal;
-
FALSEDAD en los
datos que la propician y fraude de subvenciones;
- estafa por doble venta, constitución de gravamen sobre
cosa ya vendida o presentada como libre de cargas;
- los actos documentales de disposición real o ficticia a
través de los cuales se ejecuta el delito de alzamiento de
bienes;
- las anotaciones contables falsas que esconden la
apropiación indebida de cantidades.
En suma, con estos ejemplos solamente pretendo defender la idea
de que las
FALSEDADES
documentales -especialmente las que versan sobre documentos de comercio
o documentos privados- deben perder su autonomía de
valoración penal cuando no tengan sentido separadas del hecho
principal al que sirven, toda vez que no hay un bien jurídico
«verdad de tráfico» separable como objeto
específico de ataque, sino que ese ataque ha sido materialmente
tan sólo de carácter patrimonial. La frecuente inercia
con la que en la actualidad se aprecian concursos de delitos
debería pues ser cuidadosamente revisada, pues no sólo da
lugar a consecuencias poco deseables, sino que pueden no estar
jurídicamente fundadas.
VII. La discusión sobre la
comisión culposa de la
FALSEDAD
documental
Para cerrar estas notas quiero llamar la atención
sobre un problema que quizá sea el que de manera más
pronunciada ha
provocado una divergente interpretación entre el Tribunal
Supremo y
la doctrina penal. Se trata de la posibilidad de comisión
culposa de
las
FALSEDADES
documentales. Mientras que la Jurisprudencia (perfectamente expuesta
por Vargas Cabrera, en op. cit., infra) ha admitido en algunas
ocasiones la posibilidad de comisión culposa de la
FALSEDAD documental, la
doctrina ha mantenido una tradicional resistencia a aceptar esa
posibilidad.
El tema es de una importancia quizá sólo relativa
y sirve, ante todo, para poner de manifiesto las consecuencias que
puede acarrear el sistema abierto establecido en el actual art. 565 del
C.P., en lugar de disponer, como hacen los otros Códigos
europeos, de una fijación específica de los supuestos de
incriminación de ataques negligentes o imprudentes contra
determinados bienes jurídicos. El sistema español, que a
la jurisprudencia clásica gustó siempre precisamente por
ese defecto, esto es, la posibilidad de acudir libremente a la
calificación de imprudencia si parecía oportuno al
tribunal o «degradar» el hecho a la consideración de
imprudente en caso de duda sobre la gravedad de lo ocurrido. Sin
discutir que esos pronunciamientos amparados en un deseo de justicia
material los haya permitido la ley, lo cierto es que
a la luz de la doctrina constitucional sobre la taxatividad de las
leyes penales
como manifestación del principio de legalidad, puede afirmarse
que
el régimen legal regulador de la imprudencia en Derecho
español no parece compatible con un sistema constitucional que,
de acuerdo con las directrices en que se inspira, no puede admitir que
en materia penal se empleen cláusulas abiertas, y tampoco que el
contenido de la ley penal no sea
ya «interpretado» por los jueces, sino «decidido y
completado»
por ellos, que así pueden asumir tareas privativas del poder
legislativo,
cosa que nada tiene que ver con mi, por otra parte, convicción
de
que un buen sistema penal necesita reconocer a los tribunales una buena
dosis
de arbitrio.
Dicho esto, veamos los argumentos de cada una de las
«partes» de este pequeño conflicto:
a) La doctrina científica sostiene que los
tipos portadores de elementos subjetivos del injusto nunca pueden ser
cometidos por imprudencia. Tales elementos pueden ser explícitos
(por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto) o
implícitos, como es el ánimo de introducir una mendacidad
en el tráfico jurídico o en la eventual futura prueba,
que es el contenido subjetivo de cualquier
FALSEDAD documental. Para
llegar a esta conclusión lógicamente la
doctrina científica parte de una consideración material
de
la
FALSEDAD , que para
alcanzar tal significación jurídico-penal ha de portar
una carga subjetiva sin la cual, aun no alcanzando la veracidad,
perdería la condición delictiva, lo cual, por
último, atiende mejor a
los postulados del principio de intervención mínima. La
doctrina científica, en fin, invoca en su favor el derecho
comparado, en donde (Francia, Alemania, Suiza, por ejemplo) la
FALSEDAD documental
expresamente se describe con una orientación subjetiva y no
acoge forma culposa.
720 b) La jurisprudencia, por su parte, ha admitido
en algunas ocasiones la aplicabilidad del art. 565 en relación
con los arts. 302 y 303 del vigente C.P. Queda fuera del problema,
lógicamente, la
FALSEDAD
en documento privado. La posición jurisprudencial se apoya ante
todo en la apertura aplicativa del art. 565 del C.P.,
acompañada,
o precedida, de una implícita consideración formalista de
la
FALSEDAD . Esta
última observación es fruto de un razonamiento simple: si
la jurisprudencia hubiese estimado que falsear en sentido penal no es
modificar
la verdad formal, sino hacerlo con la intención de alterar o
variar
la potencial eficacia probatoria de futuro, habría tenido que
sostener
que faltando esa orientación o propósito el hecho es
atípico.
Lo cierto es que esta discusión pone de manifiesto, ante
todo, las perversas consecuencias a las que conduce el sistema de
cláusula general establecido en el art. 565 del C.P.
Naturalmente que todo es «discutible», y bajo esa
condición puede analizarse si ha habido o no conducta culposa o
dolosa. Pero no es admisible, en el plano del principio de legalidad,
la incertidumbre en torno a que la modalidad culposa sea o no punible.
Pero volvamos a la posición de la jurisprudencia, que en
los últimos tiempos ha dejado de ser uniforme. Las ideas
más destacables son:
- reconocer que algunos tipos de
FALSEDAD documental contienen
elementos subjetivos (arts. 302.9, o 306, por ejemplo), y, por lo
tanto, limitar el problema de la comisión culposa a unos pocos
de ellos;
- reconocer que las llamadas
FALSEDADES
«materiales» (a no confundir con la concepción
material de la
FALSEDAD ),
esto es, las que consisten en actuaciones físicas (por ejemplo,
302.1, 5,6, 8) no pueden concebirse bajo forma imprudente, la cual
quedaría reservada para las
FALSEDADES ideológicas
y las de «redacción íntegra» (no de
alteración o manipulación). Estas últimas, a su
vez, no incorporan menciones subjetivas en su descripción,
efectivamente, como señala Vargas Cabrera en su crítica,
porque «ontológicamente» son dolosas. Pero, en
cambio, la jurisprudencia entiende que esa ausencia de indicaciones
subjetivas es coherente con la viabilidad de la comisión por
imprudencia;
- la expresión «abusando de su oficio»,
empleada en el primer párrafo del art. 302, y también en
el art. 308, que en otros tipos penales es indicativa de conducta
conscientemente injusta [cfr. arts. 360, 403, 445, 452 bis, a), 2, 469,
529.3 -que es además una de las llamadas estafas documentales-
541.9, 544] no es tampoco obstáculo (discrepa de ese parecer la
sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989), ya que no
se refiere a especial conciencia de infracción de un deber de
veracidad, sino simplemente es la base en la que se apoyaría un
genérico deber de cuidado en la función fedataria o
certificante que resultaría infringido en los casos de
negligencia.
- el rechazo a la imprudencia en
FALSEDADES cometidas por
par-ticulares sobre documentos públicos, en esos mismos casos en
que la imprudencia se admite para funcionarios, en nombre de que
éstos, los particulares, no pueden, por definición
«abusar del oficio».
Ante estas ideas, ciertamente, no es posible un rechazo frontal
no razonado. No hay inconveniente en admitir que son imaginables
conductas negligentes en los responsables de dar o certificar hechos o
declaraciones, la falta de
celo en esos empleados públicos o facultativos puede provocar la
puesta
en circulación de un documento incorrecto por expresar cosas que
no
son ciertas. Por lo tanto, lo primero que ha de advertirse es que las
conductas
de esa índole negligente no son por sí mismas
inimaginables.
La cuestión es saber si para el derecho penal son además
punibles,
pues no basta con la posibilidad material de la imprudencia, sino que
es
precisa la posibilidad legal y conceptual, del mismo modo que, por
ejemplo,
son posibles incumplimientos negligentes de las obligaciones, pero
solamente
es punible el alzamiento de bienes, que es un incumplimiento
intencional.
Así planteadas las cosas, creo que es aceptable en el
plano político-criminal una sanción para el funcionario
negligente en el cumplimiento de sus deberes documentadores, pero no
como delito de
FALSEDAD documental, sino, en su caso, como forma de delito
relativo a la función pública, por dos razones:
- porque es una conducta por naturaleza afín a ellos;
- porque no se enturbia el sentido jurídico que han de
tener las
FALSEDADES
documentales.
Hace años ANTON ONECA indicó con acierto que el
actual artículo 318 del C.P., que faculta a los Tribunales para
reducir en un grado la pena señalada en las
FALSEDADES documentales en
atención a la gravedad del hecho y sus circunstancias, la
naturaleza del documento, las condiciones del culpable y la finalidad
perseguida
por éste, brindaba una buena solución para esos casos en
que
se siente una necesidad de reacción represiva, pero que no
parece
justo aplicar la pena prevista en el tipo. Pero, respetando como
siempre
el criterio del desaparecido maestro, no creo que sea esa la vía
de
solución para las conductas negligentes. Incluso el propio art.
318
alude a la «finalidad perseguida» por el autor, lo cual da
idea
de una conducta plenamente consciente por parte del mismo, lo que la
hace
mal casable con la conceptuación técnica de lo
imprudente. Además,
el art. 318, como otros preceptos similares que el Código Penal
tiene
o ha tenido, son fruto del tiempo de vigencia de la responsabilidad
objetiva,
o, lo que es lo mismo, de la baja depuración técnica de
los
fundamentos subjetivos de la responsabilidad penal, y, por lo tanto, su
aplicación
a estos casos -por supuesto menos distorsionaste que la
apreciación
de imprudencia con resultado de
FALSEDAD -, no puede tener otra consideración que la de
parche provisional para un problema incorrectamente resuelto.
Por lo tanto, la única solución a este debate pasa
por una reforma legal que tome partido en una u otra dirección.
FALSEDAD
y defraudaciones
Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel
Magistrado del Tribunal Supremo
LA
FALSEDAD
DOCUMENTAL EN EL AMBITO DE LA FUNCION PUBLICA
ÍNDICE
I. La falsificación de documentos en el Código
Penal
1. Introducción
2. Documentos producidos en el seno de la función
pública
A. Delimitación de la función pública
B. Referencias a los documentos emitidos en el seno de tal
función
3. Documentos oficiales por destino
II. La falsificación de documento oficial
1. Sujeto activo
2. Acción
A. La
FALSEDAD
ideológica
B. Modalidades del art. 302 del Código Penal
3. La culpabilidad
4. La participación
5. La penalidad
III. Amplitud del documento oficial
1. Postura de la jurisprudencia
A.
FALSEDADES
de documentos emitidos en el seno de la función
pública
a) Referidos a la circulación de
vehículos
b) La falsificación de recetas
oficiales
c) Documentos acreditativos del pago de
impuestos
d) Documentos relativos a la Seguridad Social
e) Documentos referidos a actividades
administrativas
f) Dentro del campo procesal
g) En el ámbito del Registro Civil
h) Con referencia al proceso electoral
i) Con relación al juego regulado
normativamente
B. Hipertrofia del documento oficial
a) Documentos referidos a los Colegios Profesionales
y Cámaras
b) Documentos mercantiles
c) Otros supuestos
2. El Proyecto de Ley Orgánica de Código
Penal
IV. Conclusión
TEXTO
I. La falsificación de documentos en el
Código Penal
1. Introducción
El capítulo IV del título III del libro II de
nuestro vigente Código Penal, «De la falsificación
de documentos», contiene tres secciones intituladas
respectivamente: 1ª. «De la falsificación de
documentos públicos, oficiales y de comercio y de los despachos
telegráficos» (arts. 302 a 305, ambos inclusive), 2ª.
«De la falsificación de documentos privados» (arts.
306 y 307) y 3ª. «De la falsificación de documentos
de
identidad y certificados» (arts. 308 a 313). Amalgama una
heterogénea diversidad ajena a todo criterio de
clasificación racional. La división, aunque lo sea a los
solos efectos penales, de documentos públicos, oficiales, de
comercio, despachos telegráficos, documentos privados, de
identidad y certificados no corresponde a ningún criterio
diferenciador y además no agota la materia documental, porque
existen otros documentos cuya falsificación también se
sanciona en el Código. Así ocurre, dentro del capitulo
III, respecto a los documentos de crédito,
papel sellado y demás efectos timbrados y ello sin contar con la
falsificación
de firmas y sellos, que sólo es concebible con alcance puramente
documental.
Ya señaló GROIZARD (1), con acierto a juicio de RODRIGUEZ
DEVESA
(2), que no basta que por simple esparcimiento, un calígrafo o
un
grabador se entretenga en escribir la firma todo lo más parecida
posible,
pues ha de colocarse en un documento. Pero, no sólo es que la
clasificación
del capítulo sea incompleta, es que carece de todo criterio
sistemático,
porque contraponer públicos y privados en una clara
dicotomía
tradicional, con otras figuras que son de una u otra clase, o
constituyen
figuras dudosas como los oficiales o los certificados, no resulta
precisamente
un acierto.
Como ya dije en otra ocasión (3), nuestra
codificación penal edificó en este punto, como en tantos
otros, con materiales ajenos.
Le Code Pénal francés de 1810, según la
última edición oficial de 28 de abril de 1932, que ha
estado en vigor hasta el 1 de marzo de 1994, dentro del capítulo
IV «Crimes et délits contre la paix publique»,
dedicó su sección primera «Du faux» con cinco
parágrafos: 1. Moneda falsa. 2. Falsificación de sellos
del Estado, billetes de banco, efectos públicos, punzones,
timbres y marcas. 3. De la
FALSEDAD
en la escritura pública o auténtica. 4. De la
FALSEDAD en escritura
privada, de comercio o de banco. 5. De la
FALSEDAD cometida en ciertos
documentos administrativos, en las hojas de ruta y
certificados. Retengamos estos tres últimos parágrafos:
a)
escritura pública, b) escritura privada, de comercio o banco y
c)
ciertos documentos administrativos, hojas de ruta y certificados,
porque
nuestro primer texto penal, el Código de 1822, denominaba el
capítulo
III del título V de la parte primera, «De las
FALSEDADES , supresiones y omisiones que se cometen en escrituras,
actas judiciales u otros documentos públicos o de
comercio» y el capítulo IV «De las
FALSEDADES en documentos
privados, sellos, marcas y contraseñas de los
particulares», pero no debemos detenernos en tales
rúbricas, sino en su propio contenido. El art. 398, el
antecedente del actual art. 302 y el art. 400 que nos hablan, creo que
por primera vez entre nosotros, de «documento oficial» y de
«libros o asientos de oficina o establecimiento
público». No cabe duda de que el Código de 1822
tradujo «documentos administrativos» del texto galo por
«documentos oficiales», estimando por tales los libros o
asientos de oficina o establecimiento público, títulos,
certificaciones, cartas de pago, pero no sólo estos, sino que
ante el fracaso de toda casuística, añadió el
legislador y
«cualquier otro documento oficial» (4).
Pero es el Código Penal de 1848 en la sección
primera del capítulo IV («De la falsificación de
documentos») el que contenía ya las tres secciones
tradicionales en nuestra codificación: 1ª. «De la
falsificación de documentos públicos u
oficiales y de comercio», 2ª. «De la
falsificación de documentos privados y 3ª. «De la
falsificación de pasaportes y certificados». Encontramos
aquí, como en el texto francés, los documentos
públicos, los oficiales, los de comercio, los privados y
pasaportes (equivalentes a las hojas de ruta) y certificados. Este
sistema persistirá en la reforma de 1850, que nada innovó
en este punto y en el de 1870, que añadió los despachos
telegráficos en la sección primera y sustituyó la
tercera por las «cédulas de vecindad y
certificados», debido a que en virtud del Real Decreto de 15 de
febrero de 1854 fueron suprimidos los pasaportes dentro de la
Península e islas adyacentes y por Real Decreto de 17 de
diciembre de 1861 los requeridos para pasar al extranjero, siendo la
cédula de vecindad documento suficiente para viajar dentro y
fuera de España.
Hasta el propio texto de la Dictadura de don Miguel Primo de
Rivera, pese a sus innovaciones, se mantuvo en este punto en la
línea tradicional de sus precedentes, conservó la
división tripartita y salvo la sustitución en la
sección tercera de «cédulas de vecindad» por
«documentos de identidad», aumentó el casuismo en la
regulación de esta materia (5).
El Código Penal de 1932, volvió a la
terminología de 1870 de «cédulas de vecindad y
certificados» en su sección
tercera y el de 1944, utilizó en este punto la
terminología del texto de 1928.
2. Documentos producidos en el seno de la función
pública
A. Delimitación de la función pública
i0 El Tribunal Constitucional ha realizado una tarea de
delimitación de la función pública ex art. 23.2
del texto fundamental y especialmente
en el auto 154/1987, de 11 de febrero, distinguió entre cargos y
funciones,
como expresión de los realizados por personal que ostenta la
condición
de funcionario público y participa en los procesos de
formación
o manifestación de decisiones imputables a un ente
público,
manteniendo una concepción restringida de lo que significa la
expresión
función pública (6). Ciertamente, nuestras constituciones
han
dedicado escasa atención a la función pública (7).
La
vigente Constitución alude ya al sistema mismo de la
función
pública en el art. 103 declarado aplicable a todas las
Administraciones
Públicas (sentencia del Tribunal Constitucional 85/1983, de 25
de
octubre), cuyos principios de neutralidad, eficacia, jerarquía y
sometimiento
a ley y al Derecho han sido mantenidos por el principal
intérprete
de nuestro texto fundamental.
Viene así constituida para la función
pública, estatal, autonómica y municipal. El Tribunal
Constitucional estimó a los Colegios Profesionales como entes
públicos de carácter corporativo y como corporaciones
sectoriales de base privada -ver la sentencia del Tribunal
Constitucional 20/1988, de 18 de febrero y la doctrina allí
contenida- señalando que el legislador «les atribuye
asimismo el ejercicio de funciones propias de las Administraciones
Territoriales o permite a estos últimos recabar la
colaboración de aquéllos mediante delegaciones expresas
de competencias administrativas...». También en cuanto a
los Colegios Notariales, sin perjuicio de aplicar a éstos la
normativa reguladora de los Colegios Profesionales, como se recoge en
el art. 314 del Reglamento Notarial, pero sin que exista
equiparación a efectos competenciales entre aquéllos -ver
sentencia 87/1989, de 11 de mayo-.
Tanto en los Colegios Profesionales, como otras corporaciones,
como Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,
Cámaras Agrarias, habrá que estar a la naturaleza de su
relación jurídica. Podemos decir con SANCHEZ MORON (8)
que son cargos y funciones públicas desde una perspectiva
subjetiva u orgánica aquéllos que se ejercen
en el ámbito de una institución u organización
pública,
o bien con arreglo a un criterio funcional u objetivo, los que implican
el
ejercicio de funciones públicas.
B. Referencias a los documentos emitidos en el seno de tal
función
Cuando apareció entre nosotros en la legislación
penal la designación de oficial, aplicado como un adjetivo
calificativo al
sustantivo documento que, como vimos, fue en el Código Penal de
1822
en su art. 400, tal precepto decía así: «Cualquier
funcionario
público que ejerciendo sus funciones cometa alguna de las
FALSEDADES designadas por el art. 398 en libros o asientos de
oficina o establecimiento público, en títulos,
certificaciones, cartas de pago o cualquier otro documento oficial,
fuera de los expresados en el mismo artículo...»
(escritura pública y auténtica, testimonio, acta
judicial, partida
de casamiento, muerte, nacimiento o bautismo, o acuerdo de la autoridad
pública
de la misma clase). La legislación española sólo
conocía
la distinción de documentos públicos y privados y este
nuevo
concepto, en una interpretación sistemática del art. 400
del
texto de 1822, sólo podía hacerse en uno de los dos
sentidos:
a) Estimando que por «cualquier otro documento oficial»
fuera
de los expresados en el art. 398, significaba equipararlo a los
públicos, siempre que no fuera de los señalados en tal
precepto. b) O bien, dando
al término «oficial» un sentido específico y
peculiar.
Para ello se atiende a que en el art. 398 se enumeran tanto documentos
públicos
como oficiales, entendiendo por estos los denominados «acto de
autoridad»
del art. 398 o bien otros semejantes a «libros o asientos de
oficina
o establecimiento público, títulos, certificaciones,
cartas
de pago» del art. 400. Apoyaría con fuerza esta
interpretación lo señalado en el art. 407, que en el
primer inciso se refiere a la falsificación de los documentos
públicos extranjeros «como los expresados en el art.
398», el uso de ellos en territorio español, al paso que
en el segundo se mencionan «la falsificación y uso de
documentos oficiales extranjeros iguales a los expresados en el art.
400...».
Estimo, por lo tanto, que para nuestro primer Código el
moderno documento oficial es una traducción del documento
administrativo del texto francés.
El Código de 1848 ya se refería, al igual que el
vigente, a documento oficial no sólo en el enunciado de la
sección, sino
en el art. 221 con referencia a la FALSEDAD cometida por particular y
en
el núm. 8 del art. 220: «Ocultando en perjuicio del Estado
o
de un particular cualquier documento oficial.» Ello reviste
importancia, porque el texto actual es diferente: «Intercalando
cualquier escritura en un protocolo, registro o libro oficial»,
con lo cual no lo es per se el documento, sino el protocolo o registro
(9).
Estos preceptos han permanecido casi inalterables hasta la
fecha, pero pese a la dilatada vigencia, todavía hoy se debate
qué ha de entenderse por documento oficial (10).
Para ALVAREZ Y VIZMANOS, documentos públicos son
«las escrituras otorgadas ante un notario o que la ley manda
protocolizar, aunque en su origen no fueran autorizados por un
funcionario público», y oficiales «los actos de los
Ministros y todos los que procedan de la autoridad pública o
administrativa» (11). Para tales autores los públicos son
los notariales en sentido amplio, por origen o destino, pues o bien han
sido autorizados notarialmente o son protocolizados por dicho
funcionario, mientras que los oficiales son los derivados de autoridad
política o administrativa (12).
En contra de tal concepto, PACHECO, que casi sigue a la letra el
texto de 1822, señala que públicos «son los
otorgados
legalmente, los redactados en cualquier forma de derecho, por ante
persona
que goza de fe pública: una escritura, un testimonio, una
actuación
judicial, una fe de bautismo o de matrimonio». «Documentos
oficiales
-sigue diciendo- son los autorizados por el Gobierno, por sus agentes,
por
los empleados que tienen poder para hacerlo, por las oficinas de toda
clase,
que con arreglo a su institución los expiden» (13).
Los comentaristas al Código de 1870 señalaron que
los oficiales no son otros, sino los que «autorizan el Gobierno,
o sus agentes,
o los funcionarios públicos que están facultados para
expedirlos,
guardarlos u otorgarlos» (14), aludiendo también, a falta
de
declaración legal sobre tal concepto, a los escritos o
documentos
expedidos o autorizados en el ejercicio de sus cargos por aquellos
funcionarios
que no ejerzan autoridad (15), excluyendo estos últimos, porque
según
el núm. 3 del art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
serían
documentos públicos (16).
Un comentarista del texto de 1928 estimó que los
documentos públicos son oficiales, entendiendo por tales los
autorizados por el
Gobierno o sus agentes o por los funcionarios que estén
facultados para expedirlos y que no tengan carácter de
públicos (?). Pero el propio comentarista tiene que reconocer
que estamos dentro de un círculo vicioso y al establecer el
Código tal disyuntiva se disocia y aparta del concepto civil y
aludir a aquéllos en que interviene fedatario público
(notario, agente de cambio y bolsa, cónsul, etc.) para
determinar el documento público (17).
Hoy la mayoría de los tratadistas estiman que los
documentos oficiales no son sino una categoría o clase de los
públicos (18), aunque no falten autores que mantienen una
diversa postura intentando buscar un concepto diferente (19),
señalando su dificultad de distinción (20) o no
pronunciándose abiertamente (21).
Para JIMENEZ ASENJO se trata de una categoría penal
independiente de las civiles y procesales, un tertium genus entre los
públicos y los privados, muchas de cuyas especies caen bajo las
concepciones de los señalados
en Derecho Privado (22).
El Tribunal Supremo no ha mantenido un criterio constante. En
ocasiones soslaya el concepto de los documentos oficiales
equiparándolos a los públicos, a los que en definitiva se
encuentran parificados en penalidad -sentencias de 30 de marzo de 1984
y 31 de marzo de 1928, entre otras-. En alguna ocasión
estimó por tales los expedidos por funcionarios cuyo cargo lleva
unido el ejercicio de la autoridad pública -sentencia de 15 de
febrero de 1881-. La creación de un documento por acto de poder
estatal, así como su finalidad pública, basta para
decidir que es público y oficial y no privado -sentencia de 13
de enero de 1944-.
Como ha señalado ECHANO BASALDUA (23), la negativa a
estimar los documentos oficiales como una clase de documentos
públicos se fundamenta
en el siguiente argumento: si el texto legal se refiere a documentos
públicos
y a documentos oficiales y conmina la falsificación de unos y
otros
con la misma pena, considerar que éstos son una especie de
aquéllos
no resulta satisfactorio, porque convierte en superflua la referencia a
los
documentos oficiales. En este sentido, la sentencia de 5 de junio de
1962
ha pretendido dar un concepto y ha recogido que «de las
múltiples
tentativas realizadas a fin de dotar de contenido a los términos
"documento
oficial"... hay que descartar: 1. La que termina por identificar el
concepto
de documento oficial con el de documento público, ya que regresa
al
punto de partida sin resolver la cuestión. 2. La que configura
el
documento oficial como una especie de documento público,
tendencia
que se bifurca en dos direcciones: una, la más antigua,
patrocinada
ya por los primeros comentaristas del Código de 1848... que
atendiendo
al autor, califica de oficiales a los documentos públicos no
cualificados,
es decir, no a los autorizados por uno de los funcionarios
institucionalmente
dotados de fe pública (instrumentos públicos y documentos
judiciales,
incluidos los del Registro Civil) sino a los que emanan del Parlamento,
Gobierno
y funcionarios administrativos; otra más moderna, alentada por
parte
de la doctrina extranjera y española... reserva la
denominación
de oficiales a los documentos superpúblicos, esto es, a los que
además
de ser públicos, por razón de la persona que los autoriza
en
el ejercicio de sus funciones, lo son también por la materia,
direcciones
ambas que deben ser rechazadas, porque conducen a una superflua
distinción,
puramente conceptual, dentro de la clase de documentos
públicos...
Conforme a la moderna doctrina de este Tribunal... merecen a los
efectos
penales, la conceptuación de oficiales los documentos que
podrían
denominarse parapúblicos, cualidad de que pueden hallarse
revestidos,
ora por razón del autor, ora por razón del
destinatario...».
En un sentido semejante se pronuncia la de 10 de octubre de 1978.
Más recientemente, el Tribunal Supremo ha vuelto a
definir como documentos oficiales «los que provienen de las
Administraciones Públicas (Estado, comunidades autónomas,
provincias y municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o
función pública y de los demás entes o personas
jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales
y también lo son los privados en su origen destinados a promover
expedientes administrativos -sentencias de 22 de octubre, 16 y 13 de
diciembre de 1987-.
La más reciente sentencia 2.518/1993, de 10 de noviembre,
repitiendo el concepto aducido por la precedente de 18 de enero de
1991,
señaló que «los documentos oficiales no lo son
porque
se expidan o porque se presenten ante organismos oficiales. En
términos
generales, se entienden por documentos oficiales los que provienen de
las
Administraciones Públicas -Estado, comunidades autónomas,
provincias,
municipios- encaminados al cumplimiento y desarrollo de sus funciones y
de
los servicios públicos».
Como resumen, hay que destacar que la dualidad de documentos
públicos-documentos oficiales responde a una
clasificación vigente con anterioridad a la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y carece tras ella de sentido (24).
De
cara al futuro Código Penal no parece acertado mantener este
dualismo (25).
3. Documentos oficiales por destino
La jurisprudencia consideró documentos oficiales los
escritos redactados por particulares si eran destinados a las oficinas
públicas-sentencias de 7 de marzo de 1932, 9 de marzo de 1948,
27 de marzo de 1953, 24 de febrero de 1955, 22 de diciembre de 1959, 29
de febrero de 1960, 29 de abril de 1961, 13 de marzo y 5 de junio de
1962, 21 de diciembre de 1963, 7 de abril y 2 de julio de 1964, 7 de
mayo de 1985, 20 de enero y 15 de diciembre de 1986, 22 de octubre, 16
y 31 de diciembre de 1987, 8 de julio de 1988, 9 de febrero y 10 de
marzo de 1990-.
También se dijo por el Tribunal Supremo que los
documentos privados falsificados e incorporados a actuaciones
judiciales, bien por haberse creado con este propósito, o bien
por haberse aprovechado de su existencia con el mismo fin, adquieren la
condición de documentos oficiales cuando se integran formando el
proceso -sentencias de 31 de marzo de 1928, 19 de junio de 1967, 14 de
mayo de 1973, 1 de abril de 1975, 26 de enero, 17 y 27
de junio y 24 de noviembre de 1983, 29 de mayo y 11 de octubre de
1985-.
El órgano de casación a este respecto se
refirió a «declaraciones escritas de naturaleza recepticia
dirigidas por los particulares a un órgano público u
oficial que sean susceptibles de producir un efecto jurídico de
esta índole» -sentencia de 5 de junio de 1962- «por
cuanto se confecciona provocando una resolución -sentencias de
29 de febrero de 1960, 21 de diciembre de 1963 y 2 de julio de 1964-
señalando, con carácter general, que «el documento
privado al incorporarse a expedientes de oficinas públicas...
recibe en este instante el carácter público -sentencia de
7 de abril de 1964- porque un documento puede ser un su origen de
carácter privado, pero cuando se le añaden después
falsamente elementos que le dan visos de legalidad, se convierte en
apócrifo de carácter oficial -sentencia de 25 de marzo de
1953-.
Tal solución no pareció mal a ciertos tratadistas
(26), por reproducirla en sus obras sin crítica o suspicacia
alguna, e incluso fue alabada por el propio QUINTANO (27), a quien no
parecía censurable tal extensión de la tipicidad
falsaria, pero estimó, por el contrario, abusiva la
práctica de asimilación en las
FALSEDADES documentales
ideológicas, cuando se trata de datos inciertos ante autoridades
u organismos oficiales, como declaraciones juradas ante el Servicio
Nacional de Trigo -sentencia de 19 de octubre de 1943-. Añade
este tratadista que el documento por destino sólo debe ser
valorado criminalmente más allá de su genuina naturaleza,
en tanto que se incorpora voluntariamente a otro que por sí
tenga tal cualidad, y que se haga de modo material y trascendente. En
este caso la FALSEDAD es doble: una, la
inicial del documento de menor categoría, y otra, la de su
incorporación o presentación; la primera de obligada
especie material, y la segunda casi siempre ideológica (28).
Por este camino se ha llegado a estimar FALSEDAD en documento
oficial cuando el documento se ha confeccionado con lo manifestado por
el particular en su comparecencia en la Comisaría para obtener
determinados documentos -sentencia de 22 de diciembre de 1959-.
Algunas veces los argumentos han sido peregrinos, como
justificarse porque en los organismos públicos se promueven
funciones administrativas -sentencias de 15 de febrero de 1950, 23 de
mayo de 1953- estimándose en la presentación de un
individuo en un examen de un tribunal oficial para realizarlo por otro
-sentencia de 28 de febrero de 1889-.
Como era de esperar no han faltado críticas a tal
doctrina. RODRIGUEZ DEVESA (29) señaló que se trataba de
una interpretación extensiva que debía ser rechazada,
pues conducía a sancionar una conducta menos grave que el falso
testimonio en causa civil con penas mucho más duras.
CORDOBA RODA ha criticado el fenómeno de mutación
de una FALSEDAD en documento privado en una FALSEDAD en documento
público, distinguiendo el caso en que ya se haya incorporado a
un expediente oficial y después se falsifique, pues en este caso
cabría entender que
la FALSEDAD ha tenido por objeto una parte o elemento del documento
oficial, o lo que es lo mismo, de documento oficial y cita como
sentencias de esta línea interpretativa -de 12 de enero de 1945,
13 de diciembre de 1963, 5 de diciembre de 1964, 11 de noviembre de
1965 y 7 de octubre de 1970- (30).
ORTS señaló que la doctrina jurisprudencial da
prioridad a la finalidad del documento a la hora de adjetivarlo y
señala que es absolutamente necesario ahormar en sus justas
lindes el concepto de documento oficial, para no desnaturalizar su
significación y desbordar la ratio del precepto y, por
consiguiente, sólo deben tener cabida los documentos que por
razón de la materia y por la condición de la persona que
los expide, merecen la condición de tales (31). De manera
excepcional podrán merecer tal condición los que
desprovistos de aquellos dos caracteres, por
«accesión» pasen a formar parte de uno oficial de
tal origen al imbricarse interrelacionadamente en él y
trasladarle algún tipo de influjo (32).
Por influencia de esta doctrina crítica y ante la
exagerada hipertrofia del documento oficial, señalaron las
sentencias de 11 y
25 de octubre de 1990, que «aún aceptando que el documento
privado
falso se transmute después en público, oficial o
mercantil, lo que no se alteraría nunca es la realidad de que se
falsificó un documento privado. El art. 306 del Código
Penal tipifica un delito que, incluso entendido como de resultado... se
consuma con el fin de la propia maniobra falsaria y la concurrencia
simultánea de causar perjuicio a tercero (como infracción
de resultado cortado), o del perjuicio mismo,
sin que a partir de ahí pueda "enriquecerse" con elementos
ulteriores
que quizá se encuentren temporalmente muy lejanos... La
conclusión
alcanzada se refuerza además por otras consideraciones.
Así
como el art. 303 distingue para los documentos públicos,
oficiales
y mercantiles, entre dos delitos igualmente puntuales, el de
falsificación misma y el de la presentación en juicio o
uso del documento falso... así también en el
ámbito de los documentos privados el
legislador opta por un dualismo paralelo, sin que quepa mezclar las
conductas definidas en uno o en otro para acabar alterando un perjuicio
del reo el alcance
del art. 306».
Dicha interpretación se ha reiterado en las sentencias de
23 de julio de 1991, 15 de febrero, 12 de marzo, 27 de marzo, 3 de
junio
y 19 de octubre de 1992, 378/1993, de 22 de febrero y 1.705/1994, de 28
de
septiembre.
La doctrina ha distinguido la figura de documento oficial por
incorporación y la de documentos oficiales por destino (33),
aunque alguna vez la jurisprudencia los haya confundido o equiparado,
como en la sentencia de 21 de mayo de 1993, pero la jurisprudencia
última, si bien rechaza la mutación por
incorporación, destacó la conceptuación de
documento oficial, en los casos de declaraciones escritas, de
naturaleza recepticia dirigidas a un organismo oficial por los
particulares y susceptibles de producir efectos de tal clase y
determinar resoluciones en el organismo receptor, siguiendo
anteriores resoluciones -sentencias de 29 de febrero de 1960, 5 de
junio
de 1962, 19 de marzo y 7 de mayo de 1969- distinguiendo el caso de un
escrito,
genuinamente privado, como una carga, que por esporádica
voluntad
de su tenedor se incorpora a un expediente administrativo, del
documento que
nace con el único y exclusivo destino de producir efectos en el
orden
oficial -sentencias de 14 de mayo de 1992 y 1.705/1994, de 28 de
septiembre-. Por lo demás se ha estimado documento oficial el
escrito que aparecía como necesario e imprescindible al
correspondiente procedimiento administrativo y conseguir la
alteración del plan urbanístico -sentencia de 28 de
noviembre de 1991 y 1 de junio de 1992.-.
II. La falsificación de documento oficial
1. Sujeto activo
A) Sujeto activo es el funcionario público (art.
302). También el ministro eclesiástico que incurriere en
estas conductas «respecto a actos y documentos que pueden
producir efecto en el estado de las personas o en el orden
civil».
Por funcionamiento público debe entenderse «todo el
que por disposición inmediata de la ley, o por elección o
por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones
públicas» (art. 119.3 del C.P.).
El art. 303 castiga esta falsificación cometida por
particular.
B) Pero en el funcionario no basta la comisión del
delito por alguno de los medios señalados en el art. 302, pues
se exige que tal comisión se haga «abusando de su
oficio». Determinar cuando hay abuso de oficio o no, obliga a
distinguir entre legitimidad (veracidad formal) y veracidad (material)
(34). Un documento es legítimo cuando procede de la persona que
lo firma, es verdadero cuando se ajusta a la verdad. El funcionario no
puede cometer FALSEDAD con abuso de su oficio nada más que sobre
documento legítimo; esto es, expedido por él en uso de
las atribuciones que la ley le confiere (35). Cuando el funcionario, al
falsificar el documento, no abusa de sus atribuciones, tiene la
categoría de particular, aunque pueda aplicársele la
agravante de prevalimiento décima del art. 10 del Código
Penal (36).
El funcionario no puede cometer FALSEDAD con abuso de su oficio
mas que documento expedido por él en uso de sus atribuciones y
falta en los casos de incompetencia absoluta (notario que falsifica una
sentencia; o juez, un acta notarial).
Dudosos son los casos de incompetencia relativa
(incompatibilidad personal, etc.) que la doctrina estima incluibles en
el art. 302 (37).
Según la jurisprudencia, el abuso del oficio se define
como la vulneración de la persona a quien jurídicamente
le han sido conferidas unas funciones, de las normas reguladoras de las
mismas, diferiendo de la acción de prevalerse de
«carácter público» que constituye la
agravante décima del art. 10 del Código Penal -sentencias
de 21 de marzo de 1989, 14 de febrero y 17 de julio de 1990 y 29 de
octubre de 1992-. No basta ser funcionario para cometer esta FALSEDAD
del art. 302, como ya recogió la sentencia de 9 de diciembre de
1975, sino que a su vez se requiere el legítimo ejercicio de la
función encomendada, pero actuada de manera desmedida e injusta,
por adecuarse el acto falso a la función no aquel simplemente a
la cualidad personal del sujeto activo. El abuso de oficio equivale a
la vulneración de las normas reguladoras de las funciones
atribuidas, que le vedan una conducta falsaria -sentencia 2.523/1993,
de 10 de noviembre-. Se negó así al Guardia Civil en
funciones de comandante de puesto que expidió una
falsa licencia de transporte -sentencia 2.766/1993, de 9 de diciembre-
o
en la secretaria de ayuntamiento que en presencia de la cajera de una
oficina bancaria, al solicitársele que firmase el
«recibí» en el reverso, pero en lugar de poner su
nombre puso el de una persona residente en el municipio, firmando a
continuación -sentencia 637/1994, de 15 de marzo-. Pero se
estimó en el auxiliar administrativo del ayuntamiento que en un
escrito presentado por los vecinos de C. con la petición de
subvención de una traída de aguas, unió a dicho
escrito los pliegos que sostenían 21 firmas a otra solicitud de
construcción de un palco de festejos -sentencia 1.026/1994, de
17 de mayo-.
2. Acción
El código recoge hasta nueve formas de actuación
falsaria en el art. 302, con la perpetración de la
alteración o mutación de la verdad en documento oficial
(también público o de comercio). El legislador ha seguido
un procedimiento muy singular de acotamiento del campo de la
acción, formular un catálogo de acciones que sirve de
referencia a una buena parte de las
FALSEDADES documentales (38).
La crítica a este procedimiento radica en que sólo las
modalidades enunciadas no se excluyen entre sí, sino que algunas
variedades del catálogo no son aplicables a todos los tipos
(39). Esta enumeración del art. 302 ha sido calificada de
enojosa casuística
(40) y de toda ella surge una primera clasificación simplista
que
distingue entre
FALSEDAD
material e ideológica. La primera supone la alteración o
creación
total o parcial de un documento, se atenta a la legitimidad aunque no a
su
veracidad, la ideológica consiste en la aseveración de lo
que
no es verídico, aunque el documento sea legítimo. Falta a
la
veracidad, pero no a la legitimidad (41).
El núcleo de tal variado poliformismo se encuentra en
cometer
FALSEDAD
, equivalente a faltar a la verdad -veritatis mutatio- es decir,
cambiar
lo que es verdad por lo que no lo es, dando al cambio o
alteración visos de veracidad (42).
A. La
FALSEDAD
ideológica
La denominada
FALSEDAD
ideológica o intelectual presupone, como ya hemos visto, la
distinción
entre legitimidad y veracidad, lo que no ocurrió ni en el
Derecho
Romano, ni en el Germánico y de ahí que en el Derecho
Común
documento falso era aquel en que, no faltando la legitimidad,
tenía
un contenido no verdadero (43). Es el Derecho Estatutario Italiano el
que
sancionaba al notario o tabellio que a sabiendas daba fe de un hecho no
verídico
y al interviniente en el documento que con engaño determinaba al
notario
a la realización de un documento falso. El Código Penal
francés
ya separó la
FALSEDAD
material (art. 145) de la ideológica (art. 146), castigando a
todo
funcionario u oficial público que «redactando» actos
de
su ministerio, haya desnaturalizado fraudulentamente la sustancia o las
circunstancias,
bien escribiendo convenciones distintas a las que hubieren sido
trazadas
o dictadas por las partes, bien constatando como verdaderos hechos
falsos
o como reconocidos hechos que no lo han sido». El Derecho
Alemán
separa claramente la falsificación material (Falschung) de la
FALSEDAD intelectual (falsche Beurkundung), dedicando a la primera
los parágrafos
267 y 268 y los 271 a 273 a la otra. También el texto italiano
distingue
las
FALSEDADES materiales
cometidas por funcionario público (arts. 476 a 478) o particular
(art.482) de la ideológica realizada por particulares (art.
483).
La
FALSEDAD
intelectual se denomina ideológica, según CARRARA, porque
el documento no es falso en sí, pero son falsas las ideas que en
el
mismo se afirman como verdaderas (44). Las hipótesis de esta
FALSEDAD son tres: a) la constatación por funcionario en
documento público
de una circunstancia falsa, b) manifestación engañosa de
un
particular que ocasiona que el funcionario recoja tal contenido falso
en
el documento y c) declaración documental falsa hecha por un
particular en escrito que firma con su propio nombre. Esta
última es de documento privado. Pero nuestro Código
recoge bajo los núms. 2, 3, 4, 5 y segundo inciso del 7,
supuestos de
FALSEDAD ideológica y que han sido agrupados bajo la
rúbrica general
de «constatación falsa de un hecho» (45). En
realidad,
sólo los supuestos de los núms. 2 y 3 del art. 302 son de
FALSEDAD ideológica en todo caso, pues los supuestos 4 y 7
(también
el 5) en relación a la fecha son susceptibles de constituir
cualquiera
de las dos clases de
FALSEDADES
y el 9 será
FALSEDAD
ideológica, si el autor es funcionario, material, si es
particular
(46). No todas las manifestaciones inveraces realizadas por los
particulares
ante el notario o funcionario público pueden calificarse de
FALSEDAD en documento público, sino tan sólo
aquéllas que inciden
en la fe probatoria del documento o en extremos fundamentos que el
funcionario
garantiza. Así, la declaración de libertad de cargas de
los
inmuebles hipotecarios no constituye una falta de veracidad que
tiña
de falso el documento, aunque pueda sugerir la existencia del delito
del
art. 531 -sentencias de 15 de julio de 1989 y 2 de abril de 1993-.
Tampoco
se ha estimado cuando las fincas incluidas en la relación del
banco
se hallaban libres de toda carga y gravamen aunque alguna de ellas se
encontrara
gravada con un embargo a favor del Banco C., así como que se
hallaba
adeudando una gran cantidad -sentencia de 22 de febrero de 1991-.
Por lo demás, la jurisprudencia ha exigido para la
estimación como
FALSEDAD
, que las alteraciones fraudulentas se hagan sobre partes esenciales y
no
accesorias -sentencia de 13 de diciembre de 1990- requiriendo para su
estimación:
1) La existencia de una declaración de voluntad, hecha para su
constancia
en un documento público u oficial y que la misma tenga
trascendencia
jurídica. 2) Que la misma afecte a elementos esenciales y
trascendentes
del mismo. 3) Que la culpabilidad encuentra su reflejo o
representación
en un dolo falsario como elemento finalístico y tendencial
-sentencias
de 31 de marzo y 24 de octubre de 1984, 15 de junio y 13 de noviembre
de
1990, 31 de marzo de 1992, 53/1994, de 15 de enero y 1.391/1994, de 4
de
julio-.
B. Modalidades del art. 302 del Código Penal
a) El núm. 1 («Contrahaciendo o fingiendo
letra, firma o rúbrica») comprende dos conductas no
sólo distintas, sino incluso contrapuestas dirigidas tanto a
conseguir una similitud o semejanza con lo auténtico, en la
primera, y en la segunda desfiguración para excluir la
determinación de la persona a quien corresponde la escritura
(47). La autofalsificación o deformación de la propia
firma deben estimarse comprendidas aquí -sentencias de 10 de
mayo de
1990 y 14 de febrero de 1991-. También la firma distinta de la
habitual
-sentencia de 26 de enero de 1968-, la imitación de la firma y
rúbrica
-sentencia de 9 de abril de 1984- y la firma imaginaria -sentencia de
15
de abril de 1991-.
b) El núm. 2 («Suponiendo en un acto la
intervención de personas que no la han tenido») fue
interpretado por la jurisprudencia, requiriendo personas con existencia
real -sentencia de 10 de marzo de 1944- si bien más adelante,
tratándose de personas inexistentes se ha utilizado el
núm. 4 del precepto -sentencias de 17 de junio de 1971
y 16 de octubre de 1991-. Simular que la querella estaba suscrita por
un
letrado, desconocedor de su existencia y que no sólo no la
había firmado, sino que estaba dado de baja en el ejercicio
profesional -sentencia de 6 de marzo de 1952-. El oficial de un Juzgado
que consignó mendazmente en la diligencia de emplazamiento que
ésta se había entendido con el propio interesado y que
firmaron, al no hacerlo, otros dos testigos inexistentes -sentencias de
7 de marzo de 1957, 17 de octubre de 1958 y 24 de febrero de 1959-. La
firma de puño y letra con el nombre y primer apellido del
destinatario de un giro, como si éste lo hubiera realizado
-sentencia de 2 de abril de 1954- y el rellenado y estampado de una
firma apócrifa en un talón de cheque perteneciente a un
tercero -sentencia de 4 de noviembre de 1960- y firmar y signar un
notario una escritura de compraventa,
pese a no asistir a su otorgamiento -sentencia de 24 de abril de 1889-.
Incluir
un secretario de ayuntamiento en el libro de sesiones una que no se
celebró
-sentencia de 8 de abril de 1957-. La suplantación del nombre de
la
entidad colaboradora del Seguro de Enfermedad -sentencia de 3 de mayo
de
1958-.
Por lo general, la jurisprudencia aplica este precepto cuando se
coloca una firma que no imita a la auténtica del supuesto
interviniente
y utiliza el núm. 1 en caso contrario -sentencia de 11 de abril
de
1981-.
c) («Atribuyendo a las que han intervenido en
él declaraciones, o manifestaciones diferentes de las que
hubieren hecho».) Se ha exigido no sólo que la
alteración sea maliciosa, sino que recaiga sobre extremos
esenciales del acto o contrato -sentencia de 2 de junio de 1952-. Se
comprende aquí la sustitución del pliego contenido en la
carpeta que guardaba el testamento cerrado -sentencia de 22
de octubre de 1894- y la utilización para finalidad distinta el
documento
firmado en blanco sin autorización del firmante -sentencia de 8
de
marzo de 1955-.
d) («Faltando a la verdad en la narración de
los hechos.») Se ha aplicado al secretario del Juzgado que omite
en la relación
de fallecidos remitida por la oficina del Registro Civil a la
Liquidadora
del Impuesto de Derechos Reales el nombre de fallecidos, quedando por
ello
sin liquidar tales herencias -sentencia de 10 de julio de 1954-.
Recoger
en el certificado de defunción preciso para el entierro haciendo
constar
una neumonía como causa de la muerte, ocultando el aborto
provocado
-sentencia de 19 de octubre de 1943-. El veterinario que negó en
la
certificación la infección parasitaria de determinadas
carnes,
apreciable incluso por el profano -sentencia de 25 de marzo de 1961-.
El
falseamiento de la causa de un siniestro en el parte dado a la
Compañía
de Seguros -sentencia de 22 de febrero de 1985-.
e) («Alterando las fechas verdaderas.») Se
comete, tanto poniendo fecha distinta a la que corresponde al
documento, como cambiando la ya consignada -sentencia de 4 de enero de
1913-. En igual sentido, antes la de 25 de febrero de 1875 y
recientemente la de 13 de junio de 1992. La alteración de la
fecha sólo puede constituir
FALSEDAD en los supuestos que tal alteración resulte
relevante para la constitución, modificación o
extinción de relaciones jurídicas o incida en el
tráfico jurídico.
f) («Haciendo en documento verdadero cualquiera
alteración o intercalación que varíe su
sentido.») Se ha estimado el rellenar con nombre fingido vales de
un talonario oficial firmado y sellado y a falta del nombre -sentencia
de 18 de diciembre de 1965- la sustitución en el Traveller check
del nombre del titular por el de otra persona -sentencia de 22 de junio
de 1965-, la sustitución de la fotografía del titular por
otra en el permiso de conducir -sentencia de 25 de febrero de 1969-.
g) («Dando copia en forma fehaciente de un documento
supuesto o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que
contenga
el verdadero.») Se comprenden aquí la conducta del notario
que
da copia de una escritura de la que sólo había una minuta
-sentencia
de 12 de marzo de 1891- y el secretario de ayuntamiento que certifica
de
datos inexistentes -sentencia de 14 de marzo de 1956-.
h) («Intercalando cualquier escritura en protocolo,
registro o libro oficial.») La intercalación ha de ser de
una escritura que altere la inflexiva continuidad y orden
numérico de los instrumentos públicos que constituyen el
protocolo y no la mera interposición de un pliego en un
testamento que en el mismo protocolo conserva su colocación, su
fecha y su numeración correlativa -sentencia de 20 de octubre de
1891-. Sustituir las hojas del libro copiador de cartas llevando a
ellas otras
simuladas -sentencia de 8 de enero de 1958-.
i) («Simulando un documento de manera que induzca a
error sobre su autenticidad.») Se comete con la confección
de un documento apócrifo en su totalidad, revistiéndole
de las apariencias extrínsecas
suficientes para que pueda inducir a error y tenérsele por
legítimo
-sentencias de 24 de junio de 1956, 28 de octubre de 1958, 2 de marzo
de
1959 y 4 de julio de 1960-. Quien confecciona carnets de
conducción
y estampa en ellos sellos falsificados -sentencia de 12 de marzo de
1962-.
La farmacéutica que rellenó talonarios de recetas
oficiales
de la Seguridad Social y las rellenó a nombre de aseguradores
reales
o supuestos -sentencia de 17 de febrero de 1981- y el vendedor de un
camión
que entrega un recibo del impuesto de circulación extendido por
el
acusado sobre un ejemplar en blanco que se ignora cómo
llegó
a su poder -sentencia de 29 de diciembre de 1992-.
C. La posibilidad de una comisión por
omisión hay que afirmarla en los delitos de
FALSEDAD cuando proviene de persona obligada a no omitir lo que
falta en el documento.
Así ocurre en Registro, y libros de contabilidad. Para CORDOBA
RODA
este planteamiento no debe hacerse con carácter general, sino
con
relación a determinados números del art. 302 (48). En
algunos
casos del art. 302 no se admite la modalidad omisiva, como en los
núms.
2 y 4 (49).
3. La culpabilidad
El Código no exige intención especial alguna,
salvo en el caso del documento y su presentación en juicio. La
doctrina ha
estado dividida, pues mientras ANTON ONECA (50), FERRER SAMA (51),
SANCHEZ TEJERINA (52) y el propio JIMENEZ DEL ASUA (53), bien por
estimar que la
FALSEDAD requería intención falsaria y si esta falta
existiría un mero error, o bien utilizando el argumento de la
exigencia del «abuso de oficio» han mantenido la
precisión del dolo o intención falsaria. QUINTANO, por el
contrario, estimaba que, al no aparecer en el tipo
ningún elemento subjetivo, es perfectamente posible la
aplicación del art. 565 a estas
FALSEDADES documentales (54).
El Tribunal Supremo desde siempre ha estimado la posibilidad de
la comisión imprudente -sentencias de 6 de junio de 1887, 26 de
mayo de
1891, 13 de marzo de 1902, 5 de marzo de 1910, 8 de mayo de 1925, 11 de
enero
de 1926, 21 de febrero de 1930, 2 de junio de 1932, 26 de febrero de
1959,
7 de mayo de 1966, 17 de mayo de 1972, 4 de marzo de 1975, 28 de mayo
de
1982 y 4 de noviembre de 1989-. Más recientemente se ha
mantenido -sentencias
de 10 de febrero y 4 de marzo de 1992; 518/1993, de 8 de marzo, y
98/1994,
de 21 de enero- que sólo niega tal forma de culpabilidad en las
FALSEDADES tipificadas en relación con la finalidad o
ánimo específicos (arts. 304, 305, 21, 306, 307 y 311),
pero no en los demás supuestos.
4. La participación
La autoría corresponde a los que realizan materialmente
la falsificación, confeccionan el documento falso o alteran el
verdadero, pero el problema radica en determinar como será
penado el partícipe conforme al art. 302 y si debe reputarse de
falsificación realizada por un particular el que no sea
funcionario público y sancionado por el art. 303. Para VIADA, el
particular, coautor, cómplice o encubridor tiene que ser
castigado igual que el funcionario porque existiendo un acuerdo entre
ambos «identifícanse de tal modo, que separados nada son
al objeto del delito y unidos lo son todo» (55). Semejante
opinión no pareció justa a CUELLO CALON (56), que utiliza
el art. 60 y añade que la condición de funcionario
público es causa personal, el
coautor y cómplice no funcionario serán responsables,
como particulares
que son, conforme al art. 303. En igual sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia
del Tribunal Supremo -sentencia de 30 de marzo de 1894-.
RODRIGUEZ DEVESA señala que el particular no puede ser
nunca coautor, porque falta en él la cualidad de funcionario y
responderá como inductor, cooperador o encubridor, pues el dogma
de la accesoriedad en
la participación obliga a castigar al inductor con la misma pena
que
al que materialmente realiza la
FALSEDAD
en el art. 14.2 (57). También sigue este criterio PUIG
PEÑA
(58).
Como se trata de un delito especial, sólo puede responder
como autor el funcionario público en quien concurra tal cualidad
(59). La jurisprudencia ha admitido la participación por
cooperación necesaria de los extraños -sentencias de 27
de marzo de 1962, 17 de septiembre de 1969, 11 de julio de 1984 y 28 de
junio de 1988- y por inducción -sentencias de 11 de noviembre de
1964, 7 de marzo de 1969 y 31 de mayo de 1984-. Recientemente, la
sentencia 1.333/1994, de 23 de junio, recoge como se admite la
participación y añade que la conducta del no calificado
pierde sustantividad en favor de la principal y preferente del
inculpado, pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del
resultado típico de la
FALSEDAD
documental en documento oficial, y de otro, el extraneus asume el plus
de
disvalor de la conducta del funcionario sujeto activo propio, al ser
consciente
de que induce o coopera a que aquel quebrante los deberes inscritos a
su
función (sentencias de 19 de julio y 3 de noviembre de 1993).
5. La penalidad
240 Para el funcionario las penas, cumulativas, son
prisión mayor y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas, si bien
esta última sanción pecuniaria no lleva consigo arresto
sustitutorio en caso de impago en virtud de lo dispuesto en el
último párrafo del art. 91 del Código Penal.
Para el particular, las penas son de prisión menor y la
misma multa y estimo que sancionar por igual una
FALSEDAD de las designadas en el art. 302 según se trate de
documento público
u oficial, letra de cambio u otra clase de documentos mercantiles no
parece
aceptable a la vista de la amplitud de esta última clase de
documentos,
puramente privados en su esencia.
III. Amplitud del documento oficial
1. Postura de la jurisprudencia
No sólo por la constante hipertrofia de la función
pública en aumento permanente, sino por ciertas parificaciones
de
la doctrina del Tribunal Supremo con algunos documentos no oficiales
han
ensanchado el ámbito de aplicación de tales
FALSEDADES y ello sin contar los documentos originariamente
privados que se transmutan por destino fatal en oficiales.
A.
FALSEDADES
de documentos emitidos en el seno de la función pública
a) Referidos a la circulación de vehículos
En este punto podemos citar la falsificación del permiso
de conducir repetida más de setenta veces en la jurisprudencia
de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo y, sin salir del ámbito de la
circulación viaria, podemos señalar también, las
FALSEDADES en la solicitud de
alta de un automóvil -sentencia de 12 de enero de 1945-
formulada a nombre del anterior propietario, o la propia transferencia
que se incorpora a un registro público -sentencia de 17 de junio
de 1947- o el supuesto del empleado de una gestoría que rellena
un impreso con los mismos datos del extraviado, pero con las firmas del
director y contratantes de la transferencia de una motocicleta
-sentencia de 7 de abril de 1964-, incluso las propias tarjetas
utilizadas en los exámenes para la obtención del permiso
de conducir -sentencia de 20 de marzo de 1949- o la
documentación presentada en los expedientes de
matriculación de vehículos -sentencia de 6 de octubre de
1972- o la presentación en la Jefatura de Tráfico de
supuestas personas para la facilitación del permiso de conducir
-sentencia de 7 de octubre de 1972-, las cédulas de
identificación fiscal de vehículos de turismo -sentencia
de 7 de mayo de 1973-, incluso la propia utilización de
documentos de vehículos subastados para otros introducidos
ilegalmente en España -sentencia de 6 de octubre de 1976-. En
esta línea se ha comprendido asimismo, la solicitud dirigida al
Ministerio de Comercio para la importación de un
automóvil -Sentencia de 12 de marzo de 1977-, o el propio
impreso para la obtención del permiso de conducir -sentencia de
10 de junio de 1977-. También dentro del ámbito
municipal, la solicitud de concesión de un autotaxi con fecha
anterior a su presentación para impedir la caducidad -sentencia
de 11 de octubre de 1980- o la introducción de un
quintocamión en el permiso expedido por el Ministerio de
Transportes-sentencia de 4 de abril de 1981- o incluso la
autorización temporal para conducir vehículos -sentencia
de 6 de octubre de 1981-, o la certificación del Ministerio de
Industria referida a un ciclomotor -sentencias de 18 de mayo y 28 de
septiembre de 1983-, la misma instancia dirigida a la oficina municipal
para la conducción de vehículos de servicio
público -sentencia de 22 de octubre de 1987- o un simple
documento de la Dirección General de Tráfico -sentencia
de 23 de enero de 1989-, y el permiso de circulación -sentencias
de 1 de junio y 23 de diciembre de 1992- y la misma inspección
de vehículos
-sentencia de 2 de diciembre de 1993-.
En el pasado y con referencias al racionamiento de los
carburantes, podemos mencionar los tickets de gasolina -sentencia de 22
de mayo de 1947-, y los documentos expedidos por la Delegación
Provincial de Transportes para suministros extraordinarios -sentencia
de 8 de febrero de 1949-, los vales de gasolina -sentencias de 26 de
junio de 1962 y 25 de febrero de 1963- y más recientemente, las
multas de tráfico -sentencias de 20 de marzo de 1992- y la
autorización de transporte -sentencia de 9 de
diciembre de 1993-.
b) La falsificación de recetas oficiales
En cerca de sesenta ocasiones se ha ocupado la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de falsificación de rectas de esta clase, bien
del I.N.P., S.O.E., Seguridad Social o Corporaciones Municipales,
así como las referidas a psicotrópicos.
c) Documentos acreditativos del pago de impuestos
También en numerosas ocasiones se ha pronunciado la
jurisprudencia sobre esta clase de documentos. Así, el informe
emitido por un ayuntamiento para una diputación faltando a la
verdad sobre utilidades de un vecino -sentencia de 8 de febrero de
1878-, las guías expedidas por los alcaldes sobre
adquisición de caballerías -sentencia de 5 de febrero de
1881- o el documento que sirvió al procesado para percibir de la
Hacienda Pública los haberes de un funcionario -sentencia de 7
de junio
de 1881-, o las cartas de pago del impuesto de Derechos Reales
-sentencia de 4 de junio de 1884-, las cartas de pago en Hacienda a
nombre de un ayuntamiento -sentencia de 27 de octubre de 1885-, el
libro talonario, sus matrices y talones
destinados a la recaudación de un impuesto municipal -sentencia
de
30 de mayo de 1888-, las nóminas destinadas a realizar los pagos
del
Estado -sentencia de 7 de mayo de 1889-, el propio expediente
autorizado por
el secretario de un ayuntamiento para determinar la inversión de
un
pósito y las cuentas de administración -sentencia de 16
de
abril de 1890-, los repartos de consumos de acuerdo a la ley y
aprobados por
el ayuntamiento -sentencia de 10 de julio de 1890-, los recibos de los
talonarios
de contribuciones -sentencias de 23 de septiembre de 1890 y 2 de enero
de
1891-, las cartas de pago autorizadas por interventor y secretario y
visadas
por el alcalde consignando como ingresada cierta cantidad -sentencia de
18
de enero de 1896-, las cartas de pago del liquidador del impuesto de
personas
jurídicas -sentencia de 17 de marzo de 1926-, las listas de
contribuyentes
-sentencia de 2 de julio de 1926-, la carta de pago de un impuesto
-sentencia
de 12 de octubre de 1965-, la expedida por el delegado de Hacienda
-sentencia
de 26 de octubre de 1965-, la consignación de haberse ingresado
en
el Instituto Español de Moneda Extranjera de divisas obtenidas
por
la exportación -sentencia de 2 de noviembre de 1965-, el cambio
de
nombres, titulares y cabida en los planos y documentos
topográficos
-sentencia de 11 de febrero de 1974-, la declaración falsa
dirigida
a un ayuntamiento sobre cesión de 3.000 metros cuadrados de un
solar
-sentencia de 25 de febrero de 1975-, los documentos figurando ingresos
de
cantidades en Hacienda, haciendo figurar a funcionarios fiscales
-sentencia
de 20 de mayo de 1976-, y los justificantes del pago de impuesto o tasa
-sentencias
de 10 de octubre de 1978 y 17 de mayo de 1991-.
d) Documentos relativos a la Seguridad Social
Resulta muy numerosa esta documentación oficial relativa
al pago de cuotas a los expedientes de prestaciones, partes de alta y
baja, facturas
e incluso el propio Boletín General de la Seguridad Social
-sentencias
de 20 de marzo y 20 de noviembre de 1992-.
e) Documentos referidos a actividades administrativas
Aquí la lista sería interminable en distintos
ministerios y campos de acción administrativa.
f) Dentro del campo procesal
Podemos citar aquí: los escritos de los letrados
-sentencia de 12 de octubre de 1889-, las diligencias acreditativas de
un naufragio de
un buque mercante -sentencia de 10 de junio de 1923-, el oficio
dirigido a
un gobernador civil por un oficial de un juzgado para que pusiera en
libertad un detenido gubernativo -sentencia de 22 de junio de 1944-, la
presentación en una causa penal de un escrito de
aceptación de abogado y procurador y de calificaciones
provisionales con las firmas de los profesionales falsificadas
-sentencia de 24 de enero de 1975-, el condenado a seis años y
un día
de inhabilitación absoluta que presentó instancia para
tomar
parte en Oposiciones de Oficiales de la Administración de
Justicia
-sentencia de 31 de octubre de 1978-, la fotocopia de un documento
obrante
en los autos al que el procesado puso el sello del Juzgado -sentencia
de
3 de junio de 1982-, el despacho telegráfico dirigido al
presidente de una audiencia que dejaba sin efecto un exhorto anterior
para entrar en prisión un condenado -sentencia de 16 de junio de
1982-, los documentos incorporados al proceso -sentencias de 31 de
marzo de 1928, 19 de junio de 1967, 14 de mayo de 1973, 1 de abril de
1975 y 26 de enero, 27 de junio y 24 de noviembre de 1983 y 10 de junio
de 1986-, la falsificación del Registro de Penados y Rebeldes
para obtener un carnet profesional de bingo -sentencia de 30 de abril
de 1988-, certificación de antecedentes penales
-sentencia de 10 de noviembre de 1990-, el escrito de un letrado sin
colegiar
-sentencia de 14 de febrero de 1991-, la notificación de embargo
-sentencia
de 2 de marzo de 1992-, la fotocopia del acto de conciliación
-sentencia
de 16 de octubre de 1992-, la minuta de honorarios -sentencia de 9 de
noviembre
de 1993-, la diligencia de emplazamiento -sentencia de 21 de noviembre
de
1993-, y la anulación de denuncia -sentencia de 6 de octubre de
1993-.
g) En el ámbito del Registro Civil
También encontramos diversos supuestos relativos al libro
de familia y las alteraciones de la realidad registral en el asiento.
h) Con referencia al proceso electoral
Encontramos aquí desde el acta de proclamación de
candidatos-sentencia de 23 de abril de 1924-, las actas de escrutinio
de las elecciones sindicales -sentencia de 22 de octubre de 1987-, y la
propia documentación electoral -sentencia de 24 de junio de
1993-.
i) Con relación al juego regulado normativamente
Desde el cuadro donde se exhiben los números premiados en
la lotería después de cada sorteo -sentencia de 12 de
julio
de 1887-, o la lista de los números premiados -sentencia de 25
de
septiembre de 1946- a los boletos del Patronato de Apuestas Deportivo
Benéficas -sentencia de 6 de octubre de 1978-, los boletos de
las quinielas -sentencia de 9 de febrero de 1989-, los cupones de la
O.N.C.E. -sentencias de 25 de mayo de 1990, 18 de enero y 25 de
septiembre de 1991-, y los boletos de la lotería -sentencia de
22 de febrero de 1993-.
B. Hipertrofia del documento oficial
a) Documentos referidos a los Colegios Profesionales y
Cámaras
Los ejemplos resultan muy numerosos. Así, los documentos
de los agentes de la Propiedad Inmobiliaria -sentencia de 12 de febrero
de 1957-, la solicitud de una plaza de titular por el carente de un
título médico utilizando un impreso del Colegio Oficial
-sentencia de 29 de febrero de 1960-,
la declaración escrita de un veterinario municipal sobre el
número
de cerdos y sobre su infección, sin examinarlos
identificativamente y señalando su enfermedad -sentencia de 31
de mayo de 1974-, el médico que hace figurar en el escrito haber
realizado un reconocimiento, sin haberlo hecho, para la
declaración de la enfermedad profesional -sentencia de 18 de
mayo de 1976-, el certificado médico oficial -sentencia de 6 de
febrero de 1989-, la factura del veterinario -sentencia de 9 de febrero
de 1990-, el título de protésico dental -sentencia de 7
de junio
de 1990-, el título de dentista -sentencia de 2 de octubre de
1991-,
la hoja de encargo del Colegio de Decoradores -sentencia de 7 de
octubre de
1991-, el documento de fianza de la Cámara de la Propiedad
Urbana -sentencia
de 29 de junio de 1992-, los talones del Colegio de Veterinarios
-sentencia
de 9 de octubre de 1992-, los informes veterinarios-sentencia de 26 de
octubre
de 1993-, el título de arquitecto -sentencia de 23 de julio de
1993-,
y el visado de los Colegios Profesionales -sentencia de 22 de
septiembre
de 1993-.
b) Documentos mercantiles
Algunos documentos, evidentemente de carácter mercantil,
han sido estimados documentos oficiales, como la cartilla de la Caja
Postal de Ahorros -sentencias de 24 de septiembre de 1946, 24 de
noviembre de 1949 y
30 de noviembre de 1952-, los avisos de Correos de tener a su
disposición un sobre de valores -sentencia de 31 de mayo de
1955-, y el libro oficial de giros postales -sentencia de 27 de marzo
de 1982-, la entrega de cuatro talones de impresos oficiales de la
delegación de Hacienda, en la que
se estampó el sello de la entidad colaboradora -Banco de B.,
sucursal de...- que no era legítimo y la firma imaginaria
-sentencia de 12 de
marzo de 1994-.
c) Otros supuestos
El desarrollo y crecimiento de la función pública
en la vida moderna, así como el propio intervencionismo estatal
ha ensanchado el concepto y aplicación del documento oficial.
Porque ya no se trata de los actos de los ministros o de las
autoridades públicas o administrativas, que fue aceptada en todo
el siglo XIX, que hacía aplicable tan sólo el Derecho
Administrativo a las actuaciones de las Administraciones
Públicas siempre que y sólo cuando actuasen con poder o
revestidos de imperium, distinguiendo los actos de autoridad y los de
gestión, para someter los primeros al Derecho Administrativo y
los otros al Privado (60). Concepto este que se calcaba sobre el de
documento oficial dado por ALVAREZ Y VIZMANOS (61).
Tal limitación se vio desbordada y ya GROZARD
comprendía bajo la rúbrica de los documentos oficiales
los emanados de funcionarios que no ejercían autoridad (62),
porque también la distinción entre actos de autoridad y
actos de gestión entró en crisis a finales del siglo
pasado (63).
Pero por este camino se ha sobrepasado tal distinción y
se estiman documentos oficiales a los no emanados de sujetos de Derecho
Público. Así encontramos: el documento expedido por el
rematante de unos aprovechamientos forestales -sentencia de 30 de enero
de 1884-, las actas de examen de tribunales oficiales -sentencia de 28
de febrero de 1889- los simples contratos privados, como los de
transferencia de ganados por la intervención administrativa
más o menos directa -sentencias de 29 de marzo y 24 de diciembre
de 1895-, la hoja de pesada del tabaco -sentencia de 22 de febrero de
1942-, la cartilla de la Caja Postal -sentencias de 24 de septiembre de
1944, 24 de noviembre de 1949 y 30 de diciembre de 1952-, el mismo
contrato de inquilinato por incorporarse a la Comisaría de
Abastecimientos -sentencia de 16 de junio de 1947-, un simple aviso de
Correos -sentencia de 31 de marzo de 1955-, o los meros impresos del
Montepío de la construcción -sentencia de 5 de octubre de
1957-.
Por este camino se ha estimado documento oficial «el papel
oficial de la Renfe», aún reconociendo que es una entidad
privada,
por ser concesionaria de un servicio público y por estar su
Reglamento definido por disposiciones legales -sentencia de 27 de mayo
de 1955-. Se ha
estimado así como documento oficial el libro de vendedores de
vinos -sentencia de 12 de diciembre de 1953- y las tarjetas de fumador
para la Tabacalera
-sentencia de 28 de diciembre de 1953-.
Se llega así a estimar por tal el libro de reclamaciones
de una clínica -sentencia de 11 de diciembre de 1964- con
argumentos tan
peregrinos como porque «si es obligatorio por expreso mandato
legal que se lleve ese libro... es visto que tiene la condición
de oficial». Se califica de documento oficial uno no emanado de
un sujeto de Derecho Público, tan sólo porque el Derecho
Público prescribe su intervención (64).
La jurisprudencia más reciente ha seguido el mismo
camino, para el calendario de trabajo -sentencia de 22 de febrero de
1990-, los cupones de la O.N.C.E. -sentencia de 25 de mayo de 1990-, la
cartilla agrícola -sentencia de 13 de junio de 1990-, las
huellas dactilares post mortem -sentencia de 11 de octubre de 1990-, la
hoja de encargo del Colegio de Decoradores -sentencia
de 7 de octubre de 1991-, la declaración jurada de
legalización de una escopeta -sentencia de 1 de junio de 1992-,
las facturas de alquiler de películas -sentencia de 11 de marzo
de 1993-, las hojas de vuelo -sentencia de 27 de diciembre de 1993- y
las hojas de salarios -sentencia de 18 de febrero de 1994-. Como ya
dije en otra ocasión (65), según avanzamos en el tiempo
van apareciendo más documentos oficiales no emanados de
funcionario público, tan sólo porque se ejercita una
función de intervención o inspección por parte de
la Administración Pública.
2. El Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal
El legislador ha acreditado su falta de imaginación en
todos los Anteproyectos y Proyectos de reforma, que no han sido capaces
de eliminar los defectos del capítulo de las
FALSEDADES documentales.
Tampoco los propósitos de elaboración de un nuevo
Código Penal han estado afortunados. El Proyecto de Ley
Orgánica de Código Penal de 1980, que se produjo ya
publicada la Constitución Española y en plena vida
democrática, en su título IX del libro II «Delitos
contra la fe pública», contiene un
capítulo IV «De la falsificación de
documentos», que no sólo mantiene con muy escasas
variantes, no muy felices por cierto, como sustituir en la
sección primera «despachos telegráficos» por
«despachos transmitidos por los servicios de
telecomunicaciones», las tres clásicas secciones y sigue
el sistema tradicional francés de 1810, ya modificado por
nuestros vecinos. La sección primera mantiene la
clasificación tradicional y el art. 421 se refiere a la
FALSEDAD cometida en documento oficial por particular.
Es de lamentar que se podría haber aprovechado mucho
mejor esta fallida reforma para haber realizado un cambio de la materia
en profundidad y no haberla limitado en este punto a unos escasos y no
muy felices retoques.
Algo semejante ocurre con la propuesta de Anteproyecto del Nuevo
Código Penal de 1983, ya bajo el Gobierno socialista, con la
misma
terminología, la misma redacción, las mismas clases
documentales
y las tres consabidas secciones del capítulo IV del
título
XV. Resulta inconcebible que, pese a tratarse de una materia muy
controvertida
en tantos aspectos y tan unánime la crítica al casuismo y
a
la prolijidad de los tipos penales, las tentativas del legislador no
han
podido ser más tímidas e ineficaces en este punto (66).
Tampoco -y por ello es de destacar- son muy extensas las
aportaciones doctrinales en este punto y al capítulo III del
título XV se hicieron poquísimas observaciones y siempre
por un solo tratadista (67).
Finalmente, el Proyecto de Ley Orgánica del Código
Penal vuelve a referirse a documentos públicos u oficiales (art.
376.2.1), aunque se hayan eliminado las tradicionales secciones, pero
pese a tales innovaciones,
el Informe del Consejo General del Poder Judicial y los votos agregados
han
pasado en silencio sobre este punto (68).
Por último, el Anteproyecto y Proyecto de Ley
Orgánica del Código Penal de 1994, dedica el
título XV «De las
FALSEDADES
», con un capítulo II «De las
FALSEDADES
documentales» con tres secciones: 1ª. «De la
falsificación de documentos públicos, oficiales y
mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de
telecomunicación», 2ª. «De la
falsificación de documentos privados» y 3ª. «De
la falsificación de certificados».
El epígrafe de la sección primera se sigue
refiriendo a documentos públicos y oficiales, trasunto de lo
señalado en
el texto penal vigente y lo único que puede señalarse es
que
el art. 367 ha pretendido, sin lograrlo, con sus cuatro números,
eliminar
el casuismo del art. 302 vigente.
El Consejo General del Poder Judicial en su Informe y voto
concurrente formulado también pasó en silencio sobre este
punto (69).
IV. Conclusión
Cuando esto escribo -marzo de 1995- hace ya un año que ha
entrado en vigor el nuevo Código Penal Francés y ha
quedado
derogado el viejo texto de 1810, mientras que nosotros en todas las
tentativas
reformistas seguimos aferrados como siervos de la letra a nuestros
añejos
textos y a nuestras viejas categorías mentales, trasunto en este
punto
del viejo texto galo que nuestros vecinos franceses han desechado ya.
El nuevo Código Penal define la
FALSEDAD en el art. 441.1, para después en el art. 441.2
referirse a la
FALSEDAD cometida en un «documento emitido por una
administración pública con la finalidad de constatar un
derecho, una identidad o una cualidad o acordar
una autorización». El uso es castigado con las mismas
penas,
pero en el párrafo tercero, se agravan las sanciones: 1) Si se
realiza
por una persona depositaria de la autoridad pública o encargada
de
una misión de servicio público, actuando en el ejercicio
de
sus funciones. 2) De manera habitual. 3) Con el designio de facilitar
la
comisión de un crimen o de procurar la impunidad de su autor.
En el art. 441.3 se castiga la detención fraudulenta a
uno de estos documentos y en el art. 441.5 y 441.6 el procurar
fraudulentamente a otro un documento de estas características.
A la vista de tales innovaciones produce honda tristeza la falta
de imaginación de nuestro legislador aferrado a tópicos
lejanos, incapaz de reducir la casuística de los tipos sin dejar
zonas de escandalosa impunidad y que es incapaz de proporcionar un
concepto, que sea a la vez interpretación
auténtica y contextual del documento oficial y que nos precise
por
ley, que es la única fuente directa del Derecho Penal, cuando un
documento
originariamente privado deviene en oficial.
El proceso laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Bodas Martín, Ricardo
Magistrado
EL JUICIO ORAL
Sobre las cuestiones prejudiciales señalar, que no se suspende
el acto del juicio por la alegación de cualquier cuestión
prejudicial penal, salvo que se trate de la tacha de
FALSEDAD de documento, que tenga relevancia notoria en el juicio,
en cuyo caso se
continuará el procedimiento hasta el final, concediéndose
a
quien haya imputado
FALSEDAD
en el documento controvertido un plazo de ocho días para
acreditar
la presentación de querella criminal, lo que constituye una
importante
novedad respecto a la regulación anterior, que exigía la
admisión
a trámite de la querella, lo que era materialmente imposible en
un
plazo tan corto.
En dicho sentido, sentencias de los TSJ de Castilla-La Mancha de
4 de julio de 1992 y 5 de noviembre de 1992 (RAS 3974 y 5816) y de la
Comunidad Valenciana de 29 de octubre de 1992 (RAS 5279) y
Andalucía/Málaga de 3 de abril de 1995 (RAS 1478).
Destacar también la sentencia del TSJ de
Andalucía/Granada de 8 de septiembre de 1992 (RAS 4658), en la
que se anula una sentencia, porque
una vez tachados de falsos unos recibos de salarios se nombró un
perito
calígrafo, en vez de suspender el procedimiento en los
términos expuestos, en contradicción con la sentencia del
TSJ de Castilla y León de 14 de septiembre de 1993 (RAS 4.098),
que anuló actuaciones, porque no se dio el trámite del
art. 86.2 de la LPL y el TSJ de Galicia en sentencia de 5 de enero de
1994 (RAS 197), siendo subsanable, según el TSJ del País
Vasco en sentencia de 13 de junio de 1995 (RAS 2514), el defecto
procesal de dictar sentencia sin esperar la resolución del
órgano penal sobre la
FALSEDAD
documental denunciada, cuando queda acreditado en fase de recurso, que
el
órgano penal declaró, que el actor no era autor del
finiquito.
Las fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho
administrativo sancionador
Garberí Llobregat, José
Catedrático de Derecho Procesal. Letrado del Tribunal
Constitucional
PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM" Y CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD
En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la
FALSEDAD de un documento que pueda ser de notoria influencia en el
pleito, porque
no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para
la
debida decisión o condicione directamente el contenido de
ésta,
continuará el acto del juicio, hasta el final, y con
suspensión
de las actuaciones posteriores, el órgano judicial
concederá
un plazo de ocho días al interesado, para que aporte el
documento
que acredite haber presentado la querella. La suspensión
durará
hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa
criminal,
hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal
por
cualquiera de las partes.
Delitos Delitos contra la
Administración de Justicia
Palomo del Arco, Andrés
Magistrado
ACUSACION Y DENUNCIAS FALSAS. NUEVA REGULACION. EXAMEN DE ESTOS
DELITOS. ESPECIAL REFERENCIA A LA SIMULACION DE DELITOS DENTRO DE ESTE
CAPITULO
ÍNDICE
I. Introducción: Sistemática e historia
II. Acusación y denuncia falsa
1. Naturaleza o bien jurídico
2. Sujeto activo
3. Tipo objetivo
A) Falsa imputación
B) Contra persona determinada
C) Destinatarios
4. Tipo subjetivo
5. Condiciones de procedibilidad
6. Problemas concursales
A) Calumnia
B)
FALSEDAD
documental
C) Falso testimonio
D) Simulación
E) Detención ilegal
F) Encubrimiento
7. Consecuencias civiles específicas
III. Simulación de delito
1. Recordatorio introductorio
2. Tipo objetivo
A) Exteriorización de falsa noticia
criminal
B) Modalidades
C) Provocación de actuaciones
procesales
3. Tipo subjetivo
4. Autoría
5. Consumación
6. Concursos
7. Condición de procedibilidad común
TEXTO
NO TOMARAS LA JUSTICIA (PENAL) EN VANO
"Experimentándose con reparable frequencia la facilidad de
incurrir en la execrable maldad de hacer falsas delaciones y ser
testigos
contra la verdad, de que resulta a muchos inocentes la molestia, tal
vez
dificultosa reparación en la honra, vida y hacienda, en ofensa,
descrédito y escándalo de la justicia, que debo y deseo
se distribuya y administre en mis Reynos y dominios como principal
obligación que con la Corona ha puesto Dios a mi cargo; y
reconociendo que estos enormes y perniciosos abusos proceden de no
practicarse con el vigor y la puntualidad que conviene las penas
prescritas y establecidas en las leyes, alentando la rara o templada
experiencia del castigo a la osadía, y la temeridad de
atropellar lo
sagrado del juramento y la inocencia descuidada en su propia seguridad,
he
resuelto que con más rigurosa exactitud y observancia se
ejecuten las
leyes que hay contra testigos falsos y falsos delatores, en todo
género de causas así civiles como criminales sin ninguna
dispensación ni moderación."
(Felipe V en Madrid; 26 y 28 de julio de 1705)
I. Introducción: Sistemática e historia
En el Código Penal de 1995, dentro de los Delitos contra
la Administración de Justicia, rúbrica del Título
XX del Libro II, el Capítulo V porta el epígrafe de la
acusación y denuncia falsa y de la simulación de delito.
Se da cobijo así en un mismo capítulo a dos delitos
que hasta el presente aparecían separados en el Código;
figuras con trayectoria histórica y relevancia muy dispar, pero
que presentan en común la afinidad del bien jurídico que
resulta ofendido. Tal concomitancia es reconocida por la doctrina con
independencia de la manera con que expresan cuál resulta ser el
específico bien jurídico ofendido por estos delitos; ya
el derecho a la tutela judicial efectiva, en
la opinión de Serrano Butragueño (1), en cuanto que no se
acciona
la actividad jurisdiccional por intereses y derechos legítimos,
ya
la indebida puesta en funcionamiento de la Administración de
Justicia, en el sentir de Quintero Olivares (2); quien utiliza la
expresión que
a través de paráfrasis titula esta ponencia, como ya lo
hiciera
Antolisei (3).
Destaca que se haya optado por un epígrafe capitular
meramente descriptivo, evitando el común asumido por los
proyectos legislativos posconstitucionales de provocación
indebida de actuaciones, más determinante del bien
jurídico protegido y del alcance de ambas tipologías.
- El delito de acusación y denuncia falsa, es
prácticamente conocido en todos los ordenamientos
históricos (4); así el Digesto
(5) castigaba a quien acusaba falsamente de un delito no cometido a
través
de la Ley Remia, que implicaba imponer al acusador la pena que
correspondería
al denunciado de ser ciertos los hechos (6); sanción que
asimismo
recoge nuestro Fuero Real (7); siendo también objeto de
mención
en las Partidas (8) y en la Novísima Recopilación (9).
Las principales características de estas legislaciones
históricas patrias, previas a la codificación, en
sistematización de Díaz Pita (10), venían dadas
por su prolijo casuismo, ausencia definitoria y exacerbadas
penalidades.
Llegada la sistematización codificadora, este delito
resultaba de difícil clasificación, pues unos
legisladores, afirmaba Groizard
(11), lo colocan entre las
FALSEDADES , otros entre los que se cometen contra la autoridad y
otros, en fin, entre los que atacan al honor.
El Código Penal de 1822, que todavía mantiene el
arcaico sistema punitivo, aunque lo modera para los supuestos de mera
denuncia no probada y distingue entre acusador y simple denunciante,
ubica este delito entre los delitos contra la fe pública.
Entre las
FALSEDADES
las incluye el Código Penal de 1848, aunque las epiteta
calumniosas en el epígrafe capitular; ello obedece a la
exigencia de la previa declaración formal de
FALSEDAD
, lo que supone un importante avance (12) en la regulación
moderna
de este delito. Su texto (13), que se incorpora en un sólo
artículo,
el 241, pasaría sin alteración al 248 del Código
de
1850, desde donde ejercería diversas influencias en diversos
textos
legislativos, entre ellos, curiosamente en el Código Civil, como
ulteriormente
veremos, al regular las causas de indignidad para suceder.
Una regulación muy similar a la actual les otorga el
Código Penal de 1870, que sigue incluyéndolas entre las
FALSEDADES , aunque reduce el
ámbito de la imputación típica a los delitos
perseguibles de oficio.
Un paréntesis en la evolución descrita, lo integra
el Código Penal de 1928, que aunque sigue ubicándolas en
el título de las
FALSEDADES
, exige para su prosecución, la previa declaración de
FALSEDAD de la acusación o denuncia y vuelve a ensanchar el
ámbito
a las imputaciones de delito perseguible a instancia de parte.
En el Código Penal de 1932, se incorporan por primera vez
al ámbito de los delitos contra la Administración de
Justicia, si bien se retoman los esquemas acuñados en el
Código de 1870; y en el Código Penal de 1944, se
reproduce ubicación y redacción con la única
salvedad de recopilar en un solo artículo [el 325
(14)], el texto que antes ocupaba dos guarismos (arts. 331 y 332).
- La simulación de delito empero, no nace a la luz
normativa hasta el Código Penal de 1944, dentro sí de los
delitos contra la Administración de Justicia, pero compartiendo
Capítulo común con la realización arbitraria del
propio derecho.
Al carecer de antecedentes en nuestra legislación, la
doctrina (15) atribuye la inspiración del art. 338 (16) de aquel
texto, al Código
penal italiano (17), aunque presentaba particulares diferencias con el
art.
367 del Código Rocco.
Su nacimiento, entiende Rodríguez Mourullo (18), obedece
de forma paralela a como ocurrió en el derecho alemán, a
la insuficiencia del tipo de acusaciones y denuncias falsas para
perseguir supuestos en los que no existía atribución
personal concreta o en los que mediaba autocalumnia; de modo que en
gran parte su fundamentación político-criminal inicial se
debió a una función complementaria del tipo de
acusación y denuncia falsas.
- El contenido y ubicación de los arts. 325 y 338 no
variaría hasta el Código del 95 (a salvo la
cuantía de las multas), pero
para llegar al mismo, diversos proyectos postconstitucionales, en
sucesiva sedimentación, sirvieron de manera decisiva para
perfilar su configuración actual.
En el primero de ellos, el Proyecto de 1980, recoge ambas figuras
delictivas en continuidad sistemática con el Código Penal
entonces
vigente, entre los delitos contra la Administración de Justicia,
bajo
la rúbrica común de provocación indebida de
actuaciones.
Sustancialmente marca las pautas de la ulterior reforma; por una
parte agrupa ambas infracciones; por otra, señala las
innovaciones sustanciales de cada figura; en el delito de
acusación y denuncia falsa, amplía su ámbito a la
imputación de delitos perseguibles a instancia de parte y allana
las condiciones de perseguibilidad en acomodación de la
jurisprudencia constitucional; y en la simulación de delito
ensancha
también su ámbito al sustituir el término delito
por
infracción penal y al incluir la denuncia de infracciones
inexistentes.
La Propuesta de Anteproyecto de 1983 resulta absolutamente
continuista respecto del anterior proyecto, a salvo la
diferenciación punitiva que introduce en el delito de
acusación y denuncia falsa como consecuencia de la nueva
división tripartita que de las infracciones criminales realiza.
La gran novedad que se introduce en el Proyecto de 1992, que
luego pasaría al texto de 1995, radica en la
configuración del tipo subjetivo de la acusación y
denuncia falsa, al prever adversativamente junto al conocimiento de la
FALSEDAD
, el temerario desprecio de la verdad; objeto de una discusión
doctrinal,
reveladora de la sorpresa que esta institución les depara y la
dificultad
de perfilar nítidamente sus límites. Baste por ahora el
sentir
de Gimbernat (19):
...se introduce un concepto ("temerario desprecio"),
prácticamente desconocido en la terminología
jurídico-penal española, si ese concepto equivale a dolo
eventual o, en su caso, a imprudencia consciente -que son los
títulos de imputación con los que hasta ahora se
habla operado-, así se debería haber especificado
expresamente por el CP 95 para evitar desconcierto y la inseguridad
para la práctica y para la ciencia sobre lo que se ha querido
decir con esos nuevos términos; y si se trata de una nueva forma
de culpabilidad a intercalar entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente, cuyo límite no se ha podido establecer
nítidamente después de más de un siglo de
discusión,
lo único que faltaba ya era añadir un nuevo título
de
imputación para perder toda esperanza de que esa difícil
materia
pueda llegar a aclararse algún día.
- En Derecho comparado, la evolución es similar a nuestra
propia historia; de modo que la simulación de delito, a salvo el
ejemplo italiano,
resulta una figura de nuevo cuño; así en Alemania se
incorpora
al StGB, en su parágrafo 147 d) por reforma de 29 de mayo de
1943.
Mientras que la acusación y denuncia falsa eran conocidas
por todos los ordenamientos, aunque difieren en cuanto a su
ubicación sistemática,
como nos recordaba Groizard.
Así, medio siglo después, Cuervo (20), que sigue la
enumeración que perfilara Cuello Calón (21), citaba a
Francia
y Bélgica entre las legislaciones que las ubicaban entre los
delitos
contra las personas; a Portugal, Honduras, Guatemala y El Salvador,
entre
los delitos de
FALSEDAD
; Bolivia y Chile entre los que atentan contra la fe pública;
aunque ya predominaban los textos que las configuraban como delitos
contra la Administración de Justicia: Italia Suiza, Alemania
(según su doctrina jurisprudencial), Polonia, Uruguay,
Panamá, Venezuela, Brasil, Colombia, Perú, Paraguay y
Cuba.
En la actualidad, el nuevo Código penal francés de
1992, sigue contemplando la denuncia calumniosa, como un atentado a la
personalidad, dentro del título referido a los delitos contra la
persona humana (art.
226.10); pero el nuevo Código penal portugués de 1995
incorpora
ya dentro del capítulo epigrafiado crímenes contra la
realización
de la Administración de Justicia, tanto la denuncia calumniosa
como
la simulación de crimen (arts. 365 y 366); el Código
salvadoreño
de 1973, también agrupa la acusación o denuncia falsa, la
simulación
de delito y la aceptación falsa de delito (arts. 460 a 463),
entre
las infracciones contra la actividad judicial, dentro del título
que
recoge los atentados contra la Administración de Justicia; en
idéntico
capítulo y título recoge el Código guatemalteco de
1973,
los delitos de acusación y denuncia falsas (art. 453),
simulación
de delito (art. 454), falsa imputación de delito privado (art.
455)
y autoimputación (art. 456); y el Código penal
hondureño
de 1983, en un genérico título de delitos contra la
Administración
pública recoge la acusación y denuncia falsa (art. 387).
Podemos concluir pues, que el delito de acusación y
denuncia falsa o calumniosa, es recogido por la práctica
universalidad de los ordenamientos comparados, mientras que la
simulación de delito resulta aún atípica en muchos
de ellos; y que salvo en la legislación francesa y su
área de influencia, se consideran atentados a la
Administración de Justicia.
II. Acusación y denuncia falsa
Artículo 456:
1. Los que, con conocimiento de su
FALSEDAD o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna
persona hechos
que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si
esta
imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo
que
tenga el deber de proceder a su averiguación, serán
sancionados:
1.º Con la pena de prisión de seis meses a dos
años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un
delito grave.
2.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses,
si se imputara un delito menos grave.
3.º Con la pena de multa de tres a seis meses, si se
imputara una falta.
2. No podrá procederse contra el denunciante o
acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de
sobreseimiento o
archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infracción
imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el
denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten
indicios bastantes de la
FALSEDAD de la imputación, sin perjuicio de que el hecho
pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.
1. Naturaleza o bien jurídico.
E1 análisis de la naturaleza de esta tipología o la
determinación del bien jurídico que tutela, no resulta en
absoluto
pacífico, tal como acaecía al describir su
ubicación
sistemática.
El hecho de que el CP 95, las incluya entre los delitos contra la
Administración de Justicia, no ceja la polémica. A ello
contribuye
que el tipo se construye a partir de la estructura de la calumnia,
configurándolo como una modalidad específica de aquella,
caracterizado por la especial condición del sujeto destinatario
(22).
En un extremo de las opiniones se encuentra Vives Antón
(23), quien de manera tajante afirma que nos hallamos
básicamente ante un delito contra el honor; en definitiva ante
una calumnia o injuria agravada; aunque admite que el interés
del Estado en el buen funcionamiento de
la Administración de Justicia haya sido tomado en
consideración, entiende que por sí solo, ello no
justificaría su punición, ni siquiera la diferencia
punitiva con los tipos de injuria y calumnia; la razón de la
mayor penalidad la encuentra en la mayor afectación al honor del
ofendido a través del eventual procedimiento penal y el
potencial riesgo que a través del mismo corren sus demás
derechos.
De similar parecer es Ruiz Vadillo (24), que encuentra en la
protección al honor el eje de esta figura penal; y añade
con apoyo en el autor anterior que igual perturbación producen a
los tribunales, las acciones infundadas y estas no conllevan otra
sanción que las meramente procesales, todo lo más de
naturaleza pecuniaria.
En el extremo opuesto, si bien es cierto que en base al anterior
texto positivo, Magaldi Paternostro (25), entendía que el
único bien jurídico protegido en el precepto, lo
integraban los fines legítimos del proceso penal, que
diversificaba en el inmediato de hallazgo de la verdad, y último
de resolución jurídica de conflictos sociales; esta
autora que es seguida por Díaz Pita (26), negaba la identidad
estructural de los delitos de acusación y denuncia falsa con el
de calumnia, primeramente porque uno es delito público y otro
privado, pero además porque la estructura subjetiva resulta
diversa al exigir el dolo en el tipo de calumnia, además el
conocimiento de la
FALSEDAD del hecho imputado, la concurrencia de un elemento
subjetivo del injusto, desacreditar socialmente al sujeto pasivo;
elemento subjetivo, añaden, que no es exigible en el tipo de
denuncia falsa.
Añadía Magaldi (27), que resulta difícil
imaginar una conducta cumplimentadora del tipo del entonces 325,
"totalmente despojada de motivos personales y destinada sólo a
pervertir los fines del proceso penal"; pero que en cualquier caso
aquellas motivaciones resultan ajenas a
la estructura típica. Díaz Pita (28), encuentra
ejemplificado este supuesto en aquellas denuncias que se realizan con
la única finalidad de paralizar un procedimiento civil (vd.
arts. 114 LECrim y 514 LEC); el ejemplo
más típico es la imputación de
FALSEDAD del título en cuya virtud se despacha
ejecución; supuestos
en que el Tribunal Supremo condenaba por el art. 325, "sin que -afirma
esta
autora- el menoscabo del honor de la persona contra la que se dirige la
falsa
acusación ni siquiera sea objeto de discusión";
así
las SS. de 16 de mayo de 1990, 17 de noviembre de 1992 y 20 de enero de
1993.
Así argumentan estas resoluciones.
- Sentencia: 16 de mayo de 1990:
Ateniéndonos al relato de hechos probados (el procesado
acusó en querella criminal al librador de las letras de cambio
que habían servido de base para iniciar un juicio ejecutivo, (en
la oposición al cual ya las habla tachado de falseadas), de
haber realizado en ellas "manipulaciones alteraciones,
sobreañadidos y modificaciones caligráficas y
mecanográficas", hechos que no había realizado
aquél, sino el hermano del querellante); el realizador material
de las alteraciones en las letras, apoderado de la entidad y hermano
del procesado le había comunicado a éste antes de la
presentación de la querella que era aquél el autor de
esas variaciones. Luego el recurrente puso en marcha la
acusación falaz a sabiendas de que lo era. Y lo hizo para
paralizar el juicio ejecutivo, insistiendo en su excepción de
FALSEDAD expuesta en dicho procedimiento, pero ahora ya con efectos
en procedimiento penal. Concurre así también el elemento
doloso del delito de acusación falsa.
- Sentencia: 17 de noviembre de 1992:
...el recurrente, con su escrito de denuncia, dio lugar a que por
el Juzgado de Instrucción de Puertollano se incoaran diligencias
previas para investigar unos hechos presuntamente constitutivos de los
delitos de entrada y registro ilegal en domicilio particular,
violación de correspondencia, y descubrimiento y
revelación de secretos, que había imputado a la
Comisión Judicial que practicó el inventario de bienes en
un juicio civil de desahucio, al actor, a su abogado y a su procurador.
Todo ello, consciente de la irrealidad de sus aseveraciones y con el
único fin de dilatar, en una estrategia perfectamente
diseñada, un procedimiento para la resolución de un
contrato de arrendamiento de local de negocio por falta de pago.
- Sentencia: 20 de enero de 1993:
Por lo que es evidente que quien acude a ejercitar una
acción penal en forma de querella, cuyo hecho acusa a los
querellados de actos delictivos que por su propia naturaleza debe
conocerse y se conoce que no son ciertos, y guiado por el
propósito de obtener un efecto procesal suspensivo de un
ejecutivo en curso, está actuando con el dolo propio del delito
de acusación y denuncia falsa.
No obstante, desde la perspectiva de la redacción que el
CP 95 otorga a los delitos de injuria y calumnia, la diferencia
estructural que
estas autoras afirmaban del texto anterior ya no es predicable de
ningún modo, pues como veremos al describir el tipo subjetivo,
ya tampoco es imprescindible en los delitos contra el honor, un
elemento subjetivo del injusto según el tipo, denominado
injuriandi o calumniandi, añadido a la conciencia de la
FALSEDAD o de la naturaleza
lesiva de la dignidad, que a pesar de ello se expresan
o manifiestan.
La mayoría de la doctrina se pronuncia por su
carácter pluriofensivo, si bien no existe absoluta coincidencia
sobre la concreción y alcance de los bienes tutelados.
Así, Ferrer Sama (29), además de los bienes
enumerados hasta ahora, con recuerdo de la sistematización de
este tipo en el CP 1932, ponía de relieve su componente
falsario, principalmente en los supuestos en que la denuncia fuere
formulada por escrito. Ya Groizard (30), en base al CP 1870,
entendía que el primer bien afectado era la fe pública.
Quintero (31), aún cuando en una interpretación del
término "imputar", incluye tanto la denuncia oral como la
vertida por escrito, destaca la importancia de esta dimensión
falsaria en orden
a la resolución de los posibles concursos entre ambas
tipologías.
También se enumeran, la libertad, seguridad y patrimonio
de las personas (32), que como consecuencia de la puesta en marcha o
resolución final del proceso que se origina contra el falsamente
acusado pueden derivarse; así, Vives (33) contempla el virtual
perjuicio para estos bienes como una de las causas que justifican una
mayor penalidad que en el delito de calumnia;
se atiende a la prevención del riesgo que en las circunstancias
derivadas
del posible proceso contra el ofendido personal corren además
del
honor, sus demás derechos.
El sentir mayoritario de la doctrina, Córdoba (34),
López Barja (35), Muerza Esparza (36), Muñoz Conde (37),
más allá de todos los intereses que el legislador tiene
presente en la configuración de esta tipología,
encuentran como bienes preponderantes tutelados el adecuado
funcionamiento de la Administración de Justicia y el honor de
las personas; si bien los dos últimos autores, entienden que
este bien del honor, lo es sólo de modo indirecto o subsidiario,
lo que no obsta a la admisión de que el tipo de acusación
y denuncia falsa, absorbe el delito de calumnia.
La jurisprudencia, también aboga por este criterio:
El delito de acusación o denuncia falsa que se contempla
en el art. 325 del Código Penal ha de ser objeto de examen y
consideración, esto es de obtención de su sentido y
alcance a la luz de los principios que inspiran el Ordenamiento
Jurídico a partir de la Constitución, en el sentido de
armonizar debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva que
proclama su art. 24.1 y el derecho al honor que también se
garantiza en el art. 18.1 teniendo en cuenta que esta modalidad
delictiva constituye un ataque a la Administración de Justicia
por cuanto implica la utilización indebida de la actividad
jurisdiccional, aunque al mismo tiempo represente un ataque contra el
honor de la persona acusada o denunciada falsamente, pero
sin olvidar que el bien jurídico que ocupa el primer plano de la
protección
penal es precisamente el buen funcionamiento de la
Administración de
Justicia. (Sentencia de 23 de septiembre de 1987.)
Aunque tienda en resoluciones ulteriores, a otorgar una
relevancia similar a ambos bienes:
...pese a su ubicación en el Código, se trata de un
delito de los denominados pluriofensivos, es decir, de aquellos que
protegen
al mismo tiempo varios bienes jurídicos, en este caso,
probablemente con análoga intensidad, la correcta
actuación, el buen hacer de la Administración de
Justicia, por una parte, y el honor de la persona
afectada, por otro, bienes que se vulneran con la denuncia o
acusación falsa. (Sentencia de 23 de septiembre de 1993.)
2. Sujeto activo.
Tal como viene redactado el tipo, concluye de manera
unánime la doctrina, que cualquiera puede cometerlo; incluso, se
suele añadir, también los funcionarios públicos en
el ejercicio de sus funciones (38).
No obstante, la figura parece perfilada para la
incriminación de las falsas imputaciones realizadas por
particulares (39), de modo que cuando
se realizan por funcionarios a quienes viene encomendada la
tramitación de atestados y formalización de denuncias,
surgen dudas sobre su encaje típico.
Algún texto comparado contiene previsiones a este
respecto, como es el caso del Código boliviano de 1834, que
remitía al Título de los delitos cometidos por los
funcionarios en el ejercicio de sus cargos, la conducta de la
imputación delictiva falsa realizada por funcionarios fiscales,
promotores fiscales y demás que por razón de su empleo
ejerzan el cargo de acusadores públicos; canalizándola
pues, como una modalidad del resto de los excesos y abusos tipificados
para funcionarios.
Nuestro CP 95, como en sus precedentes históricos, no
contiene previsiones sobre su comisión por funcionarios
públicos, por lo que nada impide que funcionarios policiales o
individuos del Ministerio Fiscal, a través de los
correspondientes atestados, denuncias o querellas perpetren este
delito; así se pronunciaban Cuello Calón (40) y Vives
(41) glosando nuestro anterior texto legal.
Sin embargo, en el supuesto de las falsas imputaciones
judiciales, nos recuerda Vives Antón (42), que en cuanto que el
juez imputa la actividad delictiva ante sí y no ante otro
funcionario que tenga el deber de proceder a su averiguación,
estaríamos, no ante esta figura delictiva, sino ante un supuesto
de prevaricación; pues el juez,
como nos advierte Magaldi (43) en el ejercicio de su función
jurisdiccional,
"representa un rol ajeno al conflicto en el que jamás denuncia o
acusa".
Pero podría ocurrir que el juez dedujera testimonio por
hechos que siendo ajenos al proceso sometido a su competencia,
"aparecen" en el mismo,
para remitirlos al conocimiento de otro juzgado; si el juez elabora o
da
lugar deliberadamente a que el contenido del testimonio integre una
falsa
imputación, sería el único caso en que el juez
pudiera
ser autor de este delito. Esta es la única explicación
que
pudiera tener la aseveración de Muñoz Conde (44) sobre la
viabilidad
de cometer este delito cuando el procedimiento se inicia de oficio.
También el círculo de los particulares debe
restringirse; ya recordaba Quintero (45), las limitaciones que en los
arts. 102 y ss. LECrim contienen para diversos sujetos, entre los que
se enumera precisamente, a los condenados dos veces por denuncia
calumniosa; donde su falta de legitimación impide la
admisión de la querella.
Aunque si, ocultando su identidad o limitación, o de
cualquier otro modo, lograra la iniciación del procedimiento,
podría cumplimentarse
el tipo
No obstante, en la actual regulación del delito, al no
restringirse para los delitos perseguibles a instancia de parte, la
perpetración por imputación falsa de una
infracción delictiva de esta naturaleza, queda absolutamente
limitada a los legitimados en cada tipología para su
prosecución; de modo que existe imposibilidad de comisión
subjetiva para los no legitimados, aunque lleguen a formular la
denuncia.
Ahora bien, si el procedimiento ya está en marcha,
sí es posible su comisión por cualquiera; así p.
e., quien acude a comisaría para denunciar, constándole
su
FALSEDAD
, que el desconocido y buscado autor de ciertas agresiones sexuales,
corresponde
a una determinada identidad (46).
En orden a la participación, especiales problemas plantea
el del letrado asesor del sujeto denunciante; sin que baste
naturalmente, esta mera condición para predicar su
responsabilidad criminal:
No puede hacerse responsable al letrado que redactó la
querella del contenido material de su objeto, ya que no hace sino darle
forma técnica profesional cumpliendo las instrucciones de su
cliente y utilizando los datos y alegaciones que éste le aporta,
por lo que sólo el último debe responder si los mismos no
se ajustan a la verdad. (Sentencia: 16 de mayo de 1990.)
Pero sin que baste su condición de postulante
técnico, para entender sin más, justificada su conducta;
así la doctrina ínsita en la S de 24 de abril 1984:
La narración del suceso, donde V. llama a P. para decirle
que podía evitar la subasta de un tractor que tenía
embargado mediante varios caminos -entre ellos el de la
presentación de una denuncia en
la que se hiciese constar que la letra de cambio base del procedimiento
en
que el embargo se trabó la firmó en blanco y que en ella,
aparecía
como deudor de una cantidad superior en 30 000 ptas a la que realmente
debía-
y, que, según lo aconsejado, se presentó P. en Murientes,
con
la denuncia que le redactó V., que ambos procesados
sabían
falsa, entregándola en el juzgado, el que la remitió a
Valladolid,
dando origen a la formación de las diligencias
correspondientes.... describe una participación, en la
comisión del hecho punible penado con justeza por la Sala
sentenciadora, que no puede menos de conceptuarse que de
inducción a tal delito (aunque esta Sala la hubiera reputado sin
lugar a dudas como autoría por participación directa y
material
a la vista de lo adoctrinado en su sentencia de 11 de noviembre de 1879
y
de ser el recurrente redactor de tal denuncia), pues es indudable la
influencia
y sugestión que aquél ejerció, por su cualidad,
sobre
el ánimo del presentador de la referida denuncia que, decidido a
evitar
la subasta de su tractor, realizó el acto de cursarla al
advertirsele
además de que pudo hacerlo sin preocupación "pues no
pasaba
nada".
La S de 7 de junio de 1911, describe como actos participativos
del delito de acusación y denuncia falsa, la intervención
de abogado y procurador que conocen la
FALSEDAD de la
imputación y realizan actos de postulación en su
tramitación.
3. Tipo objetivo.
E1 tipo objetivo viene integrado por: a) la falsa
imputación de unos hechos que de ser ciertos integrarían
infracción penal; pero además, b) principal diferencia
con la simulación de delito, que se imputen a persona concreta;
y, c) principal diferencia con el delito de calumnia, que se realice
ante determinados funcionarios.
A) Falsa imputación.
- Por imputación debe entenderse conforme a su tenor
literal, "atribuir a otro una culpa, delito o acción" (47).
- Y el objeto de esta imputación han de ser unos hechos
concretos; en expresión de Córdoba (48), la
descripción de unas acciones concretas. Se suele epitetar
doctrinal y jurisprudencialmente como precisa, categórica,
concreta y positiva (49).
Así, la expresión de la mera sospecha de haberse
cometido un delito, no integra esta tipología (SS 5 de abril de
1883, 3 de junio
de 1944, 1 de febrero de 1975, 16 de mayo de 1990, etc.), ni siquiera
la
creencia más o menos fundada de la comisión de un delito
(50);
ahora bien, sin ceñirse a la expresión utilizada
(así en S de 17 de noviembre de 1892), se condena a quien, si
bien denuncia para que se investiguen unos hechos presuntamente
delictivos, del cuerpo del escrito se infiere una clara
imputación.
Obviamente, no se exige una valoración jurídica de
esos hechos, ni tiene relevancia alguna que el denunciante los
califique inadecuadamente (51).
- Además, estos hechos han de ser de tal naturaleza, que
si fueren ciertos constituirían infracción penal; por
tanto, la atribución de conductas meramente reprochables desde
una perspectiva social o ética, no se acomodan al tipo,
exclusivamente si integran delito o falta.
Cumplimentándose el tipo, aunque se imputen delitos de
naturaleza militar (S de 6 de octubre de 1976); tanto más cuando
el actual CPM, no prevé esta tipología a pesar de estar
dedicado el Título VIII a los delitos contra la
Administración de Justicia Militar; con independencia de que si
los sujetos tuvieran la condición de militares, pudiera
concurrir con otras figuras castrenses como la deslealtad del 115, la
injuria del 101 o el abuso de autoridad del 103.
No obstante el CP 95, ensancha el ámbito de esta figura al
no excluir como sus precedentes positivos, los delitos y faltas que no
dieren lugar a procedimiento de oficio, en correlativa
construcción al tipo fijado para la calumnia; es decir incluye
también los perseguibles exclusivamente a instancia de parte.
Sin embargo, al contrario de como acaece en los textos penales de
nuestros inmediatos vecinos, franceses y portugueses, no resultan
aquí
penadas las falsas imputaciones de faltas administrativas; que pueden
dar
lugar a sanciones disciplinarias, concretamente el Código
francés
de 1992, describe que el hecho sea de tal naturaleza que entrañe
sanciones judiciales, administrativas o disciplinarias, mientras que el
portugués de 1995, dedica un párrafo específico,
el segundo del art. 365,
a castigar la conducta que consistiere en la falsa imputación de
una
contraordenanza o falta disciplinaria.
Desde la perspectiva del ofendido personal, responden tales
inclusiones a justificaciones de justicia material, puesto que mucho
más grave y perjudicial puede resultarle la separación o
suspensión de la condición de funcionario, que una multa
leve, virtual agotamiento final de la falsa imputación de una
falta; sin embargo, resulta nula, al menos de manera inmediata, la
afectación de la Administración de Justicia por las
falsas imputaciones de ilícitos administrativos; por ello
resulta coherente exclusivamente en el ordenamiento francés,
donde tales conductas se contemplan como atentados personales, lo que
da lugar
que también se tipifique la falsa imputación
disciplinaria ante
el empleador del denunciado.
En base a la redacción anterior existía
discrepancia entre la doctrina, acerca de si integraba el tipo la falsa
imputación de un delito que de ser cierto estaría
prescrito; defendían su tipicidad, Ferrer (52), pues
además del apoyo en la doctrina y jurisprudencia
italiana (53), entendía que no siempre aunque el delito
estuviere
prescrito se impedía el inicio del proceso, con independencia
que
pudiese ser declarado en cuanto la autoridad judicial se apercibiese de
ello,
ya de oficio, ya a instancia de parte; por contra, Millán (54) y
Quintero
(55) abogaban por su atipicidad, al entender que si el hecho
está
prescrito, no resulta apto para generar actuaciones judiciales.
En realidad, ambas posturas no resultan muy dispares, dependiendo
su solución de la diversa casuística; de manera que si la
denuncia se realiza de manera que no obran datos indicadores de la
posible prescripción, sino que estos se revelan cuando ya el
proceso se ha iniciado, el hecho sería típico: se provoca
ineludiblemente una actuación indebida de los órganos
judiciales; entiendo sin embargo, que si en la denuncia ya obran las
circunstancias de tiempo que determinan la prescripción del
hecho delictivo, la conducta no estaría tipificada a
través de este 456, ni aún en el supuesto de que el
procedimiento para su depuración criminal se iniciase, pues
nunca debería haberse tramitado.
El supuesto sería similar al caso de denuncia persona
legitimada en delito privado o semipúblico, si se inician
actuaciones lo serían de manera indebida por lo que no debe
ponderarse tal actividad como suficiente para integrar el tipo que
analizamos; pues no son aptas para generarla las acusaciones de persona
inidónea procesalmente hablando.
Ello, con independencia de que esa conducta pudiera ser
constitutiva de otro delito diferente, como ulteriormente se
verá.
- El momento en el que debe estarse a la naturaleza delictiva de
los hechos imputados, es el instante de la realización de la
imputación; de modo, que la doctrina, aquí de modo
unánime entiende, que si con el proceso ya iniciado por causa de
la falsa acusación, por ulterior innovación legislativa
los hechos objeto de imputación deviniesen atípicos, nada
obsta a entender cumplimentada la conducta típica.
- La imputación, además de realizarse en los
términos hasta ahora explicitados, ha de ser falsa.
La polémica acerca de si el concepto de
FALSEDAD que se recoge es subjetivo (contradicción entre la
realidad y la
conciencia del sujeto) u objetivo (contradicción entre la
realidad
y lo manifestado) dista aún de ser pacífica (56).
Quintero (57), con glosa ya del texto de 1995, aboga por el
criterio objetivo, pues entiende que de otro modo deberían
tipificarse los supuestos
en que los hechos resultasen ciertos en contra de la convicción
del
denunciante.
Se suele considerar como antitética (58) la postura de
Vives (59), que entiende de conformidad con su concepción de
este tipo como una calumnia o injuria agravada, que sólo la
acepción subjetiva de la
FALSEDAD
sería viable, pues si no, se incurriría en
responsabilidad en aquellos supuestos de acusaciones subjetivamente
veraces que luego resultan objetivamente infundadas, situación
de muy difícil compatibilidad con la libertad de
expresión y el derecho de acción.
Al configurarse en el CP 95 tanto los delitos contra el honor,
como la acusación falsa, con idéntica estructura, con
alusión expresa a la veracidad subjetiva tal como de lege
ferenda de manera premonitoria, anunciara Vives, al contemplar
adversativamente junto a la
FALSEDAD
, el temerario desprecio de la verdad, parece ésta la
opción
elegido por el legislador.
No obstante, quizás conviniera distinguir en
integración de ambas posturas, por una parte la
FALSEDAD en cuanto discrepante con la realidad, exigida por el tipo
objetivo en coincidencia
con el neutro enunciado del epígrafe capitular, presupuesto
ineludible
del que partir para ulteriormente analizar su vertiente interior, el
conocimiento
de la misma, elemento cognoscitivo también exigido, de
regulación
novedosa y ampliada en el C 95, que se analizará ulteriormente
en
atención a su naturaleza subjetiva.
Así, no tendría sentido la objeción de los
partidarios de la tesis objetiva, pues serían atípicos
los supuestos en que la imputación falsa subjetivamente, sin
embargo deviene objetivamente cierta; y ello, por carencia de
FALSEDAD objetiva, lo que
resulta congruente con la ausencia de quebranto del bien
jurídico tutelado, en cuanto no resulta vana ni estéril
la
actuación de la Administración de Justicia.
En idéntico sentido, la jurisprudencia (S de 22 de
septiembre de 1989):
La imputación ha de ser falsa; pero no sólo en
sentido objetivo, esto es, como divergencia real entre lo imputado y lo
realmente querido, sino también en el subjetivo, es decir, con
conocimiento de
la
FALSEDAD
Dos son las modalidades falsarias que más
comúnmente pueden integrar la imputación de la
infracción delictiva: a) la acusación de un hecho que en
realidad no ha existido, y b) sí ha ocurrido, pero ha sido
cometido por persona distinta de la denunciada.
Junto a estas formas inequívocamente delictivas, existen
otras de más difícil catalogación por integrar
omisiones, tergiversaciones
o meras
FALSEDADES
parciales.
Cuello (60) entiende que también se produce una denuncia
falsa, cuando se imputan hechos verdaderos que se presentan
intencionalmente con el carácter de delictuoso. Magaldi (61) que
de manera brillante, y a partir de las causas de sobreseimiento
clasifica estas conductas, también enumera este supuesto y lo
ejemplifica en quien denuncia por robo, lo que era una compraventa
donde existen ulteriores diferencias sobre el precio; o denuncia de
allanamiento cuando lo cierto era que se facilitaron las llaves para
que los tiestos fueran regados (62).
Con la excepción de Rodríguez Devesa (63), la
doctrina entiende que si la
FALSEDAD
es esencial, aunque fuere parcial, en nada obsta a su estimación
típica; especialmente si la
FALSEDAD implica que el hecho imputado sea considerado delito en
vez de falta, o
simplemente un delito de mayor gravedad que el acaecido.
Sin embargo, la
FALSEDAD
que implique meramente la estimación de una agravante (64) o la
no
estimación una atenuante, entiende unánimemente la
doctrina
que no basta para integrar este delito.
Una modalidad de acusación falsa por omisión, la
asevera la doctrina en los casos en que se denuncian hechos ciertos
imputados a quien efectivamente los cometió pero se omiten
circunstancias justificativas concurrentes (65).
Magaldi (66), que se muestra conforme, excepciona sin embargo,
los casos en que la causa de justificación resulta evidente e
indiscutible(p. e., cuando se denuncia a alguien por haber privado de
libertad a un tercero, omitiendo que ese alguien era la Autoridad
Judicial competente para ejecutar la sentencia firme que condenaba a
ese tercero a dos años de prisión), por entender que las
actuaciones que se iniciasen estarían abocadas a un temprano
archivo, de donde no resultarían suficientemente peligrosas para
el bien jurídico tutelado.
Sin embargo, no parece ser este el criterio de nuestro Tribunal
Supremo, que condena en S de 17 de noviembre de 1992, por
acusación falsa a quien imputa delitos de entrada y registro
ilegal en domicilio particular, violación de correspondencia y
descubrimiento y revelación de
secretos a la Comisión Judicial que practicó el
inventario de
bienes en un juicio civil de desahucio (también denunciaba al
actor, su abogado y su procurador), para demorar la resolución
final de ese procedimiento.
En el caso de que se denuncien delitos donde concurren causas de
justificación que no se ocultan, no constituye conducta
típica (67), pues no existe
FALSEDAD alguna; al igual que
ocurre cuando se imputa infracción delictiva a persona en quien
concurre excusa absolutoria, siendo los hechos ciertos (68).
- Respecto de la forma en que debe presentar la acusación
o denuncia entiende la doctrina más tradicional, que resulta
indiferente; ya sea oral o escrita, ya mera denuncia o querella.
Cuello (69) inclusive, interpreta el término denuncia, de
manera meramente gramatical, sin ceñirlo a las exigencias
rituarias que describen los arts. 266 (70) y 267 (71) LECrim, por lo
que admite este autor juntamente con Ferrer Sama (72) que
también puede cometerse este delito a través de denuncia
con nombre falso o de forma anónima.
Es cierto que la delación anónima no es suficiente
para iniciar un proceso; pero los funcionarios policiales que la
reciben, sí tienen la obligación de realizar unas meras
diligencias de comprobación; que motivarán en
múltiples ocasiones de darse corroboraciones periféricas
que se inicie el procedimiento, no ya por la denuncia anónima,
sino por el atestado policial que se genera a través de esa
mínima
comprobación.
Así se entiende en Derecho comparado, pues expresamente en
el art. 368 del CP italiano, se especifica la punibilidad para estas
formas de denuncia efectuadas de manera anónima o con nombre
falso (73); y
la legislación francesa que exigía denuncia escrita fue
modificada por Ley de 8 de diciembre de 1943, para tipificar
"cualquiera que sea el medio"
utilizado para efectuar la denuncia (74), tendente a reprimir el exceso
de
delaciones en el curso de la II Guerra Mundial; expresión casi
idéntica
a la recogida por el legislador de 1992 ("par tout moyen").
Millán (75), que acoge también esta posibilidad
cita en su apoyo la S de 29 de abril de 1892:
...consistiendo la esencia o materia del delito en la
FALSEDAD maliciosa de los hechos que en la denuncia se imputan, en
nada afectan a
la verdad o mentira de los mismos las formalidades puramente externas
que
para fijarlos mejor y con caracteres de exactitud permanente prescribe
la
Ley procesal.
No obstante, este criterio no es unánime en la doctrina,
de forma que Muñoz Conde (76) se muestra contrario a admitir
cualquier forma de imputación que no integre las rituariamente
previstas de denuncia
o querella; aún siendo del mismo criterio Devesa (77), resulta
opinión
minoritaria, pues como ya argumentara Córdoba (78), no existe
argumento
alguno que permita tal exégesis, ni siquiera la
preposición
ante, que se analizará al comentar el apartado de los
destinatarios
de la denuncia.
Quintero (79) reconoce que la denuncia y la querella serán
la forma ordinaria de producirse, pero ello no implica que no quepan
otros
modos de manifestación, como puede ser la declaración en
un
expediente administrativo, atribuyendo a una persona una
comisión
delictiva.
Más problemática resulta la imputación que
se realiza de forma indirecta.
También llamada material, implica simular huellas,
procurar artificialmente vestigios, o crear indicios, a partir de los
cuales se induce la participación de persona inocente en un
delito determinado.
En Derecho comparado ha sido tradicionalmente admitida;
así el Código suizo sanciona las maquinaciones astutas
tendentes a forzar la incoación de un proceso injusto (80); en
Francia, se castiga por este delito, la puesta en escena que resulta
suficiente para identificar la
persona contra la que se dirige la denuncia (81) (p. e., escondiendo
entre sus pertenencias el objeto sustraído); en Italia, se
admite de forma amplia, pero se duele la doctrina (82) que no se haya
tipificado cuando esta instrumentación material inculpatoria se
realiza destruyendo un decisivo medio de prueba demostrativo de la
inocencia del inculpado; y el texto actual de Portugal recoge
expresamente al sancionar si el medio utilizado por el agente consiste
en representar, alterar o desvirtuar los medios de prueba.
En España, entiende la doctrina que no basta "la puesta en
escena", sino que resulta necesario que a raíz de estos indicios
simulados se realice la imputación (83); para en este caso
entender que el simulador es autor mediato (84) de la conducta
incriminatoria que la policía o autoridad judicial realicen
provocados por el señuelo.
Magaldi (85), que no admite otra forma comisiva que la denuncia o
la querella (que identifica con acusación), sin embargo
sí
se muestra favorable a la incriminación de la denuncia indirecta
o
material, integrándola como supuestos de realización del
tipo
en virtud de autoría mediata.
En cualquier caso, no deben obviarse los escasos pronunciamientos
jurisprudenciales sobre la materia; y así la ya citada S de 29
de
abril de 1892, expresamente afirma la inexigibilidad de las
formalidades
del art. 267 LECrim para entender cumplimentado el requisito objetivo
típico
de "denuncia" (86).
B) Contra persona determinada.
La falsa imputación debe realizarse contra persona
determinada; necesario y obvio requisito que ya destacó una
jurisprudencia secular (S de 11 de julio de 1877); persona que debe
estar viva, pues en otro caso no cabría iniciar procedimiento
contra la misma, de manera que no habría
lesión contra el bien jurídico al no resultar viable
actuación
alguna de la Administración de Justicia.
No resulta necesario que la persona imputada sea designada
nominativamente (S de 20 de octubre de 1971), pero sí se precisa
que en virtud de las
circunstancias descritas en la denuncia pueda ser singularizada.
En cuanto a las personas jurídicas o morales, en tanto
mantenga mínima vigencia el principio societas delinquere non
potest, las imputaciones referidas a las mismas no podrán
integrar esta figura delictiva; excepción lógica en
Derecho comparado lo constituye la legislación francesa, que
parte en su Código de 1992 del principio general, contrario al
explicitado, de responsabilidad de las personas morales; en
congruencia, también
se estima que pueden ser sujeto activo de estos delitos y se
prevén
sanciones específicas para las mismas dentro del epígrafe
de
la denuncia calumniosa.
Si bien, dadas las consecuencias accesorias reguladas en el art.
129, sí que deberían sancionarse conductas tendentes a
través de falsas aseveraciones, a la consecución de la
disolución, cese de actividades, etc., de una persona
jurídica.
Por su parte, Ruiz Vadillo (87) entiende posible que una denuncia
a una entidad sea susceptible de identificarse con algún cargo
concreto de la misma, supuesto donde también deberla entenderse
cumplida la conducta típica.
La doctrina se plantea con frecuencia la cuestión de si la
falsa imputación a un menor de edad o un enfermo mental, en
cuanto
que incursos en causa de irresponsabilidad o de exclusión de la
responsabilidad criminal, no pueden cometer delitos en su amplia
acepción integra la
tipología de acusación o denuncia falsa.
Negado por la jurisprudencia italiana, y discutido por su
doctrina (88), no es el criterio seguido por parte de nuestra doctrina;
así primero Magaldi (89) y después Díaz Pita (90),
afirman la existencia delictiva en estas conductas; pues como afirma la
última de las autoras, la discrepancia entre la realidad y lo
imputado con independencia de las características
personales del sujeto es la que determina la actividad
antijurídica.
Efectivamente, la causa de exclusión de culpabilidad o de
irresponsabilidad, no determina por si la inactividad judicial, sino
que cometidos por menores suponen la inhibición a favor de la
Jurisdicción que el es propia;
y ordinariamente, en ambos casos, se concluye en sentencia donde son
imponibles
diferentes medidas de seguridad; nada obsta pues a la
incriminación de falsas imputaciones a inimputables.
C) Destinatarios.
Exige literalmente el tipo que la falsa imputación de
hechos constitutivos de infracción penal debe realizarse ante
funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a
su averiguación.
Justamente, este elemento, de los funcionarios ante los que se
realiza, determina su diferencia con los delitos de injuria y calumnia
(91).
Del derogado 325 se ha acopado la expresión final "y
castigo"; pues efectivamente, como señala Córdoba (92),
no existe funcionario administrativo alguno que pueda tener
encomendados estos dos cometidos de averiguar y sancionar la
comisión de delitos y faltas.
Este mismo autor (93), enumera quienes puedan ser estos
funcionarios que por razón de su cargo han de proceder a la
averiguación de las infracciones delictivas: miembros de la
policía judicial (283 LECrim), funcionarios fiscales (105 y 785
bis LECrim) y jueces (259 y 269 LECrim).
A pesar de que nuestro ordenamiento, al contrario que sucede en
Derecho comparado (94), no tipifica la falsa imputación de
ilícitos administrativos o infracciones de deberes oficiales,
Viada (95) (en glosa al texto del 421 del C 1870, similar en este
extremo al actual), entendía también aquí
comprendidos a todos aquellos funcionarios del orden administrativo que
ejercen una autoridad disciplinaria sobre sus subalternos; supuesto que
también admite de modo implícito Quintero (96) al
ejemplificar como modo comisivo posible de este delito la
declaración en un expediente administrativo.
Efectivamente, el art. 262 LECrim impone con espacial
énfasis la obligación a los empleadores públicos
de denunciar los delitos públicos, de los que hubiesen tenido
noticia por razón de su cargo; de modo que, si en el curso de un
expediente administrativo se revela una comisión delictiva, el
funcionario que lo instruye tiene el deber de denunciarlo al Ministerio
Fiscal, Tribunal competente o Juez de Instrucción, e inclusive
de manera inmediata al funcionario policial más cercano si fuere
flagrante; de modo que su puesta en conocimiento implica
reglamentariamente denuncia a su vez a las personas que tienen la
obligación de proceder a su averiguación para la
depuración de su responsabilidad criminal.
Pero además, aunque la declaración de hechos
probados que contenga la resolución judicial firme, vincula a
las Administraciones Públicas en la resolución de su
procedimiento sancionador (art. 137 Ley 30/1992 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Común); la iniciación de proceso judicial
penal no impide la tramitación de un expediente administrativo
que también implica la averiguación de lo sucedido (97);
tanto más cuando suele tipificarse como falta administrativa la
condena por
delito, con independencia de la posibilidad de la doble sanción
en
función de la identidad o no del Fundamento Jurídico de
ambas
y del bien jurídico protegido.
En definitiva, la falsa imputación delictiva en un
expediente administrativo, implica reglamentariamente a su vez la
puesta en conocimiento de la misma a quien tiene la obligación
de iniciar o instar la apertura de un procedimiento judicial y
eventualmente además la tramitación simultánea de
un procedimiento sancionador administrativo.
Más previsor fue el legislador italiano, al enumerar junto
a la autoridad judicial en fórmula adversativa otras autoridades
distintas que tengan la obligación de acudir a aquélla;
fórmula que quizás se acomoda, afirma Cuervo (98), mejor
al pensamiento del legislador español que la literalmente
utilizada. De hecho la jurisprudencia francesa (99) secularmente ha
entendido cumplimentado el tipo si la denuncia se entregaba a cualquier
subalterno de los funcionarios judiciales si había expresado su
deseo de que fuera entregado a estos.
Una interpretación contraria, restrictiva del
ámbito de los destinatarios, impediría tener
cumplimentada la conducta típica, en las falsas denuncias
realizadas ante el Juzgado de Guardia, si éste órgano, en
virtud de las normas de reparto se inhibiera a favor del Juzgado de
Instrucción de esa misma ciudad que correspondiera por
razón
de la fecha; o cuando remitiera actuaciones a diferente partido por
razón
de las normas de competencia territorial.
En nuestra casuística jurisprudencial, encontrarnos
ejemplificados estos destinatarios típicos en denuncias
formuladas en juzgados, comisarías y con cierta frecuencia
también ante el gobernador civil; y especifica que la
expresión de funcionario administrativo en relación con
la acción de averiguar, implica que por razón de su cargo
esté
obligado a proceder (S de 1 de febrero de 1975).
En cualquier caso la preposición ante, no cabe entenderla
en su sentido literal (100), "en presencia de, delante de", pues
entonces deberíamos entender atípicas las denuncias
realizadas por escrito; basta con que
dichos funcionarios sean los destinatarios, interpretación
congruente con la integración típica de las falsas
imputaciones en expediente administrativo; o juzgado distinto del
competente; aunque en otro caso siempre cabría entender
perpetrado el tipo por autoría mediata.
En Derecho comparado, no han entendido merma del principio de
legalidad, sancionar por este delito, aunque la denuncia se realizara
ante tribunales extranjeros; así Francia por sucesos acaecidos
durante la II Guerra Mundial (101); y Alemania por las denuncias ante
las fuerzas de ocupación permanentes en Berlín, hasta la
caída del muro y la unificación ulterior (102).
- Se admite doctrinalmente que este delito se consuma, en el
momento en que el funcionario destinatario, tiene conocimiento del
contenido de la denuncia; si es verbal cuando percibe las palabras
acusadoras y si es escrito en cuanto llega al conocimiento del mismo
(103); y ello aunque no se realice actividad procesal alguna (104).
En los supuestos de acusación indirecta, real o material,
la doctrina mayoritaria italiana, con diferente fórmula legal,
entiende que se consuma el delito, cuando las huellas o indicios han
llegado a conocimiento del funcionario; mientras que Carrara (105),
entendía que se requería además que éste
diera pábulo al artero cebo; en definitiva que se pusiera en
marcha la actividad judicial; se tratarte de discernir si
nos encontramos ante un delito de resultado material o ante un delito
de
peligro, discusión dogmática que conlleva la consecuencia
práctica
de la admisión o no de formas imperfectas de ejecución.
Ferrer Sama (106) vincula esta posibilidad a la forma de
acción, negándola cuando la denuncia es oral, mientras
que la admite cuando se trata de una denuncia escrita, pues entonces es
imaginable un curso temporal más o menos espaciado entre la
emisión de la denuncia y la recepción
por parte del funcionario destinatario; aunque para ello deba mudar la
naturaleza
del delito, formal o material dependiendo de la forma de
manifestación;
sin embargo también es posible interrumpir una denuncia oral
(107)
ya iniciada, pero no formulada en su integridad; posibilidad que
defiende
entre nosotros Millán Garrido (108).
No obstante, entiendo que las condiciones de procedibilidad que
ulteriormente serán objeto de estudio, son exigibles en todo
supuesto, tanto en supuestos
consumados como para formas imperfectas, por lo que la virtualidad de
la
discusión, al contrario que en Derecho italiano, es meramente
teórica;
así el criterio del Tribunal Supremo previo a la
reformulación operada por la jurisprudencia constitucional de
las condiciones de perseguibilidad (STC 34/1983), era contrario a la
admisión de las formas imperfectas (SS 22 de octubre de 1974 y 1
de febrero de 1975).
No obstante, el problema fundamental, con mayor virtualidad
criminológica, como bien señala Quintero (109), es
determinar las consecuencias para los casos en que adecuadamente
formulada la denuncia falsa, el funcionario que la recibe, decide
abstenerse de proceder; así en los casos de denuncia
de falsos delitos que por la fecha de imputación
resultarían prescritos o cuando se inadmiten por su manifiesta
FALSEDAD (art. 269 LECrim). Adelantamos, que con independencia de
que al no cumplimentarse
la condición de procedibilidad, no cabe condenar por el art.
456,
operaría con preferencia a dichas formas imperfectas, tanto por
subsidiariedad
como por alternatividad, el tipo de calumnia que queda cumplimentado en
su
integridad con la mera imputación (110) (art. 205).
López Barja, aunque entiende que no caben formas
imperfectas, al entender diluidas las exigencias de procedibilidad en
virtud de la jurisprudencia constitucional, en la abstención de
proceder al amparo del art. 269 LECrim, encuentra consumada la
actividad típica, al mediar resolución de archivo tras la
práctica de diligencias" (111).
En este caso, Magaldi (112), que califica este tipo como delito
de peligro de mera actividad, entiende que en estas imputaciones
manifiestamente falsas, nos encontramos ante una tentativa irreal no
punible, por carencia ex ante de peligrosidad bastante para poner en
peligro el bien jurídico protegido; sin que pueda calificarse el
auto desestimatorio de admisión, como de sobreseimiento; en
definitiva, se postula la exigencia de la idoneidad de la falsa
acusación para poner en actividad a la Administración de
Justicia.
4. Tipo subjetivo.
- Es la parte que ha experimentado una mayor modificación
con el CP 95; pues la imputación debe hacerse con conocimiento
de su
FALSEDAD o temerario desprecio de la verdad.
Esta expresión, dada la homogeneidad que pretende el
legislador con los delitos contra el honor, también es recogida
en la tipificación del delito de calumnia (art. 205) y de
injurias (art. 208).
La segunda parte de la alocución, el temerario desprecio
de la verdad, es formulación novedosa en Derecho español;
y en las más de las veces ocasiona perplejidad en la doctrina
(113); Díaz Pita (114) encuentra su analogía en el
consciente desprecio del derogado 340 bis d), donde entiende se plasma
la teoría del sentimiento o de la indiferencia de Engisch (115);
Morales/ Quintero (116), también interpretan esta
expresión como intención de abarcar los supuestos en que
la falsa imputación se lanza con dolo eventual; criterio en el
que abunda Muñoz Conde (117); mientras que Ruiz Vadillo (118)
entiende que se tipifican también formas culposas de naturaleza
grave; de igual sentir es Moyna (119) al afirmar un ámbito
comprensivo desde el dolo a la culpa consciente; mientras que
García Arán/López Garrido (120), menos
contundentes, entienden que cubre el espacio propio del
dolo eventual o de la culpa consciente, según los conceptos que
se
mantengan de dichas categorías.
Sin embargo, esta expresión y concepción subjetiva
de la
FALSEDAD de la
imputación, tal como vienen tipificadas, eran ya recogidas
por Vives (121), en explicación del texto derogado; dando cuenta
además
de su origen: la jurisprudencia norteamericana.
La publicación de una de las múltiples
célebres sentencias del Tribunal Warren (122), fue celebrada con
la afirmación de que era "una ocasión para bailar en las
calles" (123); se trataba del caso New York Times v. Sullivan (124); en
ella se elaboraba un nuevo estándar
para determinar la responsabilidad de la prensa en los procesos por
libelo,
exigía actual malice, esto es haber actuado with knowledge of
this
falsity or reckless disregard for the truth (literalmente "con
conocimiento de su
FALSEDAD
o temerario desprecio de la verdad") (125).
La procedencia de un juicio civil de esta expresión, no
debe confundimos sobre su naturaleza; advierte Muñoz Machado que
reckless, integra un concepto intencional utilizado con igual contenido
tanto en criminal law como en tort law; pero dado que las
indemnizaciones suelen ser notablemente más cuantiosas en
vía civil, el ofendido aunque puede requerir la
depuración por el criminal libel, suele prescindir de la
jurisdicción penal, teniendo en la práctica una
predominancia casi absoluta la exclusiva
reclamación de daños; y de ahí el mayor desarrollo
del
law of torts (126).
Fletcher (127), para explicar el término debatido en
cuestión, reckless, que a veces también aparece
sustantivizado como recklessness, que alude literalmente a una especie
de temeridad o desconsideración, lo ejemplifica a través
del magnicidio de Dallas; Oswald efectivamente tenía
intencionalidad de asesinar a J.F. Kennedy; pero se suele negar tal
intencionalidad directa en la muerte de Conally; esta intencionalidad
menor "rayana entre la intencionalidad y la imprudencia", integra
precisamente el concepto de reckless, "que en la doctrina continental
europea se califica de dolo eventual" (128).
Desde estos antecedentes, el temerario desprecio de la verdad, ya
por su origen, malice, e inclusive con independencia del mismo por el
contexto en que se emplea en nuestro ordenamiento, debe referirse,
afirma contundente Vives (129) al conocimiento eventual (doloso). El
dato de que se castigue con igual pena el conocimiento de la
FALSEDAD que el temerario desprecio de la verdad, aboga igualmente
por entender ambas
conductas dolosas (130); pues en otro caso sería atentatorio al
principio
de proporcionalidad, la idéntica sanción a supuestos de
reprochabilidad
diferente.
Curiosamente, la S de 23 de septiembre de 1993, al amparo
inclusive de la legislación anterior, ya aplica este
estándar y excluye de su ámbito las modalidades culposas:
La jurisprudencia de la Sala ha exigido, en este sentido, como
elemento subjetivo del tipo, la intención de faltar a la verdad,
lo cual, como siempre que se hace referencia al ánimo en el
Derecho penal o en cualquier otro sector del Ordenamiento
Jurídico sancionador, habrá de ser inferido de las
circunstancias concurrentes. Otra solución conduciría a
hacer prácticamente inefectivo el derecho a la denuncia como una
manifestación muy decisiva del derecho a la tutela judicial
efectiva, teniendo en cuenta que, en general, en abstracto, el
denunciante, cuando hace
la correspondiente declaración, casi nunca tiene la certeza de
que
el hecho que denuncia y, sobre todo, que la participación en
él de una determinada persona son ciertas; casi siempre se
estará en presencia
de probabilidades y no de certezas. Por consiguiente, excluida la forma
culposa,
este delito sólo puede atribuirse a título de dolo,
únicamente
cuando se pruebe o se infiera razonable y razonadamente que el sujeto
llevó
a cabo su acusación o denuncia con malicia, es decir, con
conocimiento
de la
FALSEDAD o con
manifiesto desprecio hacia la verdad.
En consecuencia, si la expresión analizada se circunscribe
a modalidades dolosas, y no se contempla ninguna modalidad expresa
culposa, dada la cláusula del art. 12, en la actualidad, no cabe
la comisión culposa de este delito.
- Pero no se agotan aquí los elementos subjetivos; el dolo
debe abarcar asimismo el conocimiento o consciencia de la
condición
funcionarial del destinatario de la denuncia; y que este funcionario
por
razón de su cargo debe proceder en orden a la depuración
de
las consiguientes responsabilidades (131) de manera que si desconoce el
carácter
de funcionario de alguno de los interlocutores ante los que expresa
falsas
acusaciones, no existe este delito, con independencia de que pudiera
integrar
calumnia (132).
- También el significado penal de la acción que
imputa; aunque en modo alguno que tenga conocimiento de la figura
delictiva que constituye; basta que lo entienda delictuoso; problema
más teórico que real
sólo tiene relevancia en quien acude a de- nunciar un hecho que
erróneamente
cree integra ilícito administrativo y luego resulta delictivo;
aquí
entiende Quintero (133) que aún cuando el error fuera vencible,
al
no contemplarse modalidades culposas específicas,
resultaría
atípico.
- La jurisprudencia casi de modo secular (SS 5 de diciembre de
1910, 5 de octubre de 1914, 3 de junio de 1944, 20 de diciembre de
1948, 28 de mayo
de 1971, 24 de abril de 1984, 18 de junio de 1990) requería
además un elemento subjetivo del injusto, cual era el
"ánimo de perjudicar".
Este específico ánimo ha sido puesto en entredicho
por la doctrina (134); así Córdoba (135) mostraba su
disconformidad con la equivalencia que se pretendía entre la
voluntad de que se siga un procedimiento penal por los hechos imputados
y el pretendido ánimo de perjuicio; a tal fin citaba la S de 20
de marzo de 1972, donde justamente se pretendía un perjuicio, el
destierro, pero no un proceso penal; también en las sentencias
citadas anteriormente (16 de mayo de 1990, 17 de noviembre de 1992 y 20
de enero de 1993), donde lo pretendido exclusivamente era la
paralización, en ocasiones meramente temporal, de un
procedimiento civil.
Más contundente se muestra Quintero, que afirma la
carencia de cualquier base legal para su exigencia; lo que implica una
manera arbitraria de limitar el ámbito típico de esta
figura delictiva; supondría dejar sin sancionar además de
las conductas antes ejemplificadas de querellas meramente dilatorias de
procedimientos civiles, aquellas otras no
infrecuentes en la práctica, donde su único fin es la
consecución de algún dato o verificación previa de
circunstancias, que se
proyecta utilizar en el ulterior proceso civil.
Junto a estos supuestos cabría añadir, la querella
que se utiliza exclusivamente como medio para presentar algún
documento privado donde conste alguna transmisión patrimonial
cuyo impuesto no
se ha liquidado, para después en el proceso civil, en vez de
presentar el documento privado, corriendo el riesgo de su
remisión para liquidación impositiva (136), simplemente
hacer constar su existencia por remisión a las diligencias
penales.
Efectivamente, estas conductas merecían el reproche penal
establecido para las imputaciones falsas y la exigencia del
ánimo de causar un perjuicio al denunciado, resultaba de
difícil justificación; y en este mismo sentido, inclusive
con el texto ya derogado, evolucionaba correctivamente la
jurisprudencia:
La doctrina de esta Sala vino exigiendo, como intención
dolosa, la voluntad de imputar a persona determinada un delito o falta
de los que dan lugar a un procedimiento de oficio, consciente el autor
de la inocencia del acusado, y algunos pronunciamientos judiciales
añadían el
propósito de perjudicar como un ánimo especifico del
autor, lo cual daba al delito un carácter pluriofensivo por
cuanto los bienes jurídicos protegidos resultaban ser la
Administración de Justicia y el honor. Debe entenderse sin
embargo, como primordial y característico, el ataque contra la
Administración de Justicia, aunque la acusación falsa
comporte efectos lesivos y perjudiciales para el honor del sujeto
denunciado, y, por tanto, el elemento subjetivo se cumple, en el
aspecto intelectual, por el conocimiento de que el hecho imputado es
falso y constitutivo de delito o falta, en concurrencia con la voluntad
de poner en marcha un procedimiento penal para el castigo de las
acciones denunciadas. (Sentencia de 19 de septiembre de 1990.)
5. Condiciones de procedibilidad.
Tradicionalmente, se ha sometido la posibilidad de accionar por
este delito a una serie de cautelas, que en esencia son reductibles a
dos: 1) la
exigencia de sentencia firme o auto también firme de
sobreseimiento o archivo en el procedimiento seguido a consecuencia de
la falsa imputación, y 2) el mandamiento de proceder por el
Tribunal que conocía de este procedimiento.
La propia jurisprudencia nos expone las razones de su existencia:
a) Las cautelas y filtros sucesivos establecidos por el
legislador para la persecución de las acusaciones o denuncias
falsas tienen como finalidad otorgar una imprescindible garantía
de carácter procesal para que cualquier ciudadano se anime a
cumplir con el deber de denuncia que
impone el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
viéndose a
salvo de persecución por razón de su denuncia o
acusación salvo por motivos muy fundados apreciados por el
Tribunal que conoció del hecho al que se refiere la
acusación o denuncia. (Sentencia 18 de junio de 1990.)
b) Se ha creído conveniente al tratarse de enjuiciar
el comportamiento de una persona dentro de un proceso judicial que sea
el
mismo órgano jurisdiccional donde se cometió el presunto
desafuero el que autorice o promueva su persecución, tanto por
ser el juez o magistrado ante el que se ventiló la
cuestión el que primeramente puede percibir la anormalidad, como
por la conveniencia de que la autoridad que dictó la
resolución sepa que se ha promovido un proceso y sentar los
jalones de su posible ineficacia en un recurso de revisión.
(Sentencia 10 de octubre de 1969.)
Las dificultades de interpretación del texto anterior,
derivaban de la identificación de resolución definitiva
con resolución firme, que suponía la negación de
procedibilidad en casos de sobreseimiento provisional; que en cuanto
implicaban restricciones al ejercicio del derecho de una tutela
efectiva, fue objeto de corrección por la jurisprudencia
constitucional:
- STC 34/1983:
En este sentido ha de señalarse que la cuestión
constitucional que se plantea es la de determinar si el auto de
sobreseimiento provisional puede ser un obstáculo para el
ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e
intereses legítimos que establece el art. 24, número 1,
de la CE, entre los cuales están, como es obvio, los derechos
fundamentales de carácter sustantivo que reconoce la CE,
como el derecho al honor (art. 18).
Para completar el planteamiento de esta cuestión debe
señalarse que el Código Penal -art. 325- establece como
requisito de procedibilidad contra el denunciador o acusador la
sentencia firme o auto de sobreseimiento también firme, lo que
suscita el problema de interpretar si tal auto firme puede ser el de
sobreseimiento provisional.
Para resolver tal problema hemos de interpretar el mencionado
precepto de conformidad con la CE. En materia de derechos
fundamentales, como reiteradamente ha señalado este TC, la
legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más
favorable para la efectividad de tales derechos, lo que conduce en este
caso a la conclusión de que el auto firme de sobreseimiento
corresponde, tanto al de carácter definitivo como al
provisional, pues
firmes formalmente son los autos de sobreseimiento cuando ya no procede
contra
ellos recurso alguno, como sucede en el presente caso, en que se ha
pronunciado
la Audiencia al respecto. De no darse esta interpretación
resultaría
que el auto de sobreseimiento provisional vendría a impedir el
ejercicio
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el
art.
24, número 1, de la CE, por lo que sería incompatible con
la
misma, al impedir al recurrente el ejercicio del mencionado derecho
fundamental
frente a acusaciones que califica de falsas, calificación sobre
la
que en definitiva deben pronunciarse los tribunales.
Al llegar a esta conclusión, la Sala tiene también
en cuenta, a mayor abundamiento, que el auto de sobreseimiento
provisional, por
su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la
presunción de inocencia, y, en consecuencia, el
sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos,
incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos, dado que no se ha
producido una decisión condenatoria en forma de sentencia.
- STC 62/1984:
En efecto, el auto del juez penal, por su propia naturaleza, ni
contiene declaración de hechos probados que contradiga la de la
sentencia del magistrado de Trabajo, ni conduce a un fallo absolutorio
que niegue lo que la jurisdicción laboral afirma respecto a la
comisión de los hechos imputados al actor, limitándose el
juez penal a decretar el archivo de las actuaciones en tanto sean
conocidos por esa jurisdicción -evidentemente, a partir de las
pruebas que ante la misma se aportan- el autor
o autores del hecho denunciado, en cuanto constitutivo de estafa. Pero
es
que, además, mientras que las sentencias dictadas en el orden
laboral tienen el valor de cosa juzgada, en el orden penal
únicamente se produce el auto de sobreseimiento, dictado
conforme a lo previsto en el segundo inciso del art. 789, número
1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene el valor puramente
provisional y que no impide la reapertura de las actuaciones si
aparecieran nuevos elementos de prueba. Incluso, cabe advertir que,
según doctrina afirmada por este TC en su sentencia
número 34/1983, el auto de sobreseimiento provisional tiene el
mismo carácter que el sobreseimiento firme a los efectos de no
impedir al sobreseimiento reaccionar en vía judicial frente a
las acusaciones que dieron lugar al proceso penal, si las tuviese por
falsas. En consecuencia, puede afirmarse, en relación al
presente caso, que el derecho del actor a una tutela judicial efectiva
frente
a la denuncia que le imputaba la comisión de ciertos hechos
delictivos
es, en rigor, un derecho que no ha sido lesionado y que permanece
intacto.
La jurisprudencia ordinaria, siguió dicha doctrina en sus
resoluciones ulteriores (SS 18 de junio de 1990, 16 de diciembre de
1991, 17 de noviembre de 1992, 18 de junio de 1993), aunque
algún autor (137) muestra sus recelos, pues mientras el
sobreseimiento definitivo equivale a sentencia absolutoria
(cifr. art. 141.4.º LECrim), el sobreseimiento provisional, no
muestra
sino la impotencia de la investigación; y pudiera ocurrir que
tras
condena por denuncia falsa, por aparición de nuevas datos,
indicios,
etc., el proceso judicial sobreseído provisionalmente se
reanudase
y concluyese en sentencia condenatoria, paradójica y
contradictoria situación, sólo subsanable a través
del recurso de revisión.
Dada la situación desde la aparición de la
reiterada doctrina jurisprudencial, la única innovación
respecto esta primera condición de procedibilidad, radica en la
enumeración de las resoluciones previas que ponen fin al proceso
junto a la sentencia firme y el auto de sobreseimiento firme, el auto
también firme de archivo.
Problema peculiar presenta el rechazo ad limine previsto en el
art. 269 LECrim, por ser la denuncia manifiestamente falsa;
tradicionalmente se ha entendido tal rechazo, con amparo en la propia
literalidad de la norma, como un rechazo a proceder (vd. Memoria de la
Fiscalía del Tribunal Supremo de 1899); de manera que en
ausencia de procedimiento, no podría entenderse cumplimentada la
condición de procedibilidad. La justificación
vendría dada, pese a concurrir la
FALSEDAD tendente a originar un proceso judicial, en la falta de
aptitud o idoneidad
para poner en actividad mínimamente relevante a la
Administración
de Justicia. De manera paralela a las
FALSEDADES documentales cuando la mendacidad no es apta para
generar engaño, que se niega su tipicidad.
Con la actual redacción, el mandar proceder que
tradicionalmente integraba la segunda condición de
procedibilidad, ha dejado de ser un condicionante procesal; no supone
óbice alguno al ejercicio particular de la acción (138);
pues con independencia de que indique al juez o
tribunal, cuando debe proceder de oficio, cuando resulten indicios
bastantes de la
FALSEDAD de
la imputación, permite también iniciar el proceso para
la depuración de la responsabilidad criminal por
acusación falsa,
por la mera denuncia del ofendido; pues puede ocurrir con frecuencia
que
éste cuente con una mayor riqueza de material apto para la
investigación que el conocido por ese juez o tribunal, que en
definitiva, examinaba un delito
diferente, el falsamente imputado (139).
La jurisprudencia ordinaria en desarrollo de la constitucional
antes enunciada, ya aplicaba este criterio incluso a pesar del
rígido tenor literal del texto ahora ya derogado; así las
SS 16 de noviembre de 1991 y 17 de noviembre de 1992, eludían la
exigencia del "acuerdo de
proceder" (140).
6. Problemas concursales.
Cuando en una misma denuncia se imputan falsamente varios delitos
a una misma persona, integra un sólo delito (141); pero la
solución no es tan diáfana en caso de que en una sola
denuncia se impute un delito a varias personas; dada la
ubicación de la norma y la mayor relevancia del correcto
funcionamiento de la Administración de Justicia que los bienes
individuales en juego, determinará asimismo que nos encontremos
ante un sólo delito de acusación y denuncia falsa (142).
Sin embargo los principales problemas concursales vienen
motivados por su parentesco con otras figuras delictivas, lo que
determina que se enumere sucintamente su concurrencia con las
más afines.
A) Calumnia.
En ocasiones la denuncia falsa, se ha llegado a denominar por la
jurisprudencia, calumnia judicial (143), siendo frecuente que se aluda
a la misma como calumnia cualificada.
5 La principal diferencia radica en la cualidad del destinatario;
que como sabemos en la acusación falsa debe ser funcionario que
por
su cargo resulte obligado a proceder a la averiguación de los
hechos imputados.
En su consecuencia, la denuncia falsa en cuanto tipo especial
desplaza al de calumnia; aunque en el caso de que la imputación
no sólo se realice ante este funcionario especial, sino
también ante particulares, la doctrina afirma entonces la
existencia de un concurso real de ambos tipos.
En el caso de no acceder el funcionario a la tramitación
de la denuncia, ya por desidia, ya en los supuestos del art. 269
LECrim, entiende la mayoría de la doctrina que aunque no
cabría denuncia falsa, el tipo de calumnia si quedaría
cumplimentado. Salvo, afirma Devesa (144) con carácter aislado
en la doctrina, que el funcionario hubiese guardado el sigilo a que
está obligado y no hubiese transcendido la imputación
pues entonces no habría menoscabo del honor.
Lógicamente tampoco cabría si la imputación
fuere de mera falta, infracción no abarcada en el tipo del
actual 205, salvo que la imputación fuere de tal naturaleza
lesiva para la dignidad del
denunciado que mereciere integrar la figura de injurias del 208,
apartado tercero.
Debe considerarse también la peculiaridad de la calumnia
vertida en juicio, en cuanto que tiene lugar ante uno de los
destinatarios que sirven para configurar la denuncia falsa. E1 CP 95,
sigue limitando la posibilidad de su persecución a la
autorización del juez o tribunal que hubiere conocido del juicio
donde se vierten. La peculiaridad y la justificación de este
supuesto deriva del momento en que acaecen, con el proceso ya en
marcha,
con multiplicidad de posibilidades contextuales en su
manifestación, que determinan diferentes consecuencias
prácticas (145), que el legislador permite a los juzgadores que
valoren, lógicamente de manera motivada, en orden a su ulterior
persecución; mientras que en la acusación falsa, es
justamente la imputación la que determina el inicio de proceso.
B)
FALSEDAD
documental.
La acusación que da lugar al tipo del 456, puede
presentarse no sólo por escrito sino también de manera
oral; y ello implica que el documento que contiene la denuncia o la
querella, tenga un contenido falsario; diferenciar materialmente por el
modo de llevar la noticia al funcionario habilitado para su
persecución, resulta prácticamente imposible. De
ahí que esta mendacidad, se considerara inherente al tipo y la
jurisprudencia
tradicionalmente no encontraba ningún inconveniente a que estas
posibles
FALSEDADES quedaran
absorbidas por el delito de denuncia falsa (146).
Mayor problema genera, cuando se acampanaban junto a la denuncia,
para reforzar la mendaz acusación documentos falsos; el
parentesco
de la conducta que analizamos con los tipos de
FALSEDAD
, destacado por Ferrer y por su ubicación histórica,
también
resolvía este supuesto.
En la jurisprudencia encontramos dos ejemplos, las sentencias de
14 de febrero de 1945 y 14 de octubre de 1976, donde entendiendo de
aplicación prioritaria, el delito de acusación falsa,
cuando faltara la concurrencia de alguno de sus requisitos,
entendía que recobraba operatividad el delito de
FALSEDAD
; así la última de las resoluciones citadas:
...si bien la
FALSEDAD
de documentos puede ser calificada de delito de tránsito y
absorbible
como tal en otra infracción de mayor rango punitivo, situada en
la
misma línea falsaria de ataque, como ocurre de darse todos los
presupuestos
del art 325, no es menos cierto que si estos requisitos no se dan, como
el
propio recurrente reconoce al echar en falta la condición de
perseguibilidad
inherente al delito de acusación falsa, ello no debe llevar a la
impunidad
del delito inicial, en este caso, el de
FALSEDAD documental, sino que el mismo recobra toda su fuerza
incriminadora.
Pero en la actualidad, el CP 95, tipifica dentro de las
FALSEDADES documentales, la
presentación de documentos falsos en juicio, en los arts. 393,
si son públicos y 396, cuando tienen naturaleza privada; y
además la presentación de elementos documentales falsos,
en
el art. 461.2, como delito de falso testimonio.
Si bien la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sigue
siendo válida por razón de los criterios de la
especialidad y de la consunción respecto de los tipos recogidos
en los arts. 393 y 396 no
tendrá aplicación respecto del 461.2, ubicado
también dentro de los delitos que tutelan el adecuado
funcionamiento de la Administración de Justicia; y como conlleva
penas superiores a las previstas en el art. 456,
el concurso de normas habrá de solventarse a favor de esta
modalidad de falso testimonio. Cuestión más ardua
será diferenciar el ámbito de aplicación entre el
461.2 y las conductas previstas en los arts. 393 y 396, que aparecen
sustancialmente idénticas, por lo que otra vez habrá que
recurrir al principio de alternatividad, que de nuevo se decanta por el
461, que conlleva penas de mayor gravedad.
C) Falso testimonio.
Además del supuesto específico anterior, de la
aportación de elementos documentales, debe atenderse a un
supuesto frecuente; cómo debe resolverse el caso del denunciante
de falsa imputación respecto de su declaración ulterior
como testigo.
Normalmente, tras efectuar la denuncia, suele ser llamado a
declarar, bien ante el juez de Instrucción y ulteriormente en la
vista oral. Si declara con las mismas aseveraciones falsas que contiene
la denuncia, entiende
la doctrina (147) que el tipo aplicable sería exclusivamente el
de
la acusación falsa, porque esa reiteración en la
imputación no daría lugar a la incoación de otra
causa penal diferente, debiendo considerarse como un acto posterior
impune.
Así, en la práctica jurisprudencial, normalmente se
da esta circunstancia, sin que surja la cuestión por
sobrentenderla
pacífica, de integrar además del delito de
acusación
falsa otra infracción delictiva.
Sólo cuando amplíe la imputación a personas
distintas del inculpado, sobre hechos ajenos al objeto del proceso
penal en curso, sería
de aplicación el concurso de delitos correspondiente.
D) Simulación.
Con independencia de un mayor detenimiento de las modalidades y
elementos de este delito en apartados sucesivos, su diferencia con la
acusación falsa, estriba en la identificación del sujeto
delictivo de la falsa imputación; que bien se designa a
sí mismo, o bien no identifica en el caso de que se haga pasar
por víctima, o denuncie una infracción inexistente.
Dada la facilidad de su distingo, resulta improbable la
posibilidad de especiales problemas concursales; en el entendimiento de
que si tras la simulación o denuncia se realiza una
imputación personal, el delito de acusación y denuncia
falsa absorbe al de simulación.
E) Detención ilegal.
El supuesto de mayor dificultad en su encaje concursal deriva de
la existencia de las eventuales sanciones que se hayan impuesto a
consecuencia de una condena injusta tras el proceso seguido por la
acusación falsa; en especial con la detención ilegal, si
el imputado ha sido objeto de privación de libertad, tanto
preventiva como ejecutoriamente.
El problema aparece resuelto en Derecho comparado, así el
art. 365.4 del Código Penal luso agrava la pena si de hecho
resultare privado de libertad el ofendido; también el CP 95,
aunque de manero más imperfecta, prevé una
agravación para el delito de falso testimonio si hubiera
recaído sentencia condenatoria; pero no aparece ninguna
previsión para la acusación y denuncia falsa.
En nuestra doctrina, se admite el concurso entre ambas
infracciones por, Muñoz Conde (148), Vives (149) y Ruiz vadillo
(150), a través de la autoría mediata al utilizar a los
tribunales como instrumentos del delito. Sin embargo Devesa (151),
niega tal posibilidad pues entiende que la intervención del juez
interrumpiría el nexo causal. También
Córdoba (152) encuentra dificultades en la consideración
de
la Administración de Justicia como un instrumento no doloso del
autor
de la acusación falsa; y Bernal (153) en base a una
aplicación de la teoría de la imputación objetiva
niega su adecuación.
En cualquier caso, nada impediría la exigencia
indemnizatoria como consecuencia dañosa del ilícito penal.
F) Encubrimiento.
Al estar regulada esta figura penal como tipo especial, dentro de
los delitos contra la Administración de Justicia, podría
plantearse en la actualidad el posible concurso de la acusación
y denuncia falsa con la modalidad de favorecimiento personal del art.
451.3.º.
Es una cuestión de difícil resolución, si
bien Díaz Pita (154), se inclina por entender que nos
encontramos ante un
concurso ideal de delitos; se acusa falsamente a un tercero para
favorecer al autor eludiendo que la investigación se dirija
contra él.
Esta autora llega a la anterior conclusión por entender
diverso el bien jurídico tutelado en ambas normas; en un caso la
eficacia de
la justicia, en otro su efectividad; en un caso se provocan actuaciones
procesales
indebidas, en otras se evita el buen fin de las adecuadamente
iniciadas.
No debe llevar consecuencias impunitivas, que la acusación
tenga por finalidad conseguir la propia impunidad o la de un cercano
pariente; los actos de autoencubrimiento sólo resultan impunes
cuando integran una diferenciada comisión delictiva en la mejor
de las interpretaciones posibles, cuando exista un nexo entre el delito
cometido y el hecho posterior copenado, que aparezca como necesario
para que el inicial tenga sentido para el autor -así la
sentencia de 31 de enero de 1997, donde se estudia la
falsificación documental de las revisiones y reparaciones de
unos automóviles, con la finalidad de permitir el
aprovechamiento en la receptación previa-; además el
ánimo de perjudicar no es exigible, por lo que resulta
indiferente la preponderancia de otro móvil; y en cualquier caso
carece nuestro ordenamiento de una cláusula de exención
tan generosa como la del art. 308 del Código suizo.
Mayor viabilidad cobra este móvil, en el delito de
simulación, al no afectar a bienes individuales, lugar al que
remitimos la descripción de su posible eficacia.
7. Consecuencias civiles específicas.
Además de la ponderación dentro del capítulo
indemnizatorio, en la sentencia que depure las responsabilidades
criminales
por la acusación falsa de las consecuencias que en el
procedimiento
que hubiera generado la acusación falsa eventualmente hubiere
ocasionado:
costas, sanciones pecuniarias, privaciones de libertad, restricciones
de
derechos, etc., ya explicitadas, deben destacarse otras consecuencias
en
la capacidad sucesoria que genera una condena por acusación o
denuncia
falsa.
Efectivamente el art. 756, que enumera quienes son incapaces de
suceder por causa de indignidad, cita en tercer lugar al que hubiese
acusado al testador de delito al que la ley señale pena no
inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la
acusación sea declarada calumniosa.
Tienen su origen en el Digesto (155) y cuenta ya con precedentes
históricos propios en el Fuero Real y las Partidas (156);
implica que el indigno, es incapaz de suceder y consecuentemente no es
llamado a la herencia (S de 20 de febrero de 1963), tanto si se trata
de sucesión testada como intestada y tanto como heredero que
como legatario.
Entiende la doctrina (157), que deviene necesario para su
aplicación por esta causa, que la acusación haya sido
declarada calumniosa en sentencia penal; si bien algún autor
(158) equipara los supuestos de
reconocimiento de la
FALSEDAD
por el acusador, o la admisión excepcional de otros medios de
prueba
si ya no cabe por cualquier razón, juicio criminal par su
esclarecimiento.
La dificultad estriba en la actualidad en averiguar en el CP 95,
qué pena resulta no inferior a presidio o prisión mayor
(expresión que sustituyó a la de pena aflictiva); pues
siendo en la actualidad pena única la de prisión se
carece de normativa armonizadora de las nuevas disposiciones del CP con
el resto de las normas no penales del
ordenamiento, inclusive las de índole procesal cuando aluden a
una
cuantía concreta.
El problema deviene resuelto con cualquier tipo delictivo cuyo
umbral mínimo supere los tres años si se admite la
operatividad de la tabla de conversión de la DT 11.ª que
viene prevista exclusivamente para Leyes penales especiales o
procesales; si no se admitiere tal aplicación analógica
en esta materia restrictiva sancionatoria, habría que estar a la
superación de los seis años de prisión, que era el
límite superior de aquella pena.
Además. esta causa relativa de indignidad para suceder,
también constituye justa causa de desheredación (arts.
852 a 855 CC).
III. Simulación de delito
Artículo 457:
El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el
artículo anterior, simulare ser responsable o victima de una
infracción penal o denunciare una inexistente, provocando
actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a
doce meses.
1. Recordatorio introductorio.
Este delito no aparece entre nuestros textos positivos hasta el
CP de 1944; y pese a que ya contaba entonces con la denominación
de simulación de delito, en realidad no castigaba tal conducta
sino la simulación de la cualidad de responsable o
víctima (159). En el actual Código, se amplia su
ámbito, sancionando también la denuncia de un delito
inexistente, por lo que su apelación capitular ya se acomoda al
menos,
a una de las conductas típicas que incorpora.
Como ya sabemos, se incorpora dentro del Capítulo V del
Título XX, dedicado a los delitos contra la
Administración de Justicia, en epígrafe copulativo a la
acusación y denuncia falsa. Su origen precisamente, entiende la
doctrina que obedeció al igual que la incorporación del
parágrafo 145.d) al Código penal alemán en 1943, a
servir de oportuno y necesario complemento de aquel delito (160);
intentaba colmar las lagunas que originaba el anterior art. 325, cuando
no existía imputación a "otra persona", condición
que no era predicable del propio denunciante.
Ambas, son conductas que provocan indebidamente actuaciones
judiciales; de hecho esta era la expresión que epigrafiaba el
capítulo que
analizamos en los diversos proyectos que culminarían en el
actual texto
positivo, ya desde el inicial de 1980; si bien, la simulación
implicaba
una menor gravedad tanto en la indebida utilización de la
Administración
de Justicia, como en la carencia del desvalor de la posible
lesión
para las personas individuales (161).
Así la jurisprudencia:
Es requisito esencial de este delito que al simular no se haga
referencia alguna a persona que pueda ser su autor; ni a circunstancias
concretas que contribuyan a su identificación, pues de ser ello
así constituiría, más adecuadamente, un delito de
acusación y denuncia falsa (SS
28 de junio de 1969, 6 de octubre de 1989 y 5 de febrero de 1976).
Pero puntualiza Mourullo (162), que no se trata de la
provocación de un indiscriminado actuar en vacío de la
maquinaria investigadora judicial, o de una obstaculización
genérica para impedir la adecuada dirección de las
pesquisas, sino de manera más restringida, "imprimir
positivamente a los órganos judiciales una dirección
falsa", ocasionando indebidamente la práctica de diligencias
ociosas.
En este sentido se expresa la S de 31 de octubre de 1973:
La simulación de delito, repudiando la autodenuncia
incierta o la notitia criminis que presente como víctima a quien
no lo es, constituye
una infracción contra la Administración de Justicia, a la
que
se trata de inducir a error, en la transcendente realización de
su
peculiar finalidad, de precisar los sujetos activos y pasivos de los
delitos
cometidos, o en la averiguación de éstos, pues tal
infracción
se halla estructurada típicamente, por la maliciosa
simulación,
efectuada ante la autoridad competente de ser responsable o perjudicado
de
un delito, inexistente o cierto, provocando una actuación
judicial
innecesaria y totalmente desviada, imponiendo trabajos indebidos que
sólo
deben dirigirse a la represión de los verdaderos delincuentes, o
al
amparo de los realmente perjudicados.
Su importancia criminológica, aumenta sensiblemente, de
manera que la expresión que utilizaba la jurisprudencia de
"delito raro" (S
de 18 de febrero de 1989), difícilmente es asumible en nuestros
días
(163). Más allá de personalidades con imputabilidad
disminuida,
que habla la literatura jurídica clásica, con
terminología y conceptos a veces ya en desuso;
melancólicos, dementes seniles y alcohólicos son
propensos a estos delitos, asevera Manzini (164), con
el añadido de personas esquizofrénicas, enfermos estos
últimos
que suelen jactarse de ser los autores de crímenes que hayan
tenido
gran transcendencia; en la actualidad, son frecuentes las denuncias de
delitos
inexistentes por temor a manifestar la verdad (165) (denuncia de una
violación
inexistente para no reconocer la causa real de un embarazo), o como
medio
de una ulterior reclamación (colisión inexistente pero se
afirma
haber alcanzando con el propio el vehículo de un amigo, que en
realidad
se salió sólo de la calzada, para que su aseguradora
abone
los gastos sanitarios del amigo y la reparación del
vehículo).
En cualquier caso, advierte Devesa (166) que si nos encontramos
ante una simulación de delito donde no aparezcan motivaciones de
esta índole, que resulta conveniente hacer examinar al sujeto
por expertos, pues suele ser indicativo de personalidades
psicopáticas.
2. Tipo objetivo.
A) Exteriorización de falsa noticia criminal.
Como en la acusación y denuncia falsa, se trata de hacer
llegar la notitia criminis de falaz contenido a los funcionarios que
tienen la obligación de su persecución de resultar
cierta; aunque en este caso sin mediar imputación personal
alguna, salvo que integrare eventualmente una autodenuncia.
- El contenido de la simulación o de la denuncia, con
independencia de su inveracidad, debe integrar una infracción
penal; ello supone un notable ensanchamiento del ámbito de esta
infracción, al comprender tanto faltas como delitos, pues el
anterior texto del 338, sólo abarcaba las infracciones
castigadas con las entonces penas graves, los delitos.
Alguna resolución jurisprudencial, apuntaba la aparente
conveniencia de su inclusión:
En el presente supuesto, parece que existen los requisitos
enunciados, ya que el inculpado denunció a la policía con
FALSEDAD la sustracción ilegal de su pasaporte, lo que
originó la apertura
de un juicio de faltas que terminó con un auto de sobreseimiento
o
archivo por no existir autor conocido. Sin embargo, aun dándose,
como
decimos, los requisitos tanto subjetivos, como objetivos, que exige el
precepto
para su tipificación, surge la duda (puesta de manifiesto por el
Ministerio Fiscal, y no así por la defensa) de si puede existir
este delito cuando se trate de infracciones penales leves (faltas) o
sólo en caso de infracciones
graves (delitos). Ante este problema, si tenemos en cuenta que el
precepto
sancionador está incluido en el Capítulo IV, del
Título
IV del Libro 2.º del Código Penal, que acoge los delitos
que
se cometan contra la Administración de Justicia, podría
entenderse,
prima facie, que la simulación de delito debería
comprender
la simulación de cualquier infracción penal sea cual
fuere
su entidad, con los requisitos de que, de un lado, los hechos
denunciados
estén tipificados en cualquier precepto del Código, y, de
otro
que provoque una actividad procesal dirigida a la investigación
del
hecho denunciado. No obstante esta apariencia, la realidad es que el
precepto
examinado habla exclusivamente de delito y su propia literalidad, que
constituye
un medio hermenéutico de perfecta validez, nos induce a
considerar
que en el tipo delictivo de que se trata están excluidas las
faltas,
pues cuando el Código Penal ha querido incluirlas, las ha
nominado
expresamente (S de 18 de febrero de 1989).
No obstante extraña, que se mantenga la misma penalidad
cuando se simule un delito que una falta; piénsese, en la
pérdida de
documentos de identidad, que se denuncian como hurtos, con la sola
intencionalidad de obtener una justificación para posibilitar de
nuevo la obtención del documento evitando una pequeña
sanción administrativa; hipótesis
que en la actualidad entra de lleno en esta figura penal.
Al contrario de lo que ocurre con la acusación y denuncia
falsa, si la infracción que se simulare o denunciare, integrase
un delito atribuido a la Jurisdicción Militar, no sería
de aplicación el art. 457 del CP común, sino el 180 del
CPM, donde se sanciona con pena de prisión de tres meses y un
día a un año.
Respecto a la extensión del término, si precisa o
no la concurrencia de todos los elementos que integran la
condición dogmática del delito, la doctrina generalmente
entiende que baste se trate de un acto típico (167), sin que sea
preciso para estimar la conducta típica que resten
cumplimentadas las exigencias de antijuridicidad y culpabilidad. En
concreción ejemplificativa, aunque afirme el sujeto haber
actuado en legítima defensa o por efecto de una embriaguez
plena, declarándose autor de unos hechos constitutivos de
infracción penal, que en realidad no han ocurrido,
integraría la conducta sancionada por el art. 457.
Siendo irrelevante por otra parte, el grado de ejecución
en que se afirme cometido la infracción penal (168).
El error de subsunción por parte del sujeto acerca de la
condición delictiva de los hechos que narra, es irrelevante,
salvo que estimando que integran delito, fueren atípicos; pues
entonces estaríamos ante
una denuncia o simulación impune, al faltar uno de los
requisitos típicos;
que la simulación o denuncia recaiga sobre infracción
delictiva.
- No solía plantear cuestión la forma ni el acto
procesal que revistiera la simulación, aunque la
casuística procesal no presenta otras manifestaciones que la
denuncia o querella; ahora que de manera alternativa se regula una
posibilidad comisiva donde se alude a la denuncia, instrumento habitual
de transmisión, no debe ser óbice a restringir las
posibles modalidades de plasmar la notitia criminis.
En base al texto anterior, se admitía doctrinalmente una
libertad plena ya llegara la información tanto de palabra o por
escrito; e inclusive
se afirmaba, firmada o de manera anónima (169); aunque mayor
discusión
existía sobre la denuncia material o indirecta, donde se simulan
vestigios
o huellas, (presencia de sangre o de contusiones, rasgaduras en los
vestidos,
la rotura de una puerta, colocación de armas, drogas u otros
objetos
o instrumentos del delito, etc.), de los que se concluya la existencia
de
delito, que en realidad es inexistente o al menos radicalmente
diferente.
Mientras Córdoba (170), no encuentra impedimento a su
admisión, Mourullo (171), deniega esta posibilidad pues entiende
que se alude en virtud de la partícula ante en relación a
determinados destinatarios a actividades de algún sabor
procesal, que implica determinada formalidad, pues es la
preposición con la que las normas rituarias designan las
comparecencias.
No obstante debe significarse que la naturaleza de los
destinatarios ha cambiado, ya no se exige que sea autoridad, bastando
que sean funcionarios de los expresados en el art. 456, lo que
determina la posibilidad de su inicio de ejecución en mera fase
de investigación, no estrictamente procesal.
En Derecho comparado, las expresiones "denuncia, querella",
recogidas en el art. 367 del CP italiano que regula la
simulación de delito, no son interpretadas en sentido
técnico, ni por la doctrina (172) ni
por la jurisprudencia; al igual que sucede en Suiza (173) con su art.
304;
y la regulación del nuevo texto luso en su art. 367, al recoger
alternativamente
junto a la denuncia, la expresión hiciera crear sospecha, evita
allí
cualquier duda sobre la virtualidad de la simulación indirecta.
Vives (174) admite la posibilidad indirecta, a través de
la aportación de falsos indicios, en la consideración de
que en esta figura no exige imputación alguna.
Sin embargo, aún con la amplitud del término
simular, de su significación literal y de la riqueza de
manifestaciones que posibilita, al margen de cualquier procedimiento
establecido, en comentario ya del nuevo texto, Muñoz Conde
(175), sigue negando la posibilidad comisiva a través de
simulaciones materiales.
La jurisprudencia no se enfrenta abiertamente con esta
cuestión, aunque admite la comisión delictiva de
simulación en la S de 24 de enero de 1994, donde el inculpado no
realiza la denuncia, sino otra persona ante el destrozo y quema de
papeles que éste había originado
para simular una malversación previa, manifestando al ser
llamado
a declarar que no sospecha de nadie y que se muestra perjudicado.
- Otra de las modificaciones de cierta relevancia, ya apuntada,
estriba en la condición de los destinatarios de la
simulación o denuncia; en la regulación anterior se
requería que fuese ante autoridad competente, mientras en la
actualidad, se precisa que sea ante alguno de los
funcionarios señalados en el artículo anterior; norma que
regula
justamente la acusación y denuncia falsa, que requiere sea ante
funcionario
judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su
averiguación;
expresión que se analizó al estudiar ese delito y a la
cual
remitimos en evitación de reiteraciones (176).
Viene así a darse carta de naturaleza positiva a una
línea jurisprudencial, que ya marcaban las SS 18 de febrero de
1989 y 17 de mayo de 1993; concretamente esta última afirma:
...se debe señalar que la circunstancia de que el delito
del 338 CP proteja la Administración de Justicia no permite
deducir de ello que el hecho se incrimina sólo cuando es
ejecutado ante jueces, fiscales y tribunales, es decir, que sólo
éstos son autoridad competente en el sentido de aquella
disposición. En efecto, la Administración de Justicia se
vería inexplicablemente desprotegida si se permitiera la
realización de acciones con capacidad para repercutir en su
actividad específica, simplemente por haber sido realizadas ante
funcionarios ajenos al Poder Judicial en sentido estricto. Por el
contrario, la Administración de Justicia se debe proteger
funcionalmente también en aquellas zonas marginales en las que
puede tener lugar un procedimiento judicial, toda vez que la policia
judicial es también, en este sentido, una autoridad de
persecución del delito dependiente, a estos efectos, de los
jueces y magistrados (cfr. art. 282 LECrim). Ya la STS 15 de marzo de
1958 estableció en este sentido que competente es cualquier
autoridad o funcionario obligado a transmitir (la denuncia) al juez de
Instrucción (cfr. también STS 11 de diciembre de 1979).
- Además se exige que la simulación o la denuncia
sean aptas para generar actuaciones procesales; idóneas, en
acertada expresión de Mourullo (177); de modo que si la denuncia
tiene por objeto hechos absurdos, inverosímiles, se carece de
idoneidad fáctica; y si se denuncian delitos sólo
perseguibles a instancia de parte, delitos prescritos o cometidos en el
extranjero no perseguibles en España, nos encontramos con
ausencia de idoneidad jurídica. En ambos casos, falta la
relevancia suficiente para que la simulación o la denuncia,
puedan motivar actuaciones procesales; si acaecen implican una
actividad judicial inadecuada, por las que no se debe responder.
40
Este criterio es asumido por la propia FGE, plasmado en su
Instrucción 3/1986, con motivo de las frecuentes comparecencias
de personas, a veces masivas,
de hombres y mujeres, en diversos Juzgados de Instrucción,
alegando
que han participado en delitos de aborto, respecto de las cuales desde
un
principio existe la consciencia de que son infundadas; donde entiende
de
aplicación del art. 269 LECrim; y exhorta a la siguiente
actuación si ya existen diligencias en trámite:
Cuando pese a lo expuesto en el párrafo anterior no se
hubiere rechazado a limine la denuncia y se hubiere incoado proceso
penal por las referidas autodenuncias, el Fiscal pedirá el
archivo o en su caso el
sobreseimiento de las actuaciones. Sin embargo, no procederá en
las
hipótesis mencionadas la incoación de diligencias por el
delito
sancionado en el art. 338 del Código Penal, ya que de la
estructura de este tipo se desprende que, aparte la esencialidad de
dolo específico de atentar con la Administración de
Justicia, es también ineliminable que las conductas
constitutivas de autoinculpación sean idóneas para
iniciar una actuación procesal.
B) Modalidades.
Era criticada por la doctrina (178) la insuficiencia del anterior
art. 338, al haber incorporado, utilizando la terminología del
Código Rocco, que se afirma como remoto inspirador,
exclusivamente las conductas de autocalumnia (179), sin tipificar las
de simulación de delito en sentido estricto, salvo que el sujeto
se autoproclamara víctima de la misma.
Así se daba la paradoja en nuestro ordenamiento, que la
denuncia de un delito inexistente, podía resultar impune; y que
sin embargo la denuncia de un delito real pero atribuyéndose
mendazmente el denunciante la condición de responsable o
víctima, se sancionaba como simulación de delito.
En el CP 95, se subsana esta carencia al ampliar el ámbito
de la simulación de delito, de modo que incorpora junto al
contenido que ya preveía el anterior 338, como modalidad
típica adversativa, la simulación de delito
genérica, al sancionar las denuncias de infracciones
inexistentes.
a) Simular ser responsable o víctima.
Esta modalidad comisiva, se encontraba ya sancionada con
anterioridad y por tanto ha sido ya, entre nosotros, objeto de
comentarios doctrinales y resoluciones jurisprudenciales; que la S de
18 de febrero de 1989 tilda de pobre perspectiva interpretativa,
aludiendo a su escasez.
A expensas de los comentarios que surjan con el nuevo articulado,
la monografía por antonomasia sobre este tema, aquí
reiteradamente citada, la integra el artículo realizado por el
catedrático Rodríguez Mourullo, con motivo de su
participación en la oposición a la Cátedra de
Derecho penal de la Universidad de Oviedo en 1965.
- Tanto este autor (180), como la generalidad de la doctrina
(181) realizan una primera aproximación a la acción
aquí sancionada a través del significado literal del
verbo simular: representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es.
En definitiva, se cumplimenta la conducta típica cuando se
aparenta, finge o de cualquier mánera se desfigura esencialmente
la
realidad, lo que determina que nos encontramos también
aquí
ante una modalidad de acción falsaria (182). En consonancia, la
doctrina
jurisprudencial:
El artículo previsto y penado en el art. 338 del
Código Penal, se produce cuando el agente denuncia... haber sido
responsable o víctima de hechos que de haber ocurrido realmente
habrían constituido un verdadero delito, pero que en el caso
denunciado no lo constituyen o porque no han sucedido
y por tanto son completamente imaginarios o son esencialmente diversos
de
los que han sido objeto de la denuncia o querella... (S de 29 de marzo
de
1974).
Por tanto, cometerá este delito el sujeto que denuncie
tener tales condiciones (responsable o víctima) de un hecho que
no ha existido; aunque también integre delito si es
esencialmente diverso; así la citada S de 29 de marzo de 1974,
estima su perpetración cuando se
denuncia un imaginario hurto y los hechos realmente acaecidos cuando
más integrarían algún delito de
defraudación (había entregado voluntariamente su
vehículo en virtud de compraventa, pero no había logrado
recibir el precio).
Pero no será suficiente para integrar la conducta
típica, la mutación de la verdad que afecte
exclusivamente a las circunstancias atenuantes o agravantes o meras
cualificaciones o atenuaciones del delito cometido (183); si bien
excepciona Mourullo (184), los hechos que además de fundamentar
dichas cualificaciones, constituyan, por sí solos, figuras
autónomas.
- No existe especial problema en la interpretación del
término responsable; la doctrina entiende de manera
unánime que alude exclusivamente a la responsabilidad criminal,
en definitiva a la enumeración del art.
27 del Código, autores o cómplices...
Sin que se cumplimente el tipo fingiéndose mero
responsable civil, directo o subsidiario; con independencia que de
manera indirecta, esta
simulación implique una denuncia de un delito inexistente, en
cuyo
caso la acción también sería típica.
- Menos pacífico se presenta el contenido del termino
víctima; mientras Mourullo (185), a quien sigue Muñoz
Conde (186), lo identifica con el titular del bien jurídico
lesionado, excluyendo los simples perjudicados, Córdoba (187),
aunque admite que en dogmática jurídico-penal, equivale a
sujeto pasivo de la infracción, entiende
que en esta tipología alude a persona sobre la que recae la
acción
delictiva, coincida o no con el sujeto pasivo.
Aún mayor amplitud le concede Vives (188), que entiende
que también abarca a los perjudicados, aunque no hayan tenido
con el hecho delictivo ninguna relación directa.
Este último criterio es el seguido por la jurisprudencia,
así en la S de 10 de diciembre de 1959, otorga tal
condición tanto al dueño
como al conductor del vehículo sustraído; y de manera
más
contundente la S de 29 de enero de 1953, identifica la víctima,
con
el "directamente interesado":
Como el recurrente trabajaba en un aparato de la
expedición de gasolina y por tanto directamente interesado en
cuanto se refería a la administración de tal carburante,
acudió a la Autoridad gubernativa primeramente y ratificó
después en la presencia judicial que había
sustraído la noche antes, del aparato surtidor en cuyos oficios
trabaja, un numero de vales representativos de 15.000 litros de
gasolina, no siendo cierto, es indudable que cometió este
delito, ya que era en primer término la presunta víctima
del delito inexistente como inmediato encargado de la
manipulación de dichos vales,
sin que ello obste que el perjudicado fuese en definitiva el
propietario o
concesionario del suministro.
b) Denunciar una infracción inexistente.
Su finalidad, estriba en cubrir determinadas lagunas de tipicidad
que provocaba el texto del anterior 338 que sólo cubría
las
hipótesis de la autodenuncia y simular ser víctima de un
delito.
Supone la mayor innovación de esta figura penal en el
nuevo texto; y se recoge en formulación adversativa a la
comisión prevista en la actual regulación, la
simulación de ser responsable o víctima de una
infracción penal.
El principal problema radica en determinar, si nos encontramos
ante una modalidad simuladora más, o por contra implica la
exigencia formal de su manifestación a través de
denuncia.
De conformidad con lo expuesto sobre la regulación en
Derecho comparado y la interpretación no técnica que se
realiza del término; y la fundamentación de su
inclusión, que no trata de configurar una modalidad sustantiva
diferente a la simulación, sino completar el objeto o contenido
de la misma, entiendo tanto más cuando aquí no cabe
imputación alguna, ni siquiera la propia, que por la
expresión denuncia debe entenderse cualquier forma directa o
indirecta de hacer llegar a los funcionarios que tienen la
obligación de su persecución si los hechos narrados,
aparentados, simulados o fingidos fueren ciertos.
No obstante debe advertirse de la superposición de
conductas que se producen entre esta modalidad comisiva de denuncia de
infracción inexistente y la de simular ser víctima;
hubiese bastado prever por un lado la autodenuncia y por otro la
simulación genérica de delito, como sucede en Derecho
comparado.
Tal solapamiento en las previsiones comisivas, pudiera permitir
la conclusión de que la denuncia de un delito inexistente,
integraría una modalidad formal o directa exclusivamente,
mientras que la simulación acompañada de
autoimputación o de la afirmación de ser víctima,
en cuanto conductas más graves por la mayor concreción de
la identidad del sujeto activo o pasivo (en su acepción amplia),
resultan susceptibles de ser cometidas tanto de manera formal como
indirecta o material.
Dada la génesis del precepto, no parece que se haya
procurado una diferenciación por su desvalor, sino atender a
tipificar conductas que se entienden equiparables, con el
añadido de la expresión que se entendía
cabría de mejor manera la laguna denunciada en la
regulación anterior; interpretación más plausible
incluso en sus términos literales dada la partícula
adversativa utilizada.
C) Provocación de actuaciones procesales.
Exige de manera indubitada el precepto que como consecuencia de
la simulación o la denuncia se hubieren provocado actuaciones de
índole procesal.
Ello conlleva problemas de difícil determinación y
diferente solución doctrinal, como son concretar la naturaleza
de este requisito, el alcance del contenido de estas actuaciones, y si
con una actividad procesal ya en marcha resulta posible la
comisión de este delito.
Respecto de su naturaleza, Mourullo (189) defiende que se trata
del resultado exigido de la acción delictiva; que en cuanto
requisito inexcusable
que ha de ser provocado en adecuada relación de causalidad por
la
acción comisiva, determina que nos encontremos ante un delito no
de
mera actividad sino de resultado. Córdoba (190) también
defiende
esta tesis, que entiende congruente con la finalidad de la norma.
La postura contraria parte de Ferrer Sama (191) que afirma que
nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad; pues
la apertura de diligencias depende de la voluntad de la autoridad
judicial, no del agente activo. La crítica a esta
posición deriva de que el tipo anuda la actuación a la
conducta del sujeto activo, motivare decía en el texto anterior
y en la actualidad de modo más clarificador en orden a la
participación del mismo en la causa, origen y voluntad del
inicio de la actuación procesal, usa el verbo provocar.
Vives entiende que la relación de causalidad entre la
acción comisiva y la generación de actuaciones procesales
es ideal y no material, por lo que concluye que nos encontramos ante
una situación típica (192), que igualmente debe ser
abarcada por el conocimiento y voluntad del autor; postura que reitera
con el nuevo texto, aunque admite como alternativa preferente a su
condición de resultado, la de condición objetiva de
punibilidad (193).
La jurisprudencia sigue el criterio del resultado, con rechazo
expreso de la tesis de la condición objetiva de punibilidad:
La... cuestión que aquí se presenta concierne al
significado de la motivación de una actuación procesal,
que requiere el art. 338 CP. Es sabido que ocasionalmente se ha
sostenido que se trata de una condición objetiva de punibilidad.
Este punto de vista tendría por consecuencia que el tipo penal
quedaría reducido a la pura actividad de realizar la denuncia
del delito simulado, lo que impediría, a quienes piensan que los
delitos de estas características excluyen la tentativa, reprimir
el simple intento de denuncia de delito simulado. Dicho de otra manera:
la acción de denunciar un delito simulado sería ya
constitutiva
de toda la ilicitud y sólo resultaría punible si se
producen
actuaciones procesales...
Pero, la única razón que podría fundamentar
la tesis de la condición objetiva de punibilidad en este delito
se vincula con una cierta "interrupción de la causalidad" entre
la acción (la denuncia) y el resultado (la actuación
procesal), producida por la necesaria intervención de la
autoridad que debe ordenar la actuación. Si este punto de vista
se aceptara, con la generalidad que refleja dicha argumentación
es indudable que la disposición patrimonial en la estafa (art.
528
CP) se debería considerar una condición objetiva de
punibilidad
de la estafa y la ejecución del hecho por él inducido,
una
condición de punibilidad de la inducción. Pero el propio
Derecho
positivo desautoriza tales puntos de vista, dado que nadie ha propuesto
que
la estafa sea considerada un delito de pura actividad sometido a una
condición
de punibilidad, y el propio texto de la ley sanciona en la
provocación
sin éxito (art. 4, III CP) que, en verdad, es una
inducción
tentada o frustrada.
Consecuentemente, nada se opone a que la actuación
procesal que debe haber motivado la denuncia del delito simulado sea
considerada como el resultado de la acción. Esta tesis se ve
apoyada, por lo demás, por razones materiales,... resulta
claramente comprensible que la necesidad político-criminal de la
pena de este delito no depende de que se hayan producido o no
actuaciones procesales, pues el peligro de que éstas tengan
lugar tiene ya relevancia social suficiente como para atacar la
confianza en la vigencia de la norma (S de 17 de mayo de 1993).
Como recuerda Quintero (194), la actividad por parte del
órgano jurisdiccional, no tiene naturaleza potestativa sino
obligatoria; la inactividad sólo se derivaría de la
incuria de la autoridad judicial, lo que integraría un
accidente, no utilizable por tanto como criterio interpretativo, o
porque la denuncia o simulación fueren inverosímiles, con
lo que estaríamos ante un supuesto de falta de idoneidad; no
obstante este autor también niega la conceptuación de la
actuación procesal como resultado, indicando que se trata del
indicador elegido para seleccionar las actuaciones relevantes.
- Sobre la delimitación o alcance de las actuaciones
procesales, se cuestiona tal carácter respecto del atestado y
las actividades y
diligencias que en el curso del mismo realizan los agentes de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, inclusive en su carácter de
policía judicial.
En el texto anterior, en cuanto que se exigía que la
simulación se realizara ante autoridad competente, con
carácter general, salvo una minoritaria jurisprudencia ya
mencionada, no reconocía esa entidad a los agentes policiales,
por lo que con frecuencia se denegaba por esta causa,
la existencia delictiva, sin entrar en análisis de la naturaleza
de
las actuaciones que desarrollaban.
Una interpretación finalística de la
Fiscalía del Tribunal Supremo, evacuando la Consulta de 1 de
junio de 1949, otorgaba al atestado en cuanto acto de iniciación
(como la querella, afirma expresamente) una actuación procesal,
pues cualquiera que fuera su contenido, tiene que someterse a la
autoridad judicial, para que tras las comprobaciones necesarias, tomara
la resolución adecuada en derecho.
Sin embargo, el criterio casi universal, entendía por
actuación procesal, como una expresión equivalente a
procedimiento judicial encaminado
a la averiguación de algún hecho que revista las
condiciones
de delito (S de 9 de diciembre de 1949); así la S de 24 de mayo
de
1957, niega la existencia de tal actuación, en cuanto no
existió
apertura de procedimiento encaminado a la averiguación de los
hechos
punibles, circunstancias modificativas y personas responsables; y la de
16
de mayo de 1975, porque aunque existió simulación ante
agentes
policiales, en la propia Comisaría, en momento ulterior
próximo
confesó la ficción, sin dar lugar a la apertura de
procedimiento
alguno.
Aunque basta que se trate de Diligencias Previas, "porque la
amplitud de la fórmula legal permite todas las modalidades que
la actuación procesal tiene en nuestro ordenamiento" (S de 20 de
septiembre de 1991)
Pero sin que sean suficientes las diligencias encaminadas a
determinar no el hecho denunciado, sino la propia simulación;
así las S
de 10 de diciembre de 1954 de manera inequívoca y la S de 31 de
octubre
de 1973: con redacción menos accesible; esta última
afirma:
Si la Autoridad.... incoa el sumario conociendo o sospechando
fundadamente la simulación, porque debe esclarecer la
infracción criminal y cierta, no es motivo esta actuación
necesaria de la falsa noticia, en adecuada relación causal, sino
del delito mismo que debe comprobarse indispensablemente por el juez
penal, faltando la indebida actuación judicial.
Aunque si sólo existe una mera sospecha y las diligencias
se aperturan de forma alternativa a determinar la "verosimilitud de las
hechos denunciados o, en otro caso, la posibilidad de una denuncia
falsa", se entiende cumplimentado el resultado típico (S de 20
de septiembre de 1991).
Queralt (195), en atención al bien jurídico
protegido, entiende que sólo deberían integrar este
delito las actuaciones procesales relevantes, de modo que aquellas que
no pasan de un archivo directo, inclusive precedido de una mera
comprobación, concluye que deberían resultar impunes.
- Delimitado el alcance de las actuaciones procesales, más
discutida se presenta la posibilidad de comisión de esta figura
penal,
una vez que ya se ha iniciado el proceso.
La doctrina no se muestra pacífica al respecto; mientras
Mourullo (196) y Córdoba (197), afirman que la exigencia de la
inexistencia de previo proceso, carece de todo apoyo legal; Quintero
(198) afirma que cuando
la provocación de actuaciones judiciales tiene lugar en un
proceso
ya iniciado, ya en declaración testifical, e inclusive
pretendiendo personarse como perjudicado, no sería viable la
calificación de simulación de delito, sino en su caso la
de falso testimonio, o eventualmente la de estafa procesal si la
pretensión es la obtención de una injusta
indemnización.
También la jurisprudencia se muestra contradictoria;
mientras la S de 9 de diciembre de 1949, admite su virtualidad
típica en cada uno de los diversos trámites de todo
procedimiento judicial, las SS 2 de diciembre de 1963, 6 de octubre de
1969, 2 de mayo de 1970 y 20 de noviembre de 1995, sólo admiten
como típica la simulación sin previo
proceso.
Sin embargo, retoma el criterio inicial, la de 16 de mayo de 1991
y vuelve a decantarse por la indiferencia respecto al momento en que la
simulación se manifiesta para entender cumplimentado este
delito, tanto en un procedimiento en marcha como si determina su inicio:
Una posición, en concepto amplio de actuación
procesal, hace comprender en las mismas tanto las practicadas
después de la iniciación
de un proceso y en trámite el mismo, como las que motivan su
incoación
y puesta en marcha. Otro parecer se muestra exigente en que la
simulación
no vaya precedida de la existencia de un proceso y realizada durante su
tramitación,
sino que aquélla motive precisamente su incoación.
Realmente
la norma legal no distingue, no exigiendo que la simulación de
origen
a la iniciación del sumario o de las diligencias penales,
debiendo
entenderse por actuación procesal, a los efectos de este delito
-cual
indica la sentencia de 9 de diciembre de 1949- cada uno de los diversos
trámites
de todo procedimiento judicial incoado por autoridad competente. Lo
esencial
es, pues, que la falaz y simuladora iniciativa del sujeto,
considerándose
responsable o víctima de un delito, tenga una correspondencia
procesal,
provocando una actuación del Órgano Judicial que, sin
aquélla,
no se hubiera producido. Se simula la ocurrencia de un hecho
típico
y, el estimular la exigida intervención del juez, se altera o
entorpece
su normal dedicación con averiguaciones acerca de supuestas
infracciones
irreales. Semejante incidencia perturbadora tanto se producirá
si
las actuaciones procesales provocadas se insertan en el seno de un
procedimiento
en marcha como si determinan la iniciación de uno ex novo, lo
que,
en muchas ocasiones, puede ser fruto de la discrecionalidad judicial.
En atención al objeto de protección de la norma, la
evitación de actuaciones perturbadoras de la
Administración
de Justicia, debería distinguirse si el proceso ya en marcha se
sigue
por la inveraz infracción criminal o por la averiguación
de
otro delito diverso; y sólo en este caso entender posible la
incriminación
por simulación o denuncia inexistente.
Aún cuando no se siga una acepción rituaria del
término denuncia, sí que aboga la inclusión actual
de esta modalidad, por entender que se tipifica una conducta que
determina la iniciación de un proceso. Ahora bien, identificando
el proceso en razón al objeto investigado, una determinada
actividad delictiva cometida por determinada persona; si en virtud de
la simulación o de la denuncia, se transmuta el objeto
investigado en el proceso en curso, o se incoa uno nuevo, resultan ya
particularidades procedimentales intranscendentes a los efectos
comisivos de este delito, pues en ambos casos debe entenderse la
existencia de un proceso diferente, provocación indebida de
actuaciones judiciales originadas causalmente por la comisión de
la simulación o de la denuncia referidas.
Y por otra parte, supone que iniciado ya el proceso, el
abundamiento en la simulación que le dió origen, carece
de la eficacia causal de ulteriores actuaciones procesales que las
provocadas con anterioridad al
testimonio en constante proceso, por lo que no deberla constituir nueva
comisión
delictiva.
3. Tipo subjetivo.
La redacción del CP 95, también en este apartado
introduce importantes novedades, al prescindir de la alocución a
sabiendas.
Su inclusión en el texto anterior permitía a la
jurisprudencia excluir la posibilidad de su comisión culposa:
locución a sabiendas conectada con la simulación,
que no sólo funciona, al igual que en otros pasajes del
Código. como característica de la culpabilidad dolosa,
excluyente, por tanto, de la mera culpa, sino que, al ser incorporada
de modo expreso al tipo, refluye en la existencia del mismo injusto
tipificado, constituyendo así un expresivo elemento subjetivo
del mismo decididor de la ilicitud del hecho; lo cual quiere decir que
si de algún modo, se pone en cuestión el ámbito
subjetivo del agente, tal ámbito de la duda no sólo
eliminará el inexcusable elemento intelectual del dolo, sino que
incluso volatilizará la antijurídicidad del hecho
No obstante la doctrina destacaba, que este término,
afectaba a la acción de simular, pero no a la motivación
de la actuación procesal.
En la actualidad, a pesar de su supresión, tampoco es
dable su comisión en forma imprudente, pues como es sabido la
cláusula de imprudencia que contiene el art. 12, exige
previsión expresa, circunstancia que no se produce en la actual
regulación.
Plantea dudas la admisión de su comisión por dolo
eventual; entraña dificultades respecto de la modalidad de
simulación, que en cuanto fingimiento, exige dolo directo (199);
no tanto respecto de su modalidad de denuncia de infracción
inexistente; y en cualquiera de ambos supuestos sí es imaginable
respecto de la exigencia típica de la provocación de
actuaciones procesales.
4. Autoría.
El tema de la participación no presenta especiales
problemas; así la S de 30 de noviembre de 1963, recoge un
supuesto de coautoría:
cuando tres sujetos, puestos de acuerdo, empujan el
automóvil por un barranco a fin de cobrar la
indemnización del seguro y para dar mayor verosimilitud a lo
planeado presentan una denuncia por hurto del automóvil,
incurren en este delito pues aunque el autor de material de la denuncia
fuera el propietario del vehiculo, la declaración del hecho
afirma que fueron los tres procesados recurrentes para dar más
verosimilitud a lo planeado, puestos de acuerdo, es decir que desde la
preparación a la comisión del delito actúan los
tres y para el mismo fin, realizando cada uno los actos que eran
necesarios por su parte para conseguir el objetivo que se habían
propuesto, pero actuando siempre y con arreglo al plan propuesto de
antemano.
La S de 6 de mayo de 1966, contempla un caso de
cooperación necesaria; y la de 11 de diciembre de 1979,
además de inducción:
como de los hechos probados, se pone de relieve que los
procesados denunciaron, en dos ocasiones diíerentes, ante
autoridad competente, el haber sido víctimas de dos robos
inexistentes, motivando las correspondientes actuaciones judiciales, es
evidente que se dan los delitos de simulación delictiva que
aprecia la sentencia, de los que son autores los dos recurrentes, en
uno de ellos por participación directa y el otro por
inducción y cooperación necesaria, en virtud del mutuo
acuerdo que da vivencia a la codelincuencia, va que la responsabilidad
penal alcanza no solamente a los actos propios, sino a los demás
copartícipes que entran en el concierto
5. Consumación.
Dos cuestiones fundamentalmente cabe analizar en este apartado;
por una parte la admisibilidad de las formas imperfectas y por otra la
eficacia de la eventual retractación.
- En congruencia con la calificación de esta figura
típica como un delito de resultado, constituido éste por
la actuación procesal, diferenciado de las conductas comisivas
de la simulación o la formulación de la denuncia, no debe
existir inconveniente alguno a la admisión de formas imperfectas
de ejecución (200); solamente negada por quienes califican como
condición objetiva de punibilidad o situación
típica, la provocación de la actuación procesal
(201).
Sin que sirvan de referencia en este extremo las
ejemplificaciones de Derecho comparado habituales, pues normativamente
resultan diferentes, al exigir meramente el parágrafo 145 del
Código alemán y el art. 304 del suizo, la mera puesta en
conocimiento de la autoridad competente; y 367 del italiano que dicha
puesta en conocimiento entrañe la posibilidad de generar un
procedimiento; siendo exclusivamente nuestro texto patrio el que exige
inexcusablemente la efectiva realización de actividades
judiciales
(202).
En la doctrina jurisprudencial es criterio reiterado la
posibilidad de castigo de la ejecución imperfecta, en los casos
en que a pesar de la simulación o denuncia, no se produce la
ulterior actividad procesal:
- Coincidiendo generalmente la consumación con la toma de
conocimiento por el juez instructor de la denuncia y consiguiente
apertura del sumario (SS 15 de marzo de 1958 y 31 de octubre de 1973).
- La denuncia se realizó ante la policía y no
llegó a ser objeto de ratificación en sede Judicial, pero
con lo realizado por el acusado concurren todos los elementos para la
realización del delito aun cuando sea en forma imperfecta, lo
que ha sido siempre recogido por la jurisprudencia de esta Sala (S de
21 de octubre de 1996, que cita como
precedentes las de 20 de septiembre de 1991, 17 de mayo de 1993 y 20 de
noviembre
de 1995).
- La incidencia de la retractaciñ3n no es contemplada por
el CP 95, silencio que es común respecto al delito de
acusación y denuncia falsa, en contra de lo que ocurre con otro
delitos esencialmente integrados también por manifestaciones
mendaces (calumnia, falso testimonio) (203).
La doctrina diferencia según el momento en que se produce,
si acaece por desestimiento voluntario (204) y evita que lleguen a
producirse las actuaciones procesales, estaríamos ante un hecho
impune; también para quienes niegan que nos encontremos ante un
delito de resultado, que afirman
la impunidad en este caso, por consecuencia de la ineficacia de la
acción
(205).
Mientras que si la retractación tiene lugar, una vez que
la simulación o la denuncia ya han provocado actuaciones
procesales, sólo
cabría en su caso, la estimación de la atenuante de
arrepentimiento.
La jurisprudencia, aún cuando en varias ocasiones se ha
enfrentado a situaciones de auténtico desestimiento voluntario
eficaz, al amparo de la anterior regulación ha preferido,
evitando entrar en su análisis directo, absolver por no
producirse la simulación ante "autoridad competente";
así las SS 1 de junio de 1951; 4 de noviembre de 1955 y 16 de
mayo
de 1975, resolución esta última en la que se afirma:
El delito del art. 338 del Código Penal -simulación
de delito- ni tan siquiera llegó a iniciarse, pues exigiendo su
ritualidad tipificadora para que pueda entenderse cometido, que ante
Autoridad competente simulare, a sabiendas, ser responsable o
víctima de un delito, y además que llegare a motivar una
actuación procesal, es lo cierto que la simulación
no se realizó ante Autoridad competente, sino ante agentes
policiales;
y que tal simulación propiamente dicha no llegó a motivar
ninguna
actuación procesal, pues el contradictor, antes de que tal
ocurriera,
todavía en la propia Comisaría, confesó la verdad
por
lo que este delito no llegó a tener vida.
6. Concursos.
Es múltiple y variada la realidad criminológica
concursal de esta figura penal.
La reiteración de la conducta simuladora o de la
presentación de denuncias con el mismo falaz contenido, con la
finalidad común de
motivar una concreta actuación procesal, dará lugar a la
existencia
de un solo delito (206), obviamente si se cometen de manera que
sólo
son aptas para generar un único procedimiento por la misma
autoridad
judicial, pero si se presentan ante organismos judiciales diversos
provocando
actuaciones procesales diferenciadas, estaríamos ante un
concurso
real homogéneo (207).
Con frecuencia es medio instrumental para la comisión de
otro delito, especialmente el de estafa y concretamente en el sector de
seguros, se simula ser víctima de robo para recibir la
indemnización, o ser autor de un siniestro para que la perciba
un amigo, supuestos en los que no cabe duda alguna que nos encontramos
ante un concurso ideal de delitos (SS 31 de enero de 1959, 30 de
noviembre de 1963).
Mayores problemas plantea el supuesto de que la simulación
o la denuncia se formulen para ocultar un delito realmente cometido, se
denuncia un hurto inexistente para ocultar la apropiación o
malversación en que se ha incurrido. En este caso es dable
distinguir una división, según el simulador o denunciante
se encubre a sí mismo o un pariente cercano, o trata de proteger
a otra persona.
Si la simulación o denuncia tiene por fin el
autoencubrimiento, éste no debe resultar impune, pues en tanto
que integra una figura delictiva nueva no resulta ni justificada ni
inculpable; salvo que resulte necesario para que el primero tenga
sentido para el autor -S de 31 de enero de 1997- y por tanto debe
responderse además del delito que se trata de ocultar del delito
de simulacion en concurso real (208). Idéntico es el criterio de
la jurisprudencia, así la S de 6 de abril de 1956 castiga la
simulación de un robo con violencia que trata de encubrir una
malversación; y en la de 21 de octubre de 1996, cuando a
través de la denuncia de un hurto se trataba de ocultar un
delito de colaboración con banda armada.
El problema surge, respecto de la posibilidad de
aplicación en nuestro ordenamiento de la "causa especial de
justificación" (209) que prevé el art. 384 del
Código italiano, para los supuestos de autodenuncia, no de
simulación de ser víctima, cuando se realiza para
salvarse a sí mismo o a un pariente próximo de un
daño grave a la libertad o al honor. En Alemania (210), a pesar
de no contar con una cláusula especifica, la jurisprudencia
sigue el
criterio de Welzel, de considerar impune el autofavorecimiento a
través de la simulación de delito, pese a no ser criterio
mayoritario en la
doctrina, aunque el proyecto de 1962 incluye en el apartado 2 del
parágrafo 446 una causa de exención cuando se trata de
falsear la persona participe en un hecho delictivo para evitar la
imposición al denunciante o a un pariente próximo la
imposición de una pena o una medida de
seguridad.
Córdoba (211), dada la dispensa a declarar que los arts.
416, 417 y 418 LECrim establecen, entiende que si no les es exigible el
testimonio, tampoco debe serles exigida responsabilidad por las
declaraciones que a pesar de la dispensa, realicen; así
ejemplifica, la declaración de quien se afirma falsamente
responsable de un delito con el fin de que no sea
perseguido su cónyuge.
Por su parte, Vives (212), entiende más adecuado abordar
estos supuestos desde la perspectiva del miedo insuperable;
además afirma, que dado que al imputado le es permitido mentir
en su defensa, desde una perspectiva
material, lo más adecuado sería la impunidad de estos
supuestos;
aunque para su virtualidad se precisarla positivizar una
cláusula
de inexigibilidad, al ser insuficiente la prevista en el actual 454.
Si el simulador o denunciante lo que trata es de ocultar la
comisión de un delito efectivamente cometido por un tercero,
ajeno al círculo de los parientes próximos, a quien trata
de ayudar desviando la dirección de la investigación,
entonces podríamos encontrarnos ante un delito de encubrimiento
(213) por favorecimiento personal del art. 451.3.º, si
concurrieren alguna de las hipótesis alternativas allí
contempladas; en concurso ideal con el de simulación.
Otro supuesto frecuente es su concurrencia con otros delitos que
también atentan contra la Administración de Justicia; el
criterio general de
la doctrina es que estaríamos ante un concurso de normas, de
manera que la acusación y denuncia falsa y el delito de falso
testimonio absorben
al de simulación.
No obstante las declaraciones constitutivas de meras
reiteraciones de las falsas manifestaciones por parte del simulador o
denunciante, en el proceso que se siga para depurar la responsabilidad
criminal derivada del delito de simulación, resultan impunes
(214).
Respecto al concurso con detención ilegal, como
consecuencia de la privación de libertad acaecida en el curso
del procedimiento incoado por la simulación o denuncia, en
principio no es estimado por
la jurisprudencia, ya que en S de 29 de marzo de 1974, solamente se
contemplaron los siete días de prisión preventiva a
efectos indemnizatorios, dentro de la responsabilidad civil.
7. Condición de procedibilidad común.
i0
Cuando en virtud de la simulación, el procedimiento
correspondiente, hubiere generado una condena ya firme, no es posible
la perseguibilidad de la simulación, sin obtener previamente la
revisión del primer proceso:
a) En la presente causa se ha generado una situación
extremadamente completa, dado que el Tribunal "a que" ha entendido que
un
delito, establecido en una sentencia firme de la misma Audiencia
(confirmada
por el Tribunal Supremo), sin embargo, es inexistente y simulado. El
Tribunal
"a que" sugiere que, probablemente, respecto de estas sentencias que
afirmaron
la existencia del delito y la autoría del procesado se
deberá
interponer un recurso de revisión.
b) Sin embargo, mientras dichas sentencias sigan firmes, lo
cierto es que no cabe ni acusar, como ha hecho el Ministerio Fiscal, ni
condenar como ha hecho la Audiencia, por un delito de simulación
de delito y
por la inducción al mismo, sin que previamente haya tenido lugar
la
revisión de la sentencia firme en la que el delito se ha
declarado real y su autor ha sido tenido por tal por el procedimiento
previsto en los arts. 954 y ss. LECrim. En efecto, en la medida en la
que dicha sentencia está firme no cabe que una segunda la
contradiga. En este sentido es
evidente que cuando los hechos han sido juzgados y sentenciados la
aplicación de los arts. 338 y 360 CP estará sujeta a una
condición de procedibilidad,
consistente en la revisión previa de la sentencia que se
entiende
motivada por la simulación del delito. De lo contrario el
Tribunal
que dictara la sentencia por la simulación del delito
establecido
en una sentencia anterior firme se arrugaría facultades de
revisión
que no le corresponden, pues carece de competencia para desconocer lo
establecido
en la primera sentencia (S de 22 de marzo de 1994).
Doctrina también aplicable cuando la condena fuere
consecuencia de una acusación o denuncia falsa.
Delitos Delitos relativos a la
propiedad industrial,
al mercado y a los consumidores
Suárez González, Carlos J.
Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Autónoma de
Madrid
DIFUSIÓN DE NOTICIAS FALSAS, EMPLEO DE VIOLENCIA, AMENAZA
O ENGAÑO, O UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN
PRIVILEGIADA
PARA ALTERAR LOS PRECIOS DEL MERCADO
La
FALSEDAD puede
tener como objeto las cualidades de un producto, mercancía
o servicio, como también ir referida a actuaciones emprendidas o
que
se vayan a emprender tanto por particulares como por instancias
públicas
en relación con productos mercancías o servicios. En este
sentido,
y tomando como ejemplo el supuesto práctico incluido como anexo,
de
concurrir el elemento subjetivo típico, las afirmaciones
vertidas
por los procesados de que "se encontraba muy elaborado el avance de
plan
para reclasificar terrenos próximos al paraje Arroyo de la
Vieja"
y que "el avance de plan se iba a oficializar en los próximos
días"
constituyen noticias falsas, y colman, por tanto la modalidad
típica
dado que lo único que se había procedido a realizar por
parte
de la Concejalía de Urbanismo había sido el encargo de
informes
técnicos, lo que en modo alguno se corresponde con la
realización
de un avance de plan. No sería así si dichas noticias no
estuvieran
basadas en hechos y sí en meros juicios de valor, por cuanto
éstos
no son veraces o inveraces, sino fundados o infundados.
La difusión de la noticia falsa entraña su
propagación o divulgación a terceros. En la
mayoría de las ocasiones las noticias falsas sólo
tendrán impacto sobre los precios del mercado
en la medida en que sean conocidas por una pluralidad de personas, lo
que
a su vez requerirá una difusión amplia, constituyendo los
mecanismos
más habituales su inserción en un medio de
comunicación (22). No obstante, no debe descartarse a priori la
posibilidad de alteración de los precios de mercado como
consecuencia de la transmisión de la noticia falsa a un tercero
que ostente suficiente capacidad de influencia en un determinado
mercado (vgr. en el mercado de divisas o capitales). Recientes casos
ocurridos en el sector financiero han puesto de manifiesto la capacidad
de determinadas personas individuales para alterar el funcionamiento
del mercado.
Lo determinante resulta así la capacidad del sujeto receptor de
la
noticia para, con su eventual actuación, alterar el precio de
las
cosas que hubiera de resultar de la libre concurrencia. En el supuesto
de
hecho se acompaña como anexo es necesario determinar si los
receptores de las noticias falsas reúnen las cualidades para
influir de forma relevante en el mercado inmobiliario. Sólo en
esta medida cabría entender que la difusión de las
noticias falsas resultó idónea desde el punto de vista
típico.
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II
Pérez del Valle, Carlos
Letrado del Tribunal Supremo. Profesor Adjunto de Derecho Penal
EL NUEVO DELITO DE CALUMNIAS. OBSERVACIONES ENTRE EL TIPO DEL
DELITO Y EL TIPO DE LA TIPICIDAD
¿Qué queda de la "
FALSEDAD
de la imputación" en las calumnias?
1. Las repercusiones de algunos cambios del texto de la ley han
producido algunos efectos que probablemente no hubiesen podido ser
previstos hace algunos años: desde aspectos con una escasa
repercusión práctica, como la diferenciación
formal entre tipos penales y la relación interna entre la
calumnia y la injuris; hasta aspectos muy asentados en la
jurisprudencia que, sin embargo, son puestos en discusión en la
doctrina, como el problema del animus difamandi. De momento, he de
referirme al primer aspecto, pues el segundo será objeto de
examen después.
En efecto, el nuevo texto ha puesto en discusión la idea
tradicional en la doctrina española en el sentido de que la
calumnia es una especie del género injuria (58), de modo que en
ocasiones se manifiestan, no
sólo las dudas, sino también una oposición a esa
posibilidad
(59). En cualquier caso, es claro que no se ha modificado la
relación
existente entre la calumnia y la injuria consistente en la
imputación
de faltas o de infracciones administrativas, pues las diferencias
nominales
no afectan a la "idea directriz" del tipo penal, que es evidentemente
la
misma (60). Sin embargo, puede someterse a consideración si la
relación
entre el tipo de injuria y el tipo de calumnia permite modificar alguna
de
las interpretaciones seguidas por la jurisprudencia y aprobadas
mayoritariamente
por la doctrina en cuanto se refiere al contenido fáctico de la
imputación
calumniosa y, en particular, sobre la imputación de
"hábitos
criminales" en lugar de hechos concretos (61).
En un sentido contrario se ha manifestado ya un sector de la
doctrina al indicar que "ya la afirmación de hechos
"normativamente coloreados" tanto como "la afirmación de hechos
en forma verbalmente global" se debe considerar típica", pues
"una interpretación teleológica, es decir, orientada al
objeto de protección de la norma (bien jurídico) no
debería perder de vista que la única diferencia entre la
falsa denuncia y el delito de calumnia sea que la imputación
haya sido
hecha ante funcionario administrativo o judicial, como en general
admite la
doctrina dominante (62). En mi opinión, este criterio se
demuestra como correcto en la perspectiva adoptada sobre la influencia
del interés público en el conocimiento de la verdad y en
la protección de
la persona respecto a comunicaciones falsas sobre imputaciones a cargo
de
una persona, sin perjuicio de que, en algunos aspectos, el texto de la
ley
no permita soluciones totalmente coherentes (63).
En mi opinión, el empleo de expresiones relativas a
actuaciones de carácter global no debería implicar, de
por sí, la exclusión de la calumnia, en la medida que el
elemento básico de la interpretación es la
"imputación de delitos", y la raíz del problema de
interpretación se centra en la exigencia de la concreción
de los hechos. Si, en la calumnia, se trata de sancionar la
imputación de hechos en un proceso informal de
comunicación, las exigencias necesarias para que pueda afirmarse
la imputación son las propias de la informalidad del proceso. La
concreción del hecho punible y los datos que permiten una
identificación individualizada de forma inmediata es una
exigencia propia de una comunicación formal de la
imputación y, por tanto, no son exigibles en comunicaciones
informales. Por ese motivo, el hecho de que una expresión de
designación global constituye la imputación de delitos a
cargo del afectado depende no sólo de las palabras que el autor
haya empleado, sino también del contexto de la
comunicación; es decir, del rol del afectado al que se aluda.
Por ejemplo: si en la discusión que sigue a un accidente de
tráfico de escasa gravedad, uno de los implicados afirma con ira
al otro que es un "asesino", es evidente que no existe posibilidad de
calumnia. Ahora bien, si en relación con el comportamiento
de un funcionario que tiene a su cargo la custodia de fondos
públicos
se afirma que se trata de un "ladrón", la expresión
supondría
la imputación de hechos delictivos a cargo del funcionario y,
por
tanto, una calumnia.
2. Un segundo problema a considerar es el de la
FALSEDAD de la imputación. Es sabido que, hasta el texto del
CP vigente, se
definía la calumnia como "la falsa imputación de un
delito
de los que dan lugar a procedimientos de oficio" (64) y la
discusión
en torno a la naturaleza de la
FALSEDAD
había quedado situada en tres posiciones que llegaron a tener un
cierto reflejo en la jurisprudencia (65): por un lado, cabía
estimar
que la
FALSEDAD era un
elemento del tipo objetivo, y era posible también mantener
que ese elemento era de carácter normativo (66); en segundo
término,
podía afirmarse también que la
FALSEDAD constituía un elemento subjetivo específico
del tipo penal
(67); y, finalmente, era posible mantener que la veracidad
constituía
un elemento propio de la justificación, y que, por tanto, la
FALSEDAD afectaba a la antijuricidad del comportamiento (68).
Es cierto, en este sentido, que una
FALSEDAD objetiva es exigida, no obstante, la modificación
del texto de la
ley; por la mayor de la doctrina (69). Sin embargo, se reconoce la
existencia
de un problema derivado del grado de desprotección del derecho
al
honor que implica esta exigencia (70), en la medida que la mera
ausencia
de convicción sobre la
FALSEDAD
podría implicar la ausencia de tipicidad (71). La necesidad de
imponer un deber de comprobación en los casos en que el autor
ejercita el derecho
de información y de que las informaciones sean contrastadas con
carácter
previo a su divulgación es admitida por regla general sobre la
base
de una frecuente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque
también
se mantiene que la infracción de estos deberes debería
tener
repercusión únicamente en el ámbito del Derecho
civil
(72).
En cualquier caso, debe situarse el problema en sus justos
términos: desde un punto de vista político-criminal, el
problema de la
FALSEDAD
, aun cuando -de acuerdo con dos de las posiciones doctrinales antes
menciondas- pudiera tratarse de un elemento propio del tipo objetivo o
vinculado a la justificación, existe en la medida en que su
conocimiento es exigido y según las consecuencias que se
atribuyen a las diferentes grados de conocimiento o error (73). Por
tanto, un tratamiento correcto del problema desde una perspectiva
metodológica requiere la consideración previa de la
repercusión de las diferentes posiciones desde un punto de vista
subjetivo, por un lado; y la delimitación conceptual de la
veracidad-
FALSEDAD
, por otro.
3. Las interpretaciones que hasta el momento ha adoptado la
doctrina sobre el "temerario desprecio a la verdad" podrían
agruparse en tres niveles:
1) Por un lado, quienes creen que se trata de una
expresión equivalente al dolo eventual sin efectuar precisiones
específicas (74),
aunque en algunos casos conduzca a la exclusión del animus
difamandi en la calumnia (75) o incluso a una reacción
crítica en la que
se vincula la expresión a las formas propias del derecho penal
de
autor (76). En ese sentido, se descarta la posibilidad de que se trate
de
casos de imprudencia grave (77), pues se requiere que "el autor haya
sido consciente del peligro concreto que su imputación de un
delito tiene para el honor de una persona; es claro que sin esta
conciencia del peligro concreto no es posible expresar el desprecio por
la verdad" (78).
2) En un segundo grupo pueden considerarse algunos autores que,
pese a admitir únicamente la posibilidad de calumnia dolosa,
vuelvan las características propias del dolo eventual como
elementos de la actitud del sujeto frente a la falta de veracidad de la
imputación (79), ya sea por la "actitud del autor frente a la
verdad", que se hace manifiesta sólo cuando no se ha realizado
una "cierta labor de contraste y comprobación" (80); ya sea por
el "grave atrevimiento", la "desfachatez" o la "indiferencia" que
expresa el autor con su comportamiento (81).
3) Finalmente, ha de mencionarse al sector doctrinal que mantuvo
en su momento que la
FALSEDAD
del art. 453 CP derogado era, en realidad, falta de veracidad
subjetiva,
y que había propuesto de lege ferenda la idea del "temerario
desprecio
a la verdad". Lógicamente, se afirma que "el legislador alude
expresamente
a la veracidad subjetiva" como "traducción del reckless
disregard
del Derecho norteamericano" y que, "en el contexto de nuestro
ordenamiento
jurídico (...) se refiere al conocimiento eventual (doloso)
(...)
sin que quepa exigir un ulterior animus iniuriandi" (82).
Estas posibilidades de interpretación presentan, desde mi
punto de vista, una primera dificultad: la exigencia de conocimiento
del peligro es, sin duda, un elemento del que en ningún caso se
prescinde y si no existe prueba del conocimiento o de la
representación del peligro de
FALSEDAD de la
imputación, no cabe afirmar que existiese temerario desprecio
a la verdad. Si con el temerario desprecio a la verdad se exige, por
tanto,
el conocimiento del peligro de la
FALSEDAD de la imputación, el resultado real no sería
diferente del
que podría sostenerse con el texto anterior del art. 453 CP
derogado,
siempre que se hubiera prescindido del elemento subjetivo
específico
que conforma el animus difamandi y hubiera afirmado la existencia de
dolo
con el mero conocimiento del riesgo de que la información fuese
falsa,
y se considerase probada esta representación en casos en los que
la
información no hubiese sido confrontada (83). En otras palabras:
la
modificación del texto legal hubiera permitido tan sólo
una
aproximación a algunas consecuencias, ya adoptadas por algunos
sectores
doctrinales, en relación con el concepto de "dolo como
conocimiento"
(84) o con la exclusión de los elementos subjetivos
específicos
del tipo en estos delitos (85).
IV. De la
FALSEDAD
"conocida" a la verdad "despreciada"
1. Es evidente que cuando el texto del art. 205 CP señala
dos formas de tipicidad subjetiva en la calumnia y equipara, en ese
orden, el "conocimiento de la
FALSEDAD
" con el "temerario desprecio a la verdad", alude a una relación
de
correspondencia entre la "
FALSEDAD
" y la "verdad" que, desde mi punto de vista, no debe ser pasado por
alto.
Ciertamente, sólo dos de las posiciones mencionadas
anteriormente
(86) responden a criterios -diferentes en cada una de ellas- sobre la
función
propia de la idea de
FALSEDAD
en el delito de calumnia en relación con lo que significa de
contraposición
a la idea de verdad: por un lado, la tesis del elemento subjetivo de la
"falta
de veracidad subjetiva" ("imputación subjetivamente inveraz") se
corresponde
con una "veracidad subjetiva" que excluye la tipicidad de la calumnia
que
alude a la necesidad de contrastar la información emitida (87);
y
la concepción de la
FALSEDAD
("aspecto negativo de la veracida") como elemento propio de la
justificación,
que implica una consideración de la verdad ex ante de acuerdo
con
las exigencias de comprobación derivadas de los límites
constitucionales
a la libertad de expresión y de la condición de
ésta
como expresión de la libertad de pensamiento (88).
2. El aspecto esencial en esta cuestión es, sin duda, la
referencia a la verdad y a la
FALSEDAD
. Cuando en la calumnia se exige el "conocimiento de la
FALSEDAD
" o el "temerario desprecio hacia la verdad" aparecen, en realidad, dos
referencias:
por un lado, implícitamente se alude a la verdad procesal; por
otro,
de forma explícita se alude a la veracidad o a la
FALSEDAD desde una perspectiva subjetiva.
Esta consideración permite, desde mi punto de vista,
alcanzar una primera conclusión y, simultáneamente,
suscitar una duda más. En efecto, si se tiene en cuenta que en
la calumnia se trata de
la imputación de delitos en procesos informales de
comunicación, la referencia a la verdad de la imputación
ha de estar vinculada al modelo de verdad en procesos formalizados de
imputación y de comunicación de la imputación; es
decir, a la convicción en conciencia propia del proceso penal
(art. 741 LECrim). A esta afirmación contribuyen dos razones:
desde la perspectiva de la fundamentación, porque el
interés
público en la verdad es el propio de la verdad procesal, como
proceso
formalizado de imputación; desde la perspectiva
sistemática, porque en la positivización de este
interés a través de la exceptio veritatis se exige la
utilización de ese proceso formal de imputación. La
consecuencia es, desde mi punto de vista, clara: es posible mantener
que comete el "tipo del delito" de calumnia quien imputa a otro un
delito sin la convicción en conciencia de que ha sido su autor.
Hasta aquí la conclusión que conduce a una duda:
¿Supone la definición de la verdad y la
FALSEDAD desde una perspectiva subjetiva que necesariamente la
"verdad procesal"
ha de ser considerada como verdad subjetiva?
3. En el marco del proceso penal, la tesis de la certeza
subjetiva exige fundamentar la verdad lógico-empírica y,
por tanto, legitimar las decisiones jurídicas sobre una base
psicológica de la convicción que se manifiesta vinculada
a la personalidad y a factores decisionistas irracionales.
Esta posición debe ser considerada insuficiente para fundamentar
una
idea de la verdad en el proceso, sin perjuicio del valor incuestionable
que
la idea de "convicción" tiene en una perspectiva de
responsabilidad
ético-jurídica (89). Una referencia estrictamente
subjetiva
de la verdad es, por ello, también insuficiente en procesos
informales
de imputación, en la medida que la convicción de la
veracidad
de la información en procesos informales de imputación ha
de
excluir medios no intelectivos de comunicación de la
imputación. En otras palabras: la convicción ha de ser
fundada, de tal modo que quien imputa a otro un delito ha de poder
explicar racionalmente su convicción sobre la veracidad,
excluyendo incluso apreciaciones meramente intuitivas que sí
pueden ser empleadas en un proceso formal de imputación. Por
ejemplo: la credibilidad de un testigo no es fundamento admisible para
la convicción de la verdad en un proceso informal de
imputación (a diferencia de un proceso formalizado, en el
proceso penal); sí puede
serlo la coincidencia de varias personas con desconexión entre
sí
o ausencia de interés.
Por otra parte, el límite del interés
público en el conocimiento de la verdad impide también
adscribirse a una idea de la verdad como probabilidad, que
frecuentemente aparece unida a la idea de la verdad subjetiva. Por un
lado, la tesis de la probabilidad requiere como punto de partida una
falta de coincidencia entre verdad y probabilidad, sin poder definir
cuál es la medida de probabilidad empírica que se
requiere para que pueda ser considerada verdad (90). Por otra parte, la
conjunción de ambas es también incorrecta no sólo
por razones de carácter lógico, como el hecho de que una
suma cuantitativa de argumentos no permite un salto cualitativo, sino
porque, en
realidad, al buscar una explicación que, aunque sea
insuficiente, sea
la menos mala (91), su fundamento se encuentra en una
relativización del propio concepto de verdad (92).
4. En mi opinión, la consideración de la verdad en
el proceso penal y, por tanto, la verdad procesal no es un concepto
diferente de la adaequatio rei et intellectus (93), pues con la
aplicación correcta del derecho, el descubrimiento de la verdad
es un presupuesto esencial del proceso penal, en tanto constituye
también una exigencia de la justicia (94). El fundamento de la
justicia no puede encontrarse en una relativización de la
verdad, y tampoco de la verdad procesal, pues el conocimiento es la
forma básica del bien (95) y, por tanto, también del bien
común (96), en el que queda comprendido también el
interés público en el conocimiento de la verdad. Es
cierto que existen límites del conocimiento de la verdad en el
proceso penal (por ejemplo: prohibición de valorar la prueba
ilícita), pero se trata de reglas derivadas del bien
común, que no sólo pondera intereses públicos,
sino
también personales, con exclusión de preferencias
arbitrarias. Estos límites se manifiestan también
respecto a la presunción de inocencia y del derecho a la
defensa: no forman parte de la verdad en el
proceso hechos cuya existencia no es posible probar.
Estas reglas que implican una limitación del conocimiento
no pueden ser obviadas en procesos informales de imputación,
pues la fuente
-el bien común- es la misma que aquélla en la que se
funda
el interés en el conocimiento de la verdad. Por ejemplo: el
periodista
que pretende averiguar si un personaje público ha cometido un
delito,
no puede acudir a medios que vulneren derechos fundamentales, pues su
protección
no se refiere sólo a intromisiones que se realizan desde los
poderes
públicos, sino al deber de los poderes públicos para
evitar
intromisiones ilegítimas de los particulares.
Por tanto, para la exclusión del "tipo del delito" de
calumnia se requiere que el autor haya actuado con la convicción
en conciencia de que ha efectuado una imputación verdadera; es
decir, en la que existe
adecuación entre el conocimiento y realidad. Esta
convicción en conciencia debe estar fundada en medios de
conocimiento del hecho imputado intelectivos (no intuitivos) de los que
quepa una explicación nacional-discursiva y situados dentro del
interés público en el conocimiento de la verdad; es
decir, que no vulneren las reglas sustantivas de acceso al conocimiento
de la verdad fundadas en derechos fundamentales. De este modo tampoco
es
posible la convicción sobre la verdad de una imputación
de
delito cuando el hecho no es susceptible de prueba.
V. La ceguera sobre los hechos como explicación
1. En las diversas interpretaciones que se han apuntado respecto
al "temerario desprecio a la verdad" existe un acuerdo generalizado en
afirmar que, en realidad, el art. 205 CP no puede referirse sino al
dolo eventual y que, en ningún momento podría aludir a la
ausencia de dolo. En ese sentido, es el aspecto más contundente
de la argumentación el hecho de que la sanción de hechos
imprudentes en estos casos implicaría ausencia de
representación de la
FALSEDAD y que, sin embargo, el dolo requeriría esa
representación.
No obstante, como se señaló antes, no existe razón
alguna
para pensar que cuando el texto del art. 205 CP se refiere al
"conocimiento
de la
FALSEDAD
" aluda exclusivamente a un conocimiento seguro que permita afirmar la
FALSEDAD de la imputación como parte de las consecuencias
principales de la
acción asumidas por el autor y que no abarque también
casos
de representación de la
FALSEDAD
como consecuencia accesoria posible de su comportamiento (97). En otras
palabras, el texto de la ley, desde mi punto de vista, no cierra las
posibilidades
de interpretación; sólo subsiste en realidad el postulado
según
el cual debe afirmarse con carácter general que la pena del
delito
doloso ha de ser más grave que la pena del delito culposo (98).
Esta diferenciación de marcos penales entre el delito
doloso y el delito culposo sólo puede encontrar una
justificación en
razones de seguridad jurídica cuando el comportamiento
imprudente implica
un desinterés específico, cuando el autor no piensa en
las
consecuencias de su comportamiento sencillamente porque la esfera, en
la
que recae este comportamiento del que derivan las consecuencias y cuyo
riesgo
puede ser conocido, no merece su atención. En estos casos, que
la
doctrina denomina de "ceguera sobre los hechos" (Tatsachenblindheit),
es
posible que la ley busque una solución en la equiparación
de
marcos penales del delito imprudente y del delito doloso (99).
2. En mi opinión, el "temerario desprecio hacia la verdad"
es un caso de ceguera sobre los hechos: al autor no sólo le es
indiferente la
FALSEDAD de
la imputación -lo que caracterizaría al dolo eventual-,
sino el conocimiento de esa
FALSEDAD
(100). En otras palabras: el autor se comporta con "temerario desprecio
hacia la verdad" cuando no se represente la posibilidad de que la
imputación
sea falsa (por tanto, actúa sin dolo) porque los aspectos a los
que
se refiere la imputación y, entre ellos, la dignidad personal
del
afectado y su contexto social (la esfera en la que recae la
comunicación
de la imputación) no le parece que sean merecedores de su
atención.
Evidentemente, una perspectiva tradicional de las normas
jurídicas
que protegen el honor no podría explicar una sanción
equiparada
del delito doloso y del delito imprudente cuando no existe una
previsión
general de sanción de la ceguera sobre los hechos como un delito
doloso.
La aceptación de esta asimilación de penas es
complementaria de la idea antes apuntada en relación con el
"tipo de delito" de la calumnia sobre la base del interés
público en la verdad de las
imputaciones en procesos informales de comunicación. Si el
"temerario desprecio hacia la verdad" se entiende como un caso de
"ceguera sobre los hechos" quedan comprendidos todos los
comportamientos del autor que, al efectuar la comunicación
informal de la imputación, lo ha hecho sin una
convicción en conciencia de la verdad de su afirmación.
Por
otra parte, quedan también comprendidos hechos en los cuales el
autor
no ha efectuado confrontaciones necesarias o no ha contrastado la
información antes de realizar la imputación sin que la
falta de prueba de representación de la posibilidad de que la
imputación sea falsa excluya la pena. Por
ejemplo: el periodista que imputa a un personaje público un
hecho delictivo
sin confrontar una información anónima o de un testigo
claramente
interesado actúa con "temerario desprecio hacia la verdad" aun
cuando
mantenga que no se representó que la información
podía
ser falsa; en el último caso, la confianza en la credibilidad
del
testigo no permitiría excluir la temeridad, pues, como se
expuso, en
un cauce informal de comunicación no es posible acudir a
métodos de conocimiento intuitivos que sí se admiten en
procesos formalizados, como el proceso penal.
3. La consecuencia dogmática respecto a la
FALSEDAD y a su situación sistemática puede ser
considerada, desde
esta perspectiva, en relación con la idea de verdad procesal,
sobre
la que ya se han hecho algunas consideraciones. En realidad, la
tipicidad
de la calumnia está negativamente determinada por una esfera de
riesgos
permitidos vinculados a la "verdad procesal". En ese sentido,
debería
atribuirse a la verdad/
FALSEDAD
el carácter de un elemento normativo del tipo (101), que
requiere
una valoración en la esfera de la conciencia del autor (102).
Precisamente,
la explicación precedente permite afirmar que tanto el
"conocimiento
de la
FALSEDAD
" como el "temerario desprecio hacia la verdad" son diferentes
actitudes
subjetivas en relación con un elemento normativo del tipo:
mientras
en el primer caso se trata de la existencia de la valoración
paralela
con conocimiento del riesgo de
FALSEDAD
de la imputación, en el segundo caso se trata de la inexistencia
de valoración que excluye el dolo y que, por constituir un caso
de
"ceguera sobre los hechos", debe ser sancionado con el mismo marco
penal
que existe para el delito doloso.
La decisión sobre el carácter normativo de la
verdad/
FALSEDAD se funda en la idea formulada anteriormente sobre la
verdad procesal: no son sólo falsas aquellas imputaciones en las
que no existe una adecuación entre el conocimiento y la realidad
-en la terminología de la doctrina a la que se aludió
antes, "objetivamente falsas"-, sino también aquéllas en
las que los límites de los métidos de conocimiento y, por
tanto, también las reglas fundamentales de la prueba en el
proceso,
permiten afirmar que la imputación no puede ser probada. La
comprobación
de estos elementos en el tipo objetivo ha de ser comprobada ex post; es
decir,
en la forma en la que se efectúa el análisis de un hecho
que
ya ha sucedido en el pasado (103). Esta comprobación ex post no
implica
un enjuiciamiento objetivo de las posibilidades de conocimiento del
autor,
sino de acuerdo con sus posibilidades concretas, dado que la "ceguera
sobre
los hechos" es, como se ha indicado, un caso de imprudencia, y la
evitabilidad del error que ésta implica es individual y no
objetiva (104). Es, por
tanto, necesario para que exista tipicidad objetiva de la calumnia la
FALSEDAD de la imputación entendida en el sentido indicado;
es decir, como
falta de "verdad" (105).
La exigencia de la comprobación ex post afecta
también a la tipicidad subjetiva, de tal modo que la
comprobación del conocimiento de la
FALSEDAD o del temerario
desprecio a la verdad afecta concretamente a estos elementos
en la interpretación que se ha propuesto, de tal modo que no se
trata
aquí de enjuiciar si existió o no confrontación o
contraste
de la imputación que se comunica en ese proceso informal.
Evidentemente,
en tanto son hechos que pueden ser objeto de la prueba, la existencia
de
esta confrontación puede conducir al tribunal a la
negación del "temerario desprecio hacia la verdad", si afirmase
que ello implicó la inevitabilidad del error de tipo; pero no
son elementos que permitan excluir por sí la tipicidad (106).
Por ejemplo: el periodista que efectúa una comprobación
claramente incorrecta de la información puede haber actuado con
ceguera sobre los hechos, si una leve atención le hubiese
permitido observar la incorrección de la vía de
comprobación buscada; o incluso con "conocimiento de la
FALSEDAD
", si se representó la posibilidad concreta de que la
información
fuese falsa.
4. En este plano, la consideración de la exceptio
veritatis es estrictamente procesal. La previsión tradicional de
que "si aquel que oviesse enfamado a otro, quisiere provar que era
verdad lo que avia dicho, provandolo assi, non avrá pena" (107)
no implica algo distinto del interés público en el
conocimiento de imputaciones verdaderas, que ya constituye un
interés protegido en las calumnias.
En ese sentido, si se le pretende otorgar un contenido
dogmático, es cierto que con el texto vigente la exceptio
veritatis tendría una aplicación muy reducida (108). En
la línea doctrinal que mantiene la interpretación del
texto vigente sobre la tipicidad de la "inveracidad subjetiva", la
FALSEDAD objetiva reconocida
negativamente a través del art. 207 CP sería
una condición objetiva de punibilidad (pues la imputación
es
"subjetivamente inveraz") preseunta, cuya actuación sólo
quedaría
desvirtuada a través de la prueba de la verdad por parte del
autor
(109). Es evidente que esta explicación, al considerar la
inversión
de la carga de la prueba en el proceso incoado por calumnias,
sólo
puede fundamentarla en intereses estatales. La carga del hecho
excluyente
del delito que constituye la prueba de la verdad de la
imputación
corresponde al acusado, y la limitación de la presunción
de
inocencia de modo que no alcance a la presunción de la verdad de
la
imputación sólo podría explicarse porque el Estado
tiene
interés en conocer y perseguir delitos. En otras palabras: la
limitación
de un derecho fundamental, que se reconoce frente a intromisiones
injustificadas
del Estado o de los particulares amparadas por el Estado
(presunción
de inocencia frente a acción penal), está directamente
legitimada
por un interés estatal.
En la interpretación que he propuesto, la
imputación de hechos procesalmente verdaderos es siempre
atípica, y las condiciones del proceso se reiteran en la prueba
en que consiste la exceptio. Es claro que, de esta forma, existe
también un escaso margen real para un fundamento
dogmático de la exceptio veritatis, que se reduce a dar una
formulación procesal a la prueba de un hecho cuya
demostración excluiría la tipicidad de la
imputación (110). También aquí, sólo en
casos de tentativa de calumnia -es decir, cuando el autor se
representaba la
FALSEDAD de
la imputación- tendría una explicación
dogmática,
pues la verdad procesal provocaría la exclusión de la
pena
de la tentativa. La explicación sería en estos casos,
desde
mi punto de vista, la de una excusa absolutoria y, por ello, fundada en
la
disminución de la ilicitud que implica esa verdad de la
imputación (111). Por ese motivo es posible hablar del
mantenimiento de la responsabilidad civil en estos casos, sobre la base
de la misma tentativa de calumnia, pues aunque no se haya lesionado
cabe la lesión del honor sin necesidad de que exista injuria que
concurriese aparentemente con ella (112).
Pero en cualquier caso, la función esencial de la exceptio
veritatis no es, en sentido estricto, aportar una fundamentación
a
la exclusión de la pena en casos marginales, sino modificar las
reglas
de valoración de la prueba en el proceso (113) a través
de
una alteración de la carga de la prueba. En esta
posición,
la legitimación de la alteración de la carga de la
prueba,
por tanto, es diferente: la presunción no afecta a una
condición
objetiva de punibilidad sino a un elemento que, en el momento del
comportamiento
del autor ha de presentar congruencia en la conciencia -real o
potencial,
según se trate de "conocimiento" o de "desprecio"- del autor.
Esta
exigencia permite transferir al proceso de calumnia las reglas propias
del
proceso penal de persecución del delito imputado (114), pues si
fuese
al contrario, el proceso informal de comunicación de la
imputación
se regiría por reglas de prueba sustancialmente diferentes de
las
del proceso formalizado. La inversión de la carga de la prueba
se
explica, por tanto, por la necesidad de conservar las reglas de carga
de
la prueba del proceso formalizado de la imputación al enjuiciar
el
proceso informal. Aunque, sin duda, de nuevo se manifiesta mediatamente
el
interés del Estado en la veracidad de las comunicaciones de
imputación,
la legitimación directa es el mantenimiento de las
garantías
del imputado respecto a la carga de la prueba. Es decir, la
restricción
del derecho del acusado por calumnias quedaría justificada por
la
conservación del mismo derecho en el imputado. El resultado de
la
ponderación en favor de este último se apoya, por tanto,
en
la unificación de reglas de la prueba en procesos de
imputación
formalizados y no formalizados.
5. La solución que se propone es deudora de la tesis
doctrinal que reconoce en la
FALSEDAD
un elemento de la justificación y que se propuso con
anterioridad
a la entrada en vigor del CP-1995 (115). Por ese motivo, coincide
plenamente
con el juicio sobre la necesidad político-criminal marcada por
las
dificultades que plantea en las sociedades modernas el problema de la
temeridad
en la imputación, y sobre la exigencia de un elevado nivel de
garantía
del derecho de información. Es coincidente también en
cuanto
se refiere a la configuración de un concepto de
FALSEDAD vinculado a la idea de "ausencia de verdad" y en las
reflexiones críticas
respecto a las dificultades que presenta la aplicación de la
teoría
del dolo al aceptar la idea de la "veracidad subjetiva" como un
elemento
estrictamente subjetivo. Incluso, según creo, alcanza algunos de
los
objetivos que esta tesis se marcaba expresamente: evitar que la
imputación
de un hecho "subjetivamente inveraz", pero objetivamente cierto pueda
ser
calificado como tentativa; sancionar la imputación de hechos que
no
pueden ser probados en un juicio y de imputaciones falsas temerarias; y
enjuiciar
las posibilidades de conocimiento de acuerdo con las posibilidades
concretas
del autor.
En mi opinión, la inclusión del "conocimiento de la
FALSEDAD
" o del"temerario desprecio hacia la verdad" en la descripción
de
la calumnia no implica necesariamente que se trate de elementos del
tipo;
sin embargo, si con el texto vigente se afirma que la
FALSEDAD
/verdad es un elemento de la justificación, se trataría
de
referencias al elemento subjetivo de la justificación. De este
modo,
la consecuencia sería afirmar que también el autor que
obra
en un error de prohibición motivado por "ceguera
jurídica"
(sobre los presupuestos de la causa justificación) no merece la
atenuación
que para el error de prohibición evitable establece el art. 14.3
CP,
lo que sería especialmente adecuado en un sistema que, a
diferencia
de lo que sucede en el § 17 StGB, impone con carácter
obligatorio
la rebaja del marco penal.
Sin embargo, el texto vigente muestra un riesgo que ya se
había señalado al enjuiciar la posición doctrinal
de la "inveracidad subjetiva": "el tipo objetivo queda reducido a
imputación de un delito" (116). Si, desde la perspectiva del
error de la teoría de la culpabilidad, se afirma que toda
imputación de un delito es objetivamente típica,
debería afirmarse que toda imputación consciente del
delito es dolosa (117) y, por tanto, que existe en todos los casos de
imputación consciente de delitos un comportamiento típico
de calumnias, aun cuando la imputación sea verdadera.La
solución por la vía del riesgo permitido en estos casos
sería de difícil configuración, en la medida que,
al quedar desplazado el problema de la
FALSEDAD
/veracidad fuera del tipo, su delimitación forma parte del
contexto
del comportamiento enjuiciado y no del propio comportamiento. Por esta
razón,
creo que el nuevo texto permite que una solución como la
propuesta
sea más efectiva para lograr los fines
político-criminales
indicados y dejar fuera de la tipicidad imputación
manifiestamente
verdaderas, en las que se haría innecesaria la aplicación
de
un mecanismo costoso, desde el punto de vista del proceso y de los
derechos
fundamentales, forzando en muchos casos el ejercicio de la exceptio
veritatis.
Por otra parte, la explicación de la exceptio veritatis como la
exclusión
de la responsabilidad por el hecho de tentativa de calumnia resulta
coherente
con un tratamiento similar a la libertad de información veraz en
estos delitos (118).
En este sentido, la pretensión de estas propuestas no es
otra que la de apuntar posibles soluciones ante la imposibilidad de
construir una
dogmática coherente en el marco conceptual tradicional de los
delitos
contra el honor (119). Su corrección depende tan sólo de
su
capacidad para ser aplicadas en la práctica, y en ese orden creo
que
la referencia a la normatividad de la verdad o
FALSEDAD de la imputación y a la ceguera sobre los hechos
aportan elementos
útiles en el proceso. La normatividad del tipo objetivo entronca
directamente
con la labor valorativa del juez en relación con la prueba y con
la
posibilidad de discusión en el proceso sobre estos aspectos
valorativos,
mientras que la ceguera evita adoptar un punto de partida de
presunción
de que el sujeto que hace cualquier imputación se representa
como
posible su
FALSEDAD
.
Empresa y Derecho penal (I)
Rosal Blasco, Bernardo del
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Alicante
EL DELITO DE
FALSEDAD
EN LA INFORMACIÓN SOCIAL DEL ART. 290 DEL CÓDIGO PENAL DE
1995
FALSEDADES en la
información social (art. 290 del Código Penal
de 1995)
1. Introducción
El párrafo primero del art. 290 del nuevo Código
Penal castiga, con la pena de prisión de uno a tres años
y multa de
seis a doce meses, a "los administradores, de hecho o de derecho, de
una sociedad
constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u
otros
documentos que deban reflejar la situación jurídica o
económica
de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio
económico
a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero",
estableciéndose, en el párrafo segundo, que "si se
llegase a causar perjuicio económico se impondrán las
penas en su mitad superior".
La existencia de tipos penales que incluyan en el repertorio de
las conductas por ellos prohibidas el llamado delito de
FALSEDAD en el balance (Bilanzdelikte) es una constante en todos
los ordenamientos
penales que han recogido, desde la originaria Ley francesa de 17 de
julio
de 1856, los delitos societarios. La importancia que, en el
ámbito
del Derecho de sociedades, han tenido y tienen los balances o,
más
recientemente, las cuentas anuales, como instrumento para reflejar la
situación
del capital social y, por tanto, la propia situación patrimonial
de
la sociedad (72) hace innecesario tener que justificar por qué
el
delito de
FALSEDAD en el
balance constituye no sólo un "clásico" del Derecho
penal societario sino una figura de presencia permanente en todas las
regulaciones comparadas. Otra cosa es, obviamente, la concreta
fórmula a través de la cual se configuran los tipos en
los distintos ordenamientos penales, pues ésta puede variar
mucho de unos sistemas jurídicos a otros. Así, por
ejemplo, en el Derecho penal francés de sociedades, los arts.
425.3 y 437.2 del Código de Sociedades castigan, con una pena de
prisión de uno a cinco años y/o una multa de 2.000 a
2.500.000 de francos, al gerente de una sociedad de responsabilidad
limitada (art. 425) o al presidente, los administradores o los
directores generales de una sociedad anónima (art. 437) que, a
sabiendas, presenten o publiquen cuentas anuales (73) inexactas, con el
fin de disimular la verdadera situación de la sociedad. Junto a
ellos, los arts. 426.1 y 439 castigan con una multa de 2.000 a 60.000
francos a los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada
(art. 426) o al presidente, administradores o directores generales de
una sociedad anónima (art. 439) que no hayan confeccionado, en
cada
ejercicio, el inventario. las cuentas anuales o el informe de
gestión. o no hayan utilizado para la elaboración de
tales documentos las mismas formas y los mismos métodos de
evaluación que los años precedentes, bajo reserva de las
modificaciones establecidas en el art. 341. En el Derecho italiano, es
el art. 2.621, apartado 1, del Código civil el que castiga, con
pena de reclusión de uno a cinco años y con multa de
2.000.000 a 20.000.000 de liras, a los promotores, socios fundadores,
administradores, directores generales, síndicos y liquidadores
que en los informes, balances o en otras comunicaciones sociales,
expongan fraudulentamente hechos sobre la constitución o sobre
las condiciones económicas de la sociedad que no respondan a la
verdad u oculten, en todo o en parte, hechos concernientes a las
condiciones de la misma (74).
Finalmente, la regulación legal que, sin duda, en el
ámbito del Derecho penal de las sociedades mercantiles es
más compleja, por el grado de dispersión de sus normas y
la reiteración de tipos, es la del Derecho alemán,
preceptos penales que se reparten entre el
propio StGB y un buen número de disposiciones ubicadas en el
propio HGB o en la legislación especial de sociedades
mercantiles, y que, en ocasiones, regulan por duplicado
idénticos fenómenos criminales o, por lo menos,
fenómenos criminales idénticos que se pueden dar en
ámbitos societarios diferentes (sociedades anónimas o
sociedades de responsabilidad limitada), conforman ese complejo mundo
normativo. Las disposiciones más importantes relativas al
Bilanzstrafecht (75) se encuentran en los §§ 331 y 332 del
HGB, que tienen carácter general y común para todo tipo
de sociedades. Por otra parte, en lo que no sean aplicables las normas
jurídicas del HGB, también rigen como normas subsidiarias
para las sociedades de responsabilidad limitada, los §§ 82 y
84 de la GmbHG; para las sociedades anónimas, sin embargo, las
normas vigentes son las de los §§ 399, 400 y 401 de la AtkG
(76); todo ello sin mencionar, los §§ 147 (datos inveraces y
falsa presentación) y 150 (informes incorrectos de la
intervención) de la GenG y los §§ 264 (estafa de
subvenciones), 264a (estafa en
las aportaciones de capital), 265b (estafa de crédito), 283
(bancarrota) y 283b (incumplimiento de la obligación de llevar
libros contables) del StGB, que también contienen disposiciones
que tienen que ver con el Derecho penal del balance.
De modo que, al igual que sus pares en el Derecho comparado, el
legislador español de 1995 ha sido consciente de la importancia
que, para garantizar y salvaguardar los intereses patrimoniales de la
propia sociedad, de los socios
y de los acreedores (presentes o futuros), tiene la veracidad en la
información
social, creando esta tipología, con unas características
y
un ámbito de aplicación muy amplio, comprensivo de
conductas muy diversas que pueden afectar tanto a la fase constitutiva,
como a la fase de gestión o a la de disolución de la
sociedad. Porque el tipo se satisface no sólo con el
falseamiento del balance, sino con el de
las "cuentas anuales" o con el de "otros documentos" que debían
reflejar
fielmente "la situación jurídica o económica de la
entidad".
Empresa Empresa y Derecho penal (I)
Suárez González, Carlos J.
Catedrático de Derecho Penal. Universidad del País
Vasco
FALSEDAD
IDEOLÓGICA Y TIPICIDAD PENAL
ÍNDICE
I. El Título XVIII del Libro II del CP
II. Ante la falta de una definición legal de documento que
caracterizaba el CP de 1973
III. El art. 390.1
IV. Clases de
FALSEDAD
: especial referencia a la
FALSEDAD
ideológica
1. Concepto
2. Tipicidad-atipicidad
3. Autoría
TEXTO
I. El Título XVIII del Libro II del CP
El Título XVIII del Lib. II del CP, que lleva por
rúbrica "De las
FALSEDADES
", ha experimentado una importante modificación en
relación con su precedente en el Código Penal anterior.
Como cambios mas relevantes cabe citar los siguientes: la
incorporación al mismo de la usurpación del estado civil
(art. 401); la reducción de las demás
FALSEDADES personales a la
usurpación de funciones públicas y al intrusismo; la
desaparición de los capítulos referentes a la
falsificación de la firma o estampilla del Jefe del Estado,
firma de los ministros, sellos y marcas, y a la falsificación de
documentos de crédito y efectos timbrados. Algunos de estos
comportamientos se subsumen ahora en los tipos de las
FALSEDADES documentales -sobre
todo a la vista del concepto de documento que se recoge en el art. 26
CP. Otros en los delitos contra la propiedad industrial o en los
delitos contra la salud pública.
En lo que concierne a las
FALSEDADES
documentales cabe destacar que en el CP de 1995 los tipos penales se
siguen estructurando en función del tipo de documento
(públicos, oficiales y mercantiles, privados, despachos
transmitidos por los servicios de telecomunicación y
certificados) y de la condición del autor, y las conductas
básicas se siguen describiendo a través de una
técnica enumerativa aunque
simplificada en relación con el texto anterior.
Sin embargo, entre las modificaciones que cabe destacar hay que
resaltar la que supone la inclusión de una definición
legal de documento (art. 26), la punición expresa de la
FALSEDAD documental imprudente de autoridad o funcionario
público (art. 391),
la especificación de las modalidades de
FALSEDAD incriminadas cometidas por particular (arts. 392 y 395) y
la exclusión
de una regulación específica para la falsificación
de
documentos de identidad (arts. 308 a 310 CPA).
II. Ante la falta de una definición legal de documento que
caracterizaba el CP de 1973
Ante la falta de una definición legal de documento que
caracterizaba el CP de 1973, tanto la doctrina como la jurisprudencia
elaboraron el concepto partiendo de las disposiciones del CC y de la
LEC. A pesar de las divergencias que cabía constatar, el
documento se concebía, tal y como se recoge en la STS 7 de
octubre de 1991, como "una declaración materializada por escrito
en un objeto, que da a conocer a su autor y está destinada y es
apta para la prueba de un hecho jurídicamente relevante". Esta
definición, se construyó, por tanto, sobre la base de las
tres funciones que se le asignan a los documentos en cuanto medios de
prueba: la
función de perpetuación, la función de
garantía y la función probatoria. No obstante, de acuerdo
con las pautas tradicionales, presentes en el CC y en la LEC el
concepto de documento quedaba limitado a
los escritos, lo que presentaba una notable insuficiencia. Con el fin
de paliar
esta deficiencia el CP de 1995 introduce en el art. 26 una
definición auténtica de documento señalando que:
"A los efectos de este Código se considera documento todo
soporte material que exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro
tipo
de relevancia jurídica". Como cabe destacar de la
definición, no limita el concepto de documento a los escritos en
la medida en que puede serlo "todo soporte material", pero no obstante,
como ha puesto de manifiesto ECHANO, resulta sorprendente, por cuanto
no requiere expresamente que el documento
materialice una declaración ni tampoco hace alusión
alguna
a la autoría, extremos que han venido siendo considerados como
elementos
estructurales del concepto de documento. Además establece una
alternativa
entre "eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurídica",
que parece dar a entender que existen documentos carentes de eficacia
probatoria.
La letra del art. 26 permite entender que el Código hace
suyo un concepto amplio de documento que comprende soportes materiales
que expresan o incorporan datos, hechos o narraciones, que no son
aclaraciones de una persona
determinada que da a conocer en ellos. El caso más claro
sería el de los denominados registros o anotaciones
técnicas, cuya falsificación es objeto de
previsión específica en otros Códigos. Por
tales es necesario entender las inscripciones o anotaciones de un
valor, de
un peso o de una medida, de un estado o de un decurso de un
acontecimiento realizado a través de un aparato técnico
que actúa, total
o parcialmente, de forma automática que permite reconocer a una
generalidad
o a un cierto círculo de personas sus resultados. Entre ellos se
cuentan
los electroencefalogramas, anotaciones de ismógrafos, de
alcohólimetros,
de básculas, de tacómetros, de medición de
sonidos,
filmaciones de vías públicas, fotografías, etc.
La cuestión de si la difinición del art. 226
incluye soportes materiales que no incorporan una declaración de
persona determinada que se da a conocer en él, es dudosa. En
este sentido ya hay discrepancias en la doctrina. Aunque es
difícil dar una respuesta determinante, hay
razones de índole sistemática y valorativa que aconsejan
su
exclusión.
Los objetos que expresan o incorporan datos, hechos o
narraciones, pero no declaraciones, se califican, en ocasiones, de
medios de prueba documental. Pero se diferencian estructuralmente de
los documentos en sentido estricto. Estos prueban por medio de la
declaración contenida en ellos y su credibilidad
depende de la que merezca su autor. Sobre este patrón
están
cortadas las normas que regulan la prueba documental en los arts. 1216
y
ss. CC y 506 y ss. LEC, lo que revela que la tradicional exigencia de
escritura
era plasmación de esta realidad estructural; y la
aplicación de nuevas técnicas a la documentación
no varía la estructura de los documentos salvo en lo atinente al
soporte en que se materializa la declaración y la técnica
con que se lleva a cabo ésta. Así lo ha venido
entendiendo la jurisprudencia que ha siguiendo incluyendo en la
definición de documento este elemento a pesar de ampliar el
concepto
de documento más allá de los escritos. Precisamente por
ello
la falsificación de documentos se resume en un ataque a la
autenticidad
o a la veracidad,
FALSEDAD
material o ideológica y también conforme a este
patrón
están cortadas las conductas del art. 390.1 en las que conforme
a
su sentido, difícilmente tienen cabida las de
falsificación
de objetos que no incorporen una declaración.
En este sentido, cabe señalar que los registros o
anotaciones técnicas carecen de declaración y su
credibilidad depende de que el aparato funcione correctamente. Pueden
falsearse por medio de alteración y de simulación, pero
también trucando el aparato y tales conductas no tiene cabida en
las descritas en el art. 390.1 salvo que se "haga una lectura
distorsionada de ellas, esto es, otorgándoles un significado
distinto
según cuál sea el objeto sobre el que recaen,
señaladamente variando los conceptos de autenticidad y de
veracidad a que se refiere el art. 390.1".
III. El art. 390.1
El art. 390.1 define la conducta con los términos cometer
FALSEDAD
, y seguidamente establece las modalidades en que ésta puede
llevarse a cabo. la descripción legal no requiere que se haga
uso del documento falso ni la producción de engaño o de
perjuicio a tercero por medio de éste; sólo exige la
creación de un documento inauténtico o inveraz, de una
falsa apariencia documental, pues no otra cosa quiere decir
FALSEDAD
, como se ha indicado.
El tradicional entendimiento de la
FALSEDAD como alteración de la verdad y la excesiva amplitud
con que describía
las modalidades de conducta el art. 302 del CP derogado,
permitía
entender que cualquier alteración o mudamiento de la verdad
plasmado
en un documento, daba lugar a
FALSEDAD
El rechazable formalismo de tal interpretación dió
lugar a que la jurisprudencia, y también la doctrina con el fin
de discriminar las alteraciones de la verdad punibles de las impunes,
viniera exigiendo que
la actividad falsaria recayera sobre extremos esenciales del documento
y
no inocuos o intranscendentes (STS 28 de septiembre de 1994); exigencia
que
se relaciona con la necesaria afección que debe sufrir el bien
jurídico.
Este planteamiento está presente en el art. 390.1.1.º en
cuanto
exige que se altere el documento "en alguno de sus elementos o
requisitos
de carácter esencial".
Para la determinación de qué extremos del documento
son esenciales, la jurisprudencia suele tomar en consideración
si
la alteración de la verdad varía los efectos que el
documento
está llamado a producir en el tráfico jurídico,
punto
de vista que complementa en no pocas ocasiones con el de que pueda dar
lugar
a un perjuicio a tercero (SSTS 266 de noviembre de 1990; 122 de
diciembre
de 1991; 11 de mayo de 1994; 9 de marzo de 1995).
En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado: STS
14 de abril de 1989: No es inocua la
FALSEDAD porque no es inocuo el documento acreditativo de haber
realizado un curso
de perfeccionamiento en Educación Preescolar presentado en un
curso
para provisión de plazas de ese carácter. STS 22 de
febrero
de l991: Sí es típica no es inocua la alteración
de
la realidad plasmando en una declaración de bienes para obtener
un
crédito bancario que unos inmuebles están libres de
cargas
cuando estaban embargados y el Banco no tenía posibilidad de
averiguar
esa circunstancia. No seria
FALSEDAD
declarar que se es propietario de ciertos bienes no siéndolo
porque
el Banco tiene posibilidad de averiguarlo. STS 21 de noviembre de 1991.
La
FALSEDAD lo es en el
documento en que se realiza no en el que se incorpora (eso
mantenían
las SSTS 29 de mayo de 1985, 15 de diciembre de 1986 y 26 de julio de
1988).
STS 3 de julio de 1991: Alterar el dato del lugar de nacimiento en la
niña que se pretende inscribir es un dato esencial de la
inscripción registral (si bien no se dice por qué). STS
21 de enero de 1994 (RJ 84): "... debiendo rechazarse la
imputación falsaria cuando esa supuesta
FALSEDAD no guarda entidad suficiente para perturbar el
tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la
legitimidad y veracidad del documento. En conclusión, y en
referencia a éstos, lo importante es que aquella inveracidad
recaiga
sobre extremos esenciales, y no inanes, inocuos o intrascendentes
[sentencia
de 26 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9162)], según y a la vista
de
un criterio más cualitativo que cuantitativo, sometido siempre a
puntos
de vista que nunca serán unánimes porque nunca tampoco
podrán
establecerse reglas apriorísticas exactas y concretas. El juicio
de
inferencia, o juicio de intenciones, asumido por el Tribunal,
determinará
en cada supuesto la importancia o trascendencia de la
alteración".
STS 11 de mayo de 1994 (RJ 4401): "La inveracidad de los actos
vendría
así constituida por el fingimiento de la realidad que supone
haber
hecho constar la asistencia a dichas Juntas de quienes no estuvieron
presentes.
Lo cierto es que tal fingimiento, es más teórico que
real,
puesto que si efectivamente se hubiese pretendido aparentar la
presencia
de quienes indudablemente no estuvieron en las Juntas, hubiera sido
preciso
suplantar su firma. Sin embargo, ello no ocurrió, y por tanto,
quedó
patente la no presencia de determinados socios, o su desacuerdo con el
resultado,
con lo que quedaba totalmente desvirtuado el supuesto acuerdo
unánime.
El delito de
FALSEDAD
requiere, de una parte, un dolo falsario, conciencia y voluntad de
alterar
la verdad en acción antijurídica, y de otra, se precisa
que
la inveracidad afecte a extremos esenciales del documento y no inocuos
o
intrascendentes. No concurre, pues, el elemento subjetivo del injusto,
esto
es, conciencia y voluntad de modificar la realidad para convertir en
veraz
lo que no lo es, al acreditarse que tal proceder estaba motivado por la
manera
en que habitualmente se conducía la Sociedad en la forma de
redactar
las actas, sin pretensión de alterar la verdad que
aquéllas
recogían. La irrelevancia de las distintas fórmulas
empleadas,
pues los acuerdos que en las actas se adoptaron, podían
acordarse
por los socios presentes,en el momento de celebrarse las Juntas, la
alteración
de la verdad documental carece totalmente de trascendencia a efectos
penales,
y ninguna consecuencia producía en la seguridad del
tráfico
mercantil".
Otra orientación jurisprudencial -minoritaria-, pero, cada
vez más frecuente, sobre todo respecto a las
FALSEDADES cometidas por
particulares, requiere que la conducta pueda considerarse
típica, que afecte a las funciones del documento, especialmente
a la
función probatoria que entiende ligada a la eficacia o fuerza
probatoria de los documentos conforme al art. 1.218 y ss. CC.
En este sentido cabe señalar que si se ve el bien
jurídico de estos delitos en el valor instrumental que a causa
de sus específicas funciones en cuanto medios de prueba tienen
los documentos para la ordenada ejecución de las relaciones
jurídicas, ha de entenderse que las agresiones a la autenticidad
y a la veracidad del documento en que se resumen las modalidades de
conducta falsaria, han de afectar a estas funciones, de modo que se
cree un documento (público u oficial) inauténtico o
inveraz que varíe la situación probatoria preexistente.
Este criterio, por otra parte, dota a esta materia de una seguridad
jurídica que están muy lejos de alcanzar las sentencias
que no siguen esta orientación.
IV. Clases de
FALSEDAD
: especial referencia a la
FALSEDAD
ideológica
1. Concepto
- STS 16 de octubre de 1991. (Antiguo art. 302.4, actual
390.4.º). Se da cuando se proyectan ideas manifiestamente falsas,
con mutación sensible y notoria de la verdad respecto de
elementos esenciales del documento y con trascendencia sobre el acto
jurídico que se documenta (en el mismo sentido STS 7 de junio de
1991).
2. Tipicidad-atipicidad
- STS 14 de junio de 1993. Existe FALSEDAD ideológica y es
típica la consistente en confeccionar un falso atestado para
encubrir
la forma real de acaecimiento de los hechos. Lo curioso es que funda la
tipicidad
"no tanto por el dato de la realización material de los actos
que
la integran, sino por la consideración del dominio funcional del
acto".
Razona más en base al antiguo 14.1 ó 3 CP.
- STS 18 de junio de 1993. Es atípica la
consignación en una letra de un librado con quien el librador no
tiene ninguna relación pues el descuento lo concede el Banco en
función de la solvencia mostrada por el librador.
- STS 22 de abril de 1994 (RJ 3158): "La jurisprudencia de esta
Sala [SS, entre muchas, 15 de marzo de 1955 (RJ 1955\576), 21 de enero
de 1960 (RJ 1960\220), 8 de abril de 1968 (RJ 1968\1831) y 21 de mayo
de 1974 (RJ 1974\2404)], ha venido configurando los delitos de
FALSEDAD documental en forma de hermenéutica restrictiva, al
exigir un plus
sobreañadido a la simple descripción típica, cual
es
el de la consideración de los bienes jurídicamente
protegidos
y subyacentes al documento amparado por la fe pública y
estimando
carentes de antijuridicidad material, pese a su adecuación
típica,
aquellos comportamientos no incidentes en la vida jurídica en
forma
de lesión o peligro al menos en aquéllos; lo que se
ratifica
en la jurisprudencia reciente [SS por todas, 28 de junio de 1988 (RJ
1988\5377),
17 de diciembre de 1990 (RJ 1990\9525) y 10 de febrero de 1992 (RJ
1992\1110)].
Y así, conviene indicar que en los acuerdos falsamente
documentados
no concurría este requisito de ataque a la juridicidad material,
ya
que con arreglo a la Ley de Contratos del Estado cuyo Texto Refundido
aprobó
el Decreto 923/1965, de 8 de abril (RCL 1965\771, 1026 y NDL 7365), "la
adjudicación
provisional no crea derecho alguno a favor del adjudicatario... y no
tendrá
carácter definitivo hasta ser aprobada por la autoridad
competente"
(art. 31, segundo).
- STS 18 de marzo de 1994 (RJ 2324): "Para que exista el delito
de
FALSEDAD es necesario
que se produzca un mudamiento o alteración esencial de
la verdad que afecta no solamente a la realidad, sino también a
la
virtualidad de los actos que se trata de reflejar documentalmente con
indudable
influencia e incidencia sobre el tráfico jurídico o la
vida
del derecho. La actuación falsaria tiene que ser de tal
naturaleza
que varíe la genuidad, sustancia y finalidad del documento
provocando
un perjuicio en la credibilidad pública o confianza colectiva
sobre
la veracidad de las actuaciones de los funcionarios encargados de
documentar las actuaciones administrativas. Solamente entran en los
módulos del tipo de la
FALSEDAD
aquellas mendacidades documentales en las que realmente el
interés
público se quebrante afectando a la autenticidad y seguridad del
tráfico
jurídico. En el caso que examinamos la única
alteración
de la realidad se centra en torno a si el procesado se trasladó
o
no al domicilio de la deudora, a la hacienda local que iba a ser
embargada.
Esta circunstancia no altera sustancialmente el valor del acta
levantada ni supone tampoco perjuicio alguno para la protagonista
pasiva de la actuación de la agencia ejecutiva que en
ningún momento ha visto perjudicados o alterados sus derechos.
Por lo menos así consta o se deduce del hecho
probado por lo que no podemos sostener que se le haya lesionado el bien
jurídico
protegido por el tipo aplicado por la Sala sentenciadora".
3. Autoría
- STS 24 de febrero de 1997. Los particulares no pueden cometer
FALSEDAD ideológica por el mero hecho de verterse las
manifestaciones inveraces en un documento público. La
posición de la Sala se recoge en las SSTS 8 de octubre de 1996,
6 de mayo de 1993, 18 de marzo de 1991.
- STS 6 de mayo de 1993. Resume la doctrina sobre el art. 302.4.
- No obstante hay que constatar que tradicionalmente han existido
dos tendencias.
- STS 28 de noviembre de 1965. Las manifestaciones de
particulares integran la
FALSEDAD
ideológica -ésta no se circunscribe al funcionario
interviniente
en el documento- pues en ciertos documentos notariales son los
particulares
los que hacen la narración de los hechos.
- STS 1 de febrero de 1965. Por el mero hecho de verterse las
manifestaciones en documento público, las declaraciones de
particulares no específicamente obligados a decir verdad no
integran la
FALSEDAD ideológica.
- STS 8 de marzo de 1990. Se decanta por esta última
posición y señala una tercera: el particular actúa
como autor mediato cuando se aprovecha del error provocado en el
funcionario para hacer constar en documento público sus
manifestaciones inveraces lo cual afecta o
trasboca el tráfico jurídico.
- STS 3 de mayo de 1996 (RJ 3798): " Esta Sala de casación
tiene declarado hasta la saciedad que tan sólo existe la
FALSEDAD ideológica del núm. 4.º del art. 302
del Código
Penal realizada por particulares cuando se afectan las funciones
esenciales
del documento en cuanto inciden en su fe probatoria. Como ya
recogió
la reciente Resolución 1118/1995, de 21 de noviembre (RJ
1995\8317),
existe una constante doctrina jurisprudencial, tanto antigua (ver
sentencias
de 15 de marzo de 1955 [RJ 1995\576], 21 de enero de 1960 [RJ
1960\220],
8 de abril de 1968 [RJ 1968\1831] y 21 de mayo de 1974 [RJ 1974\2404])
como
moderna (sentencias de 28 de junio de 1988 [RJ 1988\5377], 17 de
diciembre
de 1990 [RJ 1990\9525], 16 de octubre y 12 de diciembre de 1991 [RJ
1991\7287
y RJ 1991\9297], 31 de marzo y 23 de octubre de 1992 [RJ 1992\2540 y RJ
1992\8438],
734/1993, de 2 de abril [RJ 1993\3076], 1051/1993, de 6 de mayo [RJ
1993\3852],
53/1994, de 15 de enero [RJ 1994\15]; 98/1994, de 21 de enero,
1037/1994,
de 20 de mayo [RJ 1994\9344], 1079/1994, de 18 de mayo [RJ 1994\3931],
371/1995,
de 9 de marzo [RJ 1995\ 1919], 772/1995, de 16 de julio [RJ 1995\4576]
y
1134/1995, de 17 de noviembre [RJ 1995\8035]) que han venido
estableciendo
un cuerpo doctrinal que, basado en el brocardo "non punitur quae non
solum
non nocet, sed nec erat apta nocere"; y expresiva de que los tipos de
FALSEDAD documental son de restrictiva hermenéutica y exigen
que a la simple
descripción típica normativa se sobreañada un plus
constituido
por la consideración de los bienes jurídicamente
protegidos
y subyacentes al documento amparado por la fe pública, estimando
así
carentes de antijuridicidad material, pese a su adecuación
típica,
aquellos comportamientos no incidentes en la vida jurídica en
forma
de lesión o, al menos, de peligro para aquellos bienes
jurídicos
tutelables. Así, no puede ser entendido el delito de
FALSEDAD como una falsa declaración, sin que ello pudiera
obstar, en su caso,
a la relevancia en supuestos de estafa, pero como las declaraciones de
voluntad
del particular no alcanzan la fe pública en cuanto a su
contenido
cuando no inciden en la virtualidad probatoria
- STS 3 de abril de 1996 (RJ 2871): "La jurisprudencia de esta
Sala en materia de falsificación de documentos en general ha
establecido que la
FALSEDAD
debe afectar a un elemento esencial del documento (confr. entre muchas
otras
SSTS 30 de octubre de 1894; 24 de mayo de 1926; 2 de julio de 1966 [RJ
1966\3577];
22 de enero de 1975 [RJ 1975\178]; 5 de julio de 1982 [RJ 1982\4474]).
Asimismo,
recientemente, se ha sostenido en la STS 21 de noviembre de 1995 [RJ
1995\8317]
que no es suficiente con la mera "
FALSEDAD
" formal, sino que se requiere una "especial antijuricidad material"
que
implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos
subyacentes
al documento amparado por la fe pública. Tanto el
carácter
esencial del elemento sobre el que debe recaer la
FALSEDAD
, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir
del
objeto de protección de los delitos de
FALSEDAD documental. En este sentido es preciso subrayar que los
documentos son protegidos
como medio de prueba, es decir en tanto medio de imputación de
una
declaración de voluntad y que, por ello, sólo en la
medida
en la que resulte afectada una de sus funciones se podrá admitir
que
ha sido alterado un elemento esencial o constatada una especial
antijuricidad
material lesiva de los bienes jurídicos subyacentes al
documento.
A tales efectos se debe tener en cuenta que todo documento tiene una
triple
función: de perpetuación, de garantía y
probatoria.
Sólo cuando una de ellas resulte lesionada estaremos ante una
alteración
esencial del documento, pues cuando se afectan tales funciones se
habrá
desnaturalizado el documento como medio de prueba. Esto explica que en
la
jurisprudencia se haya excluido, por ejemplo la tipicidad de
alteraciones
de un documento que no afectan su carácter de medio de prueba.
El
fundamento de la jurisprudencia se relaciona con la esencia de los
delitos
de
FALSEDAD documental. En
tal sentido se debe recordar que el delito de falsificación
documental no es un "delito de engaño", sino un delito contra
los
medios de prueba documentales. Por ese motivo no es un delito contra
bienes
jurídicos individuales, sino contra bienes jurídicos
sociales
y, más precisamente contra la seguridad del tráfico
basado
en pruebas documentales. Contra los engaños -escritos o no- el
Código
Penal prevé otras figuras delictivas, como en el caso
paradigmático
de la estafa. Cuando se pretende salvaguardar la obligación de
decir
verdad,se recurre también a tipos penales especiales, como el
delito
de falso testimonio (art. 326 y ss. CP). De ello se deduce -como lo
hemos
expuesto antes- que la tipicidad de la
FALSEDAD documental se deba analizar a partir de lo dispuesto en
las leyes materiales y procesales sobre la función del documento
como medio de prueba. En
el presente caso no se plantea problema alguno con la función de
perpetuación
(que el derecho vigente protege como una forma especial de daño
en
el art. 560 CP), dado que no se trata de la destrucción de
ningún
documento, sino de si la declaración mendaz sobre los
créditos
contenidos en los pagarés y en los contratos de "comisión
mercantil"
constituye una acción típica en el sentido del art. 303
CP.
Estas declaraciones inveraces sólo podrían afectar, en
consecuencia,
a la función de garantía y a la función
probatoria.
El análisis de la cuestión planteada demuestra
rápidamente
que en este caso la función de garantía tampoco se ve
afectada.
En efecto: esta función es la que permite atribuir la
declaración
documentada a quien aparece en el documento como responsable de ella.
Es
evidente que los firmantes de los pagarés y de los contratos
llamados
de comisión mercantil son precisamente quienes han declarado en
unos
y otros la cesión de crédito y la existencia de
éstos
respectivamente. Queda, por lo tanto, comprobar si en el caso del
recurrente
la declaración mendaz respecto del respaldo financiero real de
los
pagarés emitidos y de la existencia de esos créditos
afecta
a la función probatoria del documento. La respuesta -como se
dijo-
a esta cuestión depende de qué clase de documento se
trate
y de lo que éste pueda probar según la ley que lo regula.
Teniendo
en cuenta que los documentos mercantiles son privados y lo establecido
en
el art. 1.225 CC, no es posible afirmar que en el presente caso se haya
vulnerado
la función probatoria de los documentos, toda vez que una
declaración
unilateral, sólo prueba contra quien lo ha suscrito que
éste
ha hecho la declaración que allí consta, pero no su
realidad;
de otra manera: el documento privado prueba la declaración, no
la
veracidad de lo declarado. La mendacidad de lo declarado, como es
lógico,
constituye, de todos modos, un engaño, en este caso propio de la
estafa,
pero en modo alguno afecta a la función probatoria del
documento,
pues éste sólo tiene valor entre quienes lo suscriben;
frente
a terceros que no lo han suscrito la veracidad de lo declarado en
él
no se puede probar por medio del documento. Por lo tanto, el supuesto
de
FALSEDAD ideológica
en documento mercantil (arts. 303, 302.4.° CP) no
se da por la declaración mendaz del firmante, pues la
alteración
del documento aquí analizada no recae sobre un elemento esencial
del
mismo. En resumen: la declaración unilateral mendaz contenida en
las
facturas, en los pagarés y en los contratos de "comisión
mercantil"
no afecta la función probatoria de los mismos dado que
éstos,
por lo establecido en el art. 1.225 CC, no podían probar la
existencia
de los créditos.
Por el contrario, constituyen engaños escritos que
reúnen todos los elementos del delito de estafa. En este caso se
percibe claramente que el contenido de lo declarado, es decir el
montante de la deuda, no puede resultar probado por las facturas, dado
que éstas contienen sólo una declaración
unilateral. Es evidente que el autor de una declaración no
podría establecer su crédito por sí mismo,
obligando de esa manera a la otra parte a probar lo contrario. Por
ello, cuando el art.
1.225 CC establece que el documento sólo hace prueba entre
quienes lo han suscrito quiere decir que el contenido de lo declarado
sólo prueba contra quien lo ha aceptado como válido
suscribiéndolo, lo que no ocurre con las facturas. El
carácter mercantil del documento, en todo caso, no tiene ninguna
influencia en la función probatoria del mismo, pues de ese
carácter no surge una especial fuerza probatoria entre las
partes. El documento mercantil es siempre, desde el punto de vista de
su fuerza probatoria, un documento privado".
Más información sobre
pruebas de falsedad
http://www.cita.es/para/probar/falsedad
Catálogo de
pruebas
periciales en
http://www.cita.es/para/probar
Manual para el recién
acusado
en
http://www.cita.es/acusado
Denuncias falsas en
http://www.cita.es/denuncias/falsas
Falsedad en documentos
electrónicos en
http://www.cita.es/digital
Asociación para
la Veracidad Judicial (A.V.J.)
constituyéndose en
http://www.cita.es/veracidad
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http://www.miguelgallardo.es/incompatibilidad
http://www.miguelgallardo.es/denuncia.pdf
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