La peritación de expertos en el arbitraje
Una entrevista informal con el Prof. Dr. Bernardo M. Cremades 
en Madrid, miércoles 13 de julio de 2005

Si hay alguien en el mundo actual que pueda conocer todos los aspectos, elementos y fenómenos relacionados con el arbitraje, es el Catedrático y  árbitro internacional Bernardo M. Cremades cuyo Curriculum Vitae evidencia formación, experiencia y vocación de árbitro internacional. Recientemente el "The International Who´s Who of Business Lawyers" le ha considerado el abogado español líder en experiencias en arbitraje commercial ("lading lawyer for commercial arbitration expertise").

Cuando nos interesamos por las pericias relacionadas con el arbitraje, D. Bernardo empieza por considerarla como una institución paralela a la resolución de conflictos cuya principal utilidad es convencer de algo relevante para los árbitros y considera fundamental la prueba pericial en cualquier peritaje cuya disputa principal no sea obvia.

Sin embargo, cuando le pedimos casos y detalles de interés pericial, D. Bernardo nos diferencia entre arbitrajes nacionales e internacionales en primer lugar, y de estos últimos los comerciales cuya confidencialidad debe ser absoluta, de los que protegen inversiones y afectan a estados, cuya publicidad es más que recomendable, una obligación formal de los tratados. Resulta especialmente interesante el arbitraje en el Banco Mundial del que nos proporciona abundante información y numerosas referencias que le agradecemos sinceramente.

Las partes que acuden al arbitraje en el Banco Mundial deben aceptar que su caso se haga público, e incluso que se acepten escritos de “amicus curie” que son los de los afectados o interesados en el asunto sin ser parte en el arbitraje manifestando opiniones, consideraciones o alegaciones que deberían de estar apoyadas en el testimonio de expertos. Existen algunos casos de especial interés, como los que afectan al medio ambiente, en los que es frecuente que los afectados y las organizaciones no gubernamentales puedan seguir por videoconferencia los actos. Otros son más privados, como los que enfrentan a “competidores a muerte”, en los que conocer las argumentaciones técnicas del contrario, o cualquier información que llegue a terceros ajenos a la disputa, puede tener serias consecuencias empresariales.

Un tipo de pericias de especial trascendencia valoran “dañum emergens” y “lucrum cesans”, y aunque el papel admite todo tipo de creatividad pericial, los modelos econométricos deben ser precisos y pertinentes, por estar basados en supuestos aceptables que habrán de ser discutidos por los peritos de las partes.

Los principales problemas procesales que D. Bernardo M. Cremades encuentra en el arbitraje para provocar indeseables judicializaciones son:

1.- Cláusula arbitral patológica, en la que no se especifica correctamente la corte, los árbitros, el lugar u otros datos que tienen que ser interpretados por jueces, de alguna manera rellenando lo que falta en la cláusula arbitral.
2.- Laudo no adecuado, en el que una parte pide la nulidad al poner en duda la imparcialidad, el criterio, o los hechos que se han probado (o no) durante el arbitraje. Un caso muy especial, que D. Bernardo narra con auténtica pasión de jurista “creando derecho”, es el de un reciente caso en el que él ha sentado un importante precedente evidenciando que hay árbitros que declarándose competentes, luego no arbitran en toda la extensión de su competencia, o no entran en el fondo del asunto, es decir, ignorando una parte sustancial de la controversia. En este sentido, D. Bernardo se siente especialmente orgulloso por haber conseguido que una corte reconsidere un laudo para entrar en el fondo de un importante asunto que antes parecía haber sido evitado por los árbitros formalmente competentes.
3.- Materia de ejecución, porque los árbitros no tienen potestad de ejecución forzosa, y los jueces sí. Pero lamentablemente, entre el mundo del arbitraje y el poder judicial actualmente no existen las relaciones que serían deseables, y falta coordinación, porque antes las ejecuciones dependían del Tribunal Supremo, y ahora, por el artículo 8 de la Ley del 2003, dependen de los Juzgados de Primera Instancia, o en algunos casos, en los nuevos Juzgados de lo Mercantil cuando afecten al derecho societario, y las siempre controvertidas anulaciones de laudos de las Audiencias Provinciales, siendo una auténtica “ruleta” la que puede determinar las ejecuciones o anulaciones de laudos que se judicializan. Existe un proyecto de ley que previsiblemente tratará de evitar la indeterminación y la descoordinación en materia arbitral judicializada.

D. Bernardo destaca un arbitraje que evidencia la importancia que el Reino de España da al arbitraje a pesar de no haber sido favorecida por el laudo, que acata y cumple pagando sin poner dificultades. Se trata del caso Maffecini-SODIGA contra el Estado español por el que se compensa a un inversor argentino que acude al arbitraje del Banco Mundial. Otros países, cuando pierden un laudo hacen todo lo posible por cambiar las reglas del juego, demorar los pagos, etc. Pero nuestro protagonista cree que España tiene mucho que cambiar si quiere ser  un centro internacional de arbitraje, porque si no funciona la Administración de Justicia, tampoco puede funcionar el arbitraje, ni el nacional, ni el internacional.

Cuando nos interesamos por el “quién es quién”, especialmente por cuanto pueda afectar a la prueba pericial, D. Bernardo diferencia entre 1. Partes, 2. Árbitros y 3. Institución que administra el arbitraje. Por lo general, la selección de peritos no depende de listas sino que son seleccionados libremente por las partes tras una negociación privada, aunque existe un Centro de Peritaje de la Cámara de Comercio Internacional cuyo director puede ofrecer una lista a los árbitros.

Un aspecto importante es el de la economía del arbitraje, que D. Bernardo desglosa en los siguientes apartados:

1.- Institución arbitral, que siempre pretende reducir al máximo sus costes
2.- Árbitros, que suelen ser ridículos
3.- Abogados de las partes (la gran partida)
4.- Peritos, casi siempre negociados sobre presupuesto
5.- Demás gastos (desplazamientos, hoteles, etc).

Los clientes afrontan el arbitraje con dos tipos de estrategias económicas muy distintas, porque unos tratan de minimizar los gastos, y otros de optimizarlos según la psicología de las partes.

Cuando el arbitraje afecta a los Estados, D. Bernardo se ha encontrado con grandes sorpresas porque algunos países muy poderosos pueden llegar a ser cicateros, mientras que otros pequeños y con escasos recursos pueden dar mucha importancia, también económica, al procedimiento arbitral y a sus necesidades materiales. Se insiste en que en España sí hay conciencia de esta importancia internacional, tanto en del Ministerio de Economía, como en el de Asuntos Exteriores de los que dependen estos procedimientos.

Como anécdota ilustrativa, D. Bernardo recuerda el arbitraje del histórico conflicto entre SEAT y FIAT, hace ya muchos años. Cree que lo que más influyó en los árbitros fue un automóvil SEAT coloreado en sus partes modificadas del modelo FIAT en amarillo, las originales en rojo, que fue presentado como colofón de una magnífica prueba pericial.

Uno de los temas que quedó pendiente fue “las nuevas tecnologías para le arbitraje” y el “arbitraje en las nuevas tecnologías”, pero de la cuidada biblioteca de su despacho D. Bernardo nos ofreció la interesante referencia de la publicación del “International Court of Arbitration” titulada “Using Technology to Resolve Business Disputes ” (ICC, octubre 2004) y nos pareció prudente estudiar un poco más antes de enfocar este último tema.

También nos facilitó copia de una interesantísima relación de casos pendientes de arbitraje en el Banco Mundial, y un informe estadístico del año 2003 del boletín de la Internacional Court of Arbitration (ICC, Vol. 15/Nº1 Spring 2004).

Agradecemos al Prof. Dr. Bernardo M. Cremades su paciencia, amabilidad y generosidad al habernos atendido en la mañana del miércoles 13 de julio de 2005.

Miguel Angel Gallardo Ortiz , Informático, Criptólogo, Ingeniero de Minas, Criminologo  y Perito
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