Al Juzgado de Instrucción X

A petición de D. G. U., como perito judicial de parte propuesto según consta en este procedimiento por mi comparecencia previa, como mejor proceda presento este:

DICTAMEN PERICIAL PARA PARTE IMPUTADA

Considerando el informe relacionado con el Atestado nº X de la Unidad Fiscal  de la Guardia Civil firmado el 22 de agosto de 2005 por M. B. M., quien dice ser perito, no se sabe bien de quién, ni tampoco para qué, ni cómo, o por qué, ha sido nombrado.

Este dictamen se estructura en los siguientes apartados:

1.- Cuestionamiento crítico de la dudosa condición de perito del Sr. B.

2.- Falsa (mendaz) imputación de falsedad (falsificación inexistente)

3.- Doctrina del agotamiento del derecho de marca (en España y Europa)

y 4.- Lucro cesante y daño emergente irresponsablemente causado

1.- Cuestionamiento crítico de la dudosa condición de perito del Sr. B.

No me consta ningún nombramiento del Sr. B. en sede judicial, por lo que, salvo que se pruebe fehacientemente lo contrario, debo considerar, y explicar a Su Señoría hasta que tengamos la certeza de que se ha comprendido la gravedad de tan irregular prueba, supuestamente pericial, a la que se opone este dictamen, que son aplicables los mismos argumentos jurídicos, y en lo que aquí interesa, también periciales, que ya se han hecho valer plenamente en la sentencia ABSOLUTORIA del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 461/2004 del  JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de BARCELONA de fecha 23 de febrero de 2005, en la que Su Señoría, MARIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ SEPÚLVEDA, Magistrada-Juez, dice literalmente:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Habiéndose alegado por la defensa en el trámite de cuestiones previas, la nulidad de la prueba pericial practicada por L.R.G., por no haberse practicado conforme a derecho, alegándose la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cabe señalar que no puede confundirse la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, que se estima no concurre en el caso de autos, con la prueba obtenida irregularmente con infracción de requisitos procedimentales, que es lo acontecido en el caso enjuiciado, y que debe llevar a la ilicitud de la prueba pericial practicada sin efecto probatorio alguno de la misma. En efecto, tal y como se alega por la defensa haciéndose eco de ello el MF en el trámite de conclusiones definitivas, la prueba pericial practicada en fase de instrucción en la persona de L.R.G., se llevó a cabo con irregularidades procesales graves, prescindiendo de las normas procedimentales. Así, por providencia de fecha 28-12-98, obrante al folio 187 de las actuaciones, la Juez de Instrucción acordó que la pericial no debía practicarse por el perito designado por la Acusación Particular, el Sr G., sino por la Policía Científica de Barcelona, para lo cual se libró oficio a tal fin. Contraviniendo lo acordado en resolución judicial, el Inspector policial, remitió el material intervenido a la Federación Antipiratería ( folio 195), y tras varios requerimientos, el Sr R.G., miembro de la Federación Antipiratería, presenta informe pericial ante el Juzgado ( folios 197 y siguientes), que se admite.

Ante esta irregularidad procesal en la practica de la prueba pericial, con abandono absoluto de las normas procedimentales dado que el informe pericial ha sido practicado por perito no nombrado judicialmente, sin que conste su aceptación y juramento del cargo, no procede sino tal y como arriba se ha expuesto, declarar dicha prueba sin efecto probatorio alguno.

Se da la muy sospechosa circunstancia de que la entidad “Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento”, abreviadamente ADESE, fue también la denunciante y acusadora particular del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 461/2004 del  JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de BARCELONA, y parece que no han aprendido a respetar la presunción de inocencia, el derecho a la contradicción de la prueba, y a la tutela judicial efectiva que emana del artículo 24 de la Constitución Española, tal vez porque nadie les haya enseñado a hacerlo, ni se les ha exigido nunca nada en ninguno de los muchos juzgados de instrucción en los que hay en trámite denuncias suyas, o bien por que les sigue resultando rentable iniciar este tipo de procedimientos perversos y maliciosos al no tener que depositar fianza ni pagar honorarios ni gastar nada en nada de nada, pero consiguiendo ocasionar múltiples perjuicios al incautar policial y judicialmente, durante meses, y con total impunidad, una valiosa mercancía perfectamente vendible, hasta ahora.

Pido a Su Señoría, y también al Ministerio Fiscal, la máxima atención para la sentencia anterior, porque como perito de parte me parece extremadamente grave lo que por acción o por omisión está permitiendo la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura. Coincido plenamente con lo manifestado, y con lo requerido especialmente en el punto TERCERO del escrito de fecha 30 de septiembre de 2005, e insisto también en pedir yo, aquí y así, que el juzgado remita atento oficio para aclarar definitivamente la condición de perito del Señor B., y la responsabilidad que el Ministerio de Justicia, la Guardia Civil, y el Juzgado, asumen por sus actuaciones.

En la historia judicial y policial de España se han producido numerosos delitos muy repugnantes tratando de perseguir policialmente, y arruinar judicialmente, a personas inocentes. Lamentablemente, parece que hay muy pocos jueces capaces de argumentar con claridad, firmeza, inteligencia y valentía como ya lo ha hecho Su Señoría MARIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ SEPÚLVEDA, contra nombramientos irregulares de peritos supuestamente imparciales que siempre favorecen, descaradamente, a la misma parte, y como soy conocedor de frecuentes irregularidades sistemáticamente producidas por los mismos peritos, y por ciertos denunciantes peligrosamente irresponsables, como es claramente el caso de ADESE, yo requiero muy especialmente la atención del Fiscal del caso, por lo que, en mi opinión, la actuación de ADESE y del Señor B., debería ser ocupación, y seria preocupación, de la Fiscalía General del Estado.

Por mi parte, en este punto, me reservo todos los derechos que, como perito, puedan corresponderme, porque tengo la peor de las opiniones sobre el modo de pretender acreditarse como perito que se desprende de los escritos del Señor B.. No se trata sólo del contenido de su informe, sino de algo mucho más trascendental, que es el derecho a exigir la plena legitimidad de una prueba tan acusatoria como la que el Señor B. aporta (en mi opinión, sin efecto probatorio alguno al igual que tampoco lo tuvo una actuación supuestamente pericial igual en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 461/2004 del  JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de BARCELONA), sino que como criminólogo que soy creo que la Guardia Civil y el Ministerio de Cultura, y en último extremo, la Fiscalía, deben erradicar por completo cualquier práctica parecida a la que se ha pretendido hacer valer en este caso.

Incluso si el informe del Señor B. hubiera sido completamente favorable al imputado, y en él hubiera reconocido expresamente la legalidad de todo el material incautado, aún así, su nombramiento debería de ser considerado tan irregular como lo fue el del perito del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 461/2004 del  JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de BARCELONA, y por lo tanto, en mi opinión, no debería de tener valor probatorio alguno. Recomiendo a todo el que lea este dictamen que lea también la sentencia completa del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 461/2004 del  JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de BARCELONA, para formarse mejor su propia opinión sobre las irregularidades en los nombramientos periciales de cada caso.

En cualquier caso, las relaciones entre el Señor B. y ADESE pueden y deben ser evidenciadas en sede judicial, por lo que su peritaje para la denunciante, y también el mío para el imputado, no son sino elementos que las partes tratan de hacer valer, y lo que está en cuestión, porque yo lo cuestiono como perito de parte, es si el Señor B. ha sido efectivamente nombrado por el juzgado, o si podemos sospechar, como sospecho yo desde hace tiempo, que ciertos nombramientos periciales dicen mucho más de la Administración de Justicia en sí misma, incluso, que de lo que se pretende peritar aunque por las mismas razones, pueda acabar por no tener valor probatorio alguno.

2.- Falsa (mendaz) imputación de falsedad (falsificación inexistente)

Las lecturas y relecturas del informe del Señor B., sea cual sea la ya cuestionada legalidad de su nombramiento, y en especial, de sus supuestas conclusiones, me obligan a tener que explicar, con tanta insistencia como sea necesario, que puede haber, y de hecho aquí hay, mucha más falsedad en una imputación, o en una falsa imputación, falsa denuncia y falsa peritación de falsificación, que en ninguna cosa u objeto material supuestamente falso. Y así yo acuso al Señor B., exactamente, de este delito:

Artículo 460.

Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.

Yo haré frente a todas las consecuencias legales que pueda acarrearme mantener esta acusación directa, en cualquier sede judicial, mientras el Señor B. no reconozca, de manera clara, determinada e inequívoca, que con muy pocas excepciones discutibles (chips), TODO EL MATERIAL INCAUTADO ES PERFECTAMENTE LEGAL.

Por ello entiendo que M. B. M., con DNI: X, domicilio en la calle X, teléfonos X y X, ha cometido presuntamente un delito tipificado en el artículo 460 del Código Penal.

Así, todo material que lleve una marca comercial, y en especial, cuanto está marcado por SONY, si es falso, SONY, y sólo SONY, está legitimada para acusar de falsedad, lo que como perito apuesto a que no hará, al menos con las videoconsolas y con los juegos intervenidos (repito que sí podrían ser discutibles los chips, y estoy abierto a discutir sobre su cuestionada legalidad), porque no son falsos, y cualquiera que conozca las PlayStation 2 de SONY lo sabe, y ni SONY ni nadie puede probar que pueda ser falso lo que bien saben que no es falso. Yo voy a intentar argumentar doctrinalmente para evidenciar a los ojos de cualquiera que no hay ninguna falsificación posible ni en las videoconsolas, ni en los juegos intervenidos, pero empezando por denunciar como inconstitucional cualquier obligación de demostrar que algo es falso, porque la carga de la prueba es, y sólo es, responsabilidad del que acusa, no del que se defiende.

En este caso, el Señor B., en mi opinión, perito presuntamente mendaz de una acusación inquisitorial, que pretende forzar una prueba diabólica de hechos negativos (obligando a tener que demostrar que una videoconsola Playstation no es falsa, y peor aún, que ninguna, de todas las varias docenas incautadas, sea falsa), sin la más mínima legitimación para actuar en defensa de los intereses de SONY, dice, literalmente: “…que el material analizado es FALSO, pues de trata de productos no originales, que infringen los derechos de Propiedad Intelectual e Industrial de su legítimo titular…”

Yo pregunto: ¿Todo? ¿Absolutamente todo el material analizado es falso? ¿No ha encontrado ni un solo producto original, auténtico y de legítima comercialización? ¿Qué definición exacta tiene aquí la palabra “FALSO”? ¿Quién le ha dado esa definición? Desde luego, no es ninguna de las definiciones que dio Aristóteles en el Capítulo 29 del Libro V de su Metafísica, específicamente dedicado a “LO FALSO”, hace ya 25 siglos.

Y también pregunto: ¿Por qué pretende que se considere como falsa una videoconsola completamente nueva? ¿No ha visto el Señor B. la gran cantidad de juegos completamente legales que él mismo ha incautado con la Guardia Civil? ¿Por qué pretende hacer creer que son falsas tantas videoconsolas y tantos videojuegos legales?

Pido la atención de Su Señoría, y muy especialmente, la del Ministerio Fiscal, para la DILIGENCIA DE RESEÑA DEL MATERIAL INTERVENIDO EN EL INTERIOR DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL AUDIOVISUAL GABY Y QUE SE ENCUENTRA PRECINTADO EN ESTA UNIDAD”, y pido también que el Señor B., a la vista de esa relación de productos incautados, señale exactamente lo que en su opinión es falso, pero también que reconozca, inequívocamente, lo que no lo es.

Mientras no reconozca el Señor B. todo lo que es perfectamente legítimo, y bien comercializable, se estará confundiendo a la Guardia Civil, al Fiscal, y al Juez, y se estará dejando en prueba diabólica de hechos negativos al imputado, y con él a éste, su perito, porque es inquisitorial la obligación de tener que demostrar que algo no es falso (porque lo que se puede probar es lo que es falso, aunque aquí todavía no se haya probado nada), y yo tengo la peor opinión que se me permita tener, aquí y ahora, hacia quien silencia hechos o datos relevantes que le son conocidos, como la legalidad obvia, evidente e incontrovertible de la inmensa mayoría de los artículos incautados.

Como perito, si más allá de la fase de instrucción, yo tuviera que demostrar en juicio la legalidad de la inmensa mayoría de los artículos, me reservo el derecho de requerir , a SONY, incluso en foros y publicaciones, una prueba, o procedimiento de prueba de la ilegalidad de cualquiera de las consolas Ps2 de SONY, y mientras, el Señor B. no debería de tener credibilidad alguna, en mi opinión.

Para ilustrar la mercancía absoluta e incontrovertiblemente legal, puedo ofrecer unas fotografías que yo mismo tomé en el lugar en el que están custodiada por la Guardia Civil, en la que se puede apreciar la cantidad de Ps2 de SONY auténticas, y que insisto en pedir que el Señor B. vea, si es necesario en un nuevo reconocimiento en presencia del secretario judicial (al que insto a que compruebe por sí mismo que las fotografías se corresponden con el material incautado), esta vez, con la inexcusable obligación pericial de indicar qué tiene de ilegal cuanto se representa en las siguientes fotografías:

Consolas SONY Ps2 legales incautadas, en mi opinión, incorrecta e irresponsablemente

CDs con juegos legales incautados, en mi opinión, incorrecta e irresponsablemente

Mandos, conectores y otros complementos para SONY Ps2, absoluta y perfectamente legales, incautados, en mi opinión, incorrecta e irresponsablemente

El apartado “MANDOS DE CONSOLAS” del informe del Señor B. no es sino un absurdo intento de criminalizar cualquier mando que no sea SONY, pero que pueda funcionar en una Play Station 2. Ignorar que nada impide, ni se puede permitir que se impida utilizar cualquier conector o mando en lo que legítimamente se ha adquirido, y que la fabricación de mandos compatibles, por ejemplo, inalámbricos no sólo es lícita, sino que su denuncia es equivocada o falsa, y su peritación errónea o mendaz.

Además, el abuso del derecho de marcas, y en especial, de ciertas marcas, ha sido objeto de muy serias actuaciones en el ámbito europeo, en defensa de la libre competencia. Es posible que sí exista un delito, pero no es ninguno de los que menciona la entidad denunciante ADESE, o el perito Señor B., sino que, como perito, yo más bien creo que sí que hay claros indicios de delito contra la libre competencia, y al libre comercio de mercancía legal, considerando la acumulación de denuncias de este tipo, y de peritajes irregulares, en numerosos juzgados de toda la geografía española.

Como criminólogo, opino que la maliciosa criminalización de conductas, o de productos comerciales, que son legales, por parte de quien tiene la obligación de saber que son legales, debe de ser penalizada de alguna manera, como mínimo, económica. De no hacerse así, se estarían amparando denuncias falsas, simulaciones de delito, y apropiaciones indebidas de mercancías que nunca debieran haberse incautado.

El apartado CDROM GRABADOS delata el (poco) celo del Señor B., que ni siquiera da un número, ni una idea, de cuántas copias o “archivos protegidos” según él mismo los denomina, ha podido examinar. Eso sí, dice “haber visionado algunos de los soportes en un ordenador portátil, marca Acer”. Confieso que se me están ocurriendo algunas preguntas muy directas para el Señor B. en relación a su ordenador marca Acer, pero como soy perito de la parte imputada, aconsejo a mi cliente reservarse, al menos mientras esté formalmente imputado, porque está en su derecho, las mejores preguntas, para el día del juicio, si es que lo hay. Y para que nadie se confunda, yo estoy también en mi derecho de reservarme preguntas sobre los CDROM GRABADOS (los no grabados tienen muy poco interés, en mi opinión), porque mi única obligación es la de atender la petición de mi cliente, sin incurrir en ninguno de los tipos delictivos relacionados con la falsedad pericial. Nadie puede obligar a nadie a hacer, o a dejar de hacerse preguntas, y yo tengo varias más, bastante pertinentes, sobre las respuestas sin preguntas (el Señor B. hace un informe que parece que nadie le ha pedido aunque parezca seguir un modelo o canon proporcionado por alguien a quien él obedece) que ya he denunciado yo, y que espero y deseo tener ocasión de hacer en sede judicial.

A la vista de las anteriores fotografías, me reafirmo en mi acusación de que el Señor B. está faltando a la verdad cuando concluye que todo el material incautado es falso sin excepción, y opino que él es mucho más falso de lo que pueda serlo cualquiera de los artículos que aparecen en las fotografías. Depende del instructor y del fiscal que se estime mi acusación deduciendo testimonio oportunamente, o que tolere en este procedimiento toda la falsedad de lo vertido por el Señor B. en su informe, en cuyo caso recomendaría a mi cliente acudir a las instancias que puedan ampararle más.

3.- Doctrina del agotamiento del derecho de marca (en España y Europa)

El Señor B., en su apartado III.- Examen del material, CHIPS, dice:

Existen varios tipos de chips para las consolas Play Station 2, además (sic. porque omite la palabra “de”) para otro tipo de máquinas de estas características, como son: la XBOX o la Game Cube, entre otras. En este caso nos referimos a los chips utilizados para la Play Station 2, intervenidas en el establecimiento denominado Audiovisión Gaby, que pueden ser de varios tipos o modelos, como es el caso de los conocidos con la denominación de DUO 2, MATRIX, GHOST o DMS4 LITE, entre otros.

Pues bien, y sin perjuicio de que se incautasen más o menos chips de una u otra clase (de lo que recomiendo exigir un informe detallado a la Comisaría General de Policía Científica porque el informe del Señor B. parece, y parece mucho, un autocopiado refrito de otros en los que sí había todos esos chips de los que, en varios tipos de los que él menciona, no existe evidencia alguna en nada de lo incautado, por lo que yo sospecho que el informe es automático en esta parte), es muy discutible que esos u otros chips puedan ser considerados como pruebas de un delito, y mucho menos aún, de un delito de carácter público que pueda ser denunciado por cualquiera, sin acreditar su perjuicio.

Antes al contrario, existe una doctrina internacional que ampara el uso de cualquier elemento o sistema adicional sobre cualquier producto que se comercialice, basándose en el agotamiento del derecho de marca, por el que ni siquiera el fabricante de un producto puede limitar el uso que se hace de él, o impedir su libre manipulación, desde la primera venta lícita en la que el fabricante ya pierde por completo el control, el derecho y la autoridad sobre lo que ya ha vendido. Esta misma doctrina que permite que quien compra un artículo pueda desmontarlo, conectarlo, integrarlo, inutilizarlo o destruirlo si le place, está también jurídicamente relaciona con la que ampara las importaciones y el libre tránsito de mercancías en la Unión Europea.

La COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, en Bruselas, 21.5.2003, SEC(2003) 575 ha elaborado un DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISION sobre “Posibles abusos en materia de derechos de marca en la UE en el marco del agotamiento comunitario” y hay obras o publicaciones de los siguientes autores que yo mismo ya he referenciado en otros peritajes para juzgados de instrucción, alguno de los cuales está publicado por mí en http://www.cita.es/falsificaciones

Así puede ser citado Tomás DE LAS HERAS, funcionario magistrado de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI, con sede en Alicante y Tel.: 965138910): “El agotamiento del derecho de marca”, Montecorvo, Madrid, 1994. y en especial su actualización con el mismo título “EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA” publicada en el recopilatorio HOMENAJE A A. BERCOVITZ. ESTUDIOS SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA”, GRUPO ESPAÑOL DE LA AIPPI, BARCELONA 2005, p.585 y ss, además de BERCOVITZ, A.: : Introducción a las Marcas y otros Signos Distintivos en el Tráfico Económico, Aranzadi, 2002, p. 144 y ss.; BERCOVITZ ALVÁREZ, R: “La utilización de una marca por empresa distinta del titular, como medio de publicitar la reventa o la reparación de productos previamente comercializados por el titular de la misma” GJ Nº 201, 1999, pp. 59; BOTANAN AGRA: “El derecho de marca en la jurisprudencia del Tribunal de la CE: de un derecho descafeinado a un derecho con cafeína”, Cuadernos de Jurisprudencia sobre Propiedad Industrial, nº 9, 1992, p.41 y ss.; CASADO CERVIÑO y CAYETANA BORREGO: “Agotamiento del derecho de marca” en Comentarios a la Ley y al Reglamento de Marcas (Coordinado por GONZÁLEZ-BUENO, C) op, cit. pp. 364; FERNÁNDEZ-NÓVOA: Tratado sobre Derecho de Marcas, Madrid, Marcial Pons, 2001, p.371 y ss.; GARCÍA VIDAL: “El alcance territorial del derecho de marca en la reciente jurisprudencia del TJCE”, ADI, 20, 1999, pp. 567; LOBATO, M.: Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Civitas, 2002, p.561 y ss; MARTÍN ARESTI, P.: “Agotamiento del derecho de marca” en Comentarios a la Ley de Marcas (dirigidos por BERCOVITZ, A. y GARCÍA–CRUCES), op. cit. pp. 535. MONTIAGUDO, M.: La protección de la marca renombrada, Madrid (Civitas) 1995, p.49 y ss.;TOBÍO RIVAS, A.: “Comentario al art. 13 del Reglamento sobre la Marca Comunitaria”, en Comentarios a los Reglamentos sobre la Marca Comunitaria (Coord. por A. CASADO CERVIÑO y M. L. LLOBREGAT HURTADO, 2ª ed., La Ley 2000, p.183 y ss.

Mi opinión, considerando la doctrina así referenciada, y la experiencia que he tenido como perito nombrado por varios juzgados de instrucción en varios procedimientos sobre presunta falsificación que acaban evidenciando una maliciosa falsa imputación de falsificación (que puedo referenciar si Su Señoría me lo requiere expresamente avisando previamente al juzgado en el que tuve responsabilidades periciales), es que la tenencia de los chips mencionados por el Señor B., su uso, su instalación, e incluso su venta, no son actos delictivos, porque si lo fueran, otras muchas actividades realizadas de manera cotidiana, tanto en la industria como en el comercio, también serían criminalizadas, dando lugar a una costosa y peligrosa avalancha de denuncias entre competidores, y además, hay razones bien lícitas para que un usuario de SONY Ps2 quiera instalar un chip, por ejemplo, para ver vídeos caseros en formato DivX, AVI, MPEG4 y otros, por lo que no puede decirse, y es muy sospechoso cualquier presunto o supuesto perito que niegue la utilidad de un CHIP, no sólo para poder utilizar una copia privada de un juego (copia privada que ya está siendo gravada con un canon-tasa en CDs y DVDs de manera, en mi opinión, abusiva), sino para poder ver material audiovisual de creación propia, o utilizar formatos PAL (europeo) y NTSC (americano), o jugar en red, o actualizar con nuevas funciones y mejores prestaciones según van apareciendo en el mercado del videojuego, según el Señor B. reconoce expresamente, lo que me parece un derecho irrenunciable para quien compra una videoconsola, o cualquier otro artículo electrónico, incluyendo, por ejemplo, el ordenador marca Acer que dice haber utilizado el Señor B., no se sabe para qué.

Tengo experiencia como profesor de una Escuela Universitaria Politécnica y posteriormente en un Politécnico Superior en asignaturas de informática y electrónica, y también en la de proyectos para ingenieros técnicos. Como no puede ser de otra manera, mis numerosos compañeros profesores de muy diversas asignaturas, y los alumnos de todas estas asignaturas (sumarán varios cientos los que yo mis he tenido en 2 universidades en las que he sido profesor), han montado y desmontado sistemas electrónicos quitando y poniendo libremente circuitos y chips. No es difícil producir el tipo de chip que se pretende criminalizar si se dispone de un modelo, o de los detalles técnicos suficientes, y una grabadora de chips vírgenes. ¿Es un crimen tener una grabadora de chips, o sólo lo es tenerlos, o instalarlos o venderlos ya grabados? Si se criminalizan estas tecnologías, que por otra parte son, precisamente, las utilizadas por los mismos fabricantes que quieren impedir que otros las utilicen, nos convertiremos en espectadores tontos de cuanto se nos quiera imponer, y yo me opongo a tal manipulación con todos los recursos a mi alcance, incluyendo el de denunciar a los denunciantes de cuanto impida la libertad en el uso de cualquier aparato o sistema.

Si SONY quisiera que fueran condenados penalmente los que instalan cualquier sistema no autorizado, como mínimo, debería de avisarlo claramente en el mismo producto, y no lo hace porque no puede, y creo que tampoco quiere, en caso de que pudiera. Es una barbaridad completamente excesiva cualquier intento de criminalizar una manipulación de una videoconsola, pero parece que hay quien hace negocio con la denuncia y con la peritación judicial, más o menos veraz, y más o menos legítima, en estos casos. Sobre la moralidad de unos y otros, también sería posible hacer una peritación ética muy crítica.

Si se ilegaliza la electrónica necesaria para hacer esos chips, casi todos los laboratorios de electrónica de universidades y empresas estarán en la ilegalidad, permanentemente. Estoy pensando en ciertos laboratorios de proyectos militares, que no tienen ninguna cobertura legal especial, en los que se han utilizado los sistemas gráficos de la videoconsola PlayStation 2, en los que se han diseñado y fabricado muchos chips que pueden ser perfectamente asemejables funcionalmente a los incautados. Es más, si yo alguna vez fuera víctima de alguna acusación remotamente parecida, mientras estuviera imputado, probablemente cuestionaría públicamente lo que me consta que hace, y lo que pretende amparar, el Centro Criptológico Nacional del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), porque o bien todos podemos, o bien nadie puede diseñar, fabricar, instalar y utilizar chips descodificadores, en este caso, literalmente, en un “juego de niños”.

Explicándolo con un símil: Si quien compra un libro puede desencuadernarlo, anotarlo, subrayarlo, recortarlo, reencuadernarlo, y aún así, revenderlo, y hacer con él cuanto no perjudique a su autor, nada puede impedir que quien compra una videoconsola también pueda hacer con ella lo que quiera, siempre que su fabricante, en este caso SONY, no demande (repito y destaco que debe demandar, y no denunciar, porque el asunto es, o debería de ser, en todo caso, civil, contra fabricantes de chips) razonadamente derechos sobre su producto ya comercializado, que en todo caso, insisto, serían muy discutibles en todo el territorio europeo por cuanto yo mismo he leído de la COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, en Bruselas, 21. 5.2003, SEC(2003) 575, en su DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISION sobre “Posibles abusos en materia de derechos de marca en la UE en el marco del agotamiento comunitario” (documento que puede obtenerse fácilmente en Internet).

En lo que puede afectar a la competencia del imputado, yo mismo he constatado que en Tenerife hay competidores directos del imputado que siguen vendiendo e instalando esos chips mientras se instruye judicialmente este procedimiento, y la pregunta obvia que me hago es ¿por qué se actúa contra el imputado, y no contra sus competidores que hacen lo mismo? Y también me pregunto si el imputado, o cualquiera en su nombre, o incluso cualquiera por su propia cuenta, podría denunciar a todos y cada uno de los competidores que ofrezcan comercialmente lo mismo que a él se le ha incautado.

Como criminólogo, más allá de cuanto parece pretender la entidad denunciante (cuya legitimidad, insisto una vez más, yo cuestiono públicamente, y no solamente en este procedimiento judicial), lo que me pregunto es si la Guardia Civil y peritos como dice serlo el Señor B. comprometiendo de alguna manera al Ministerio de Cultura, en lugar de luchar contra la piratería, lo que hacen es favorecer mucho a algunos comerciantes en perjuicio de otros. Si la Administración de Justicia y los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado se ponen al servicio de entidades y peritos tan poco legitimados que irresponsablemente incautan cantidad y calidad de mercancía perfectamente comercializable sin una mínima garantía económica o fianza, algún día se escandalizará la opinión pública. Este perito, de momento, lo que intenta es que Su Señoría sea consciente de a quién beneficia y a quien perjudica con su instrucción judicial, y también se intenta señalar aquí a la Fiscalía el camino que la misma Fiscalía, y sus fiscales inspectores, tienen para cotejar irregulares peritaciones de todos y cada uno de los procedimientos en los que denuncia un mismo denunciante, porque son muy peligrosas ciertas coincidencias en cierto tipo de nombramientos de peritos.

y 4.- Lucro cesante y daño emergente irresponsablemente causado

El Señor B., en su apartado IV Valoración del Material, con fecha 22.08.06 dice literalmente: El firmante realizará la valoración del material intervenido, en un posterior informe, valorando el perjuicio causado a los legítimos titulares de los derechos de explotación, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Propiedad Intelectual e industrial, estimando en función de los precios actuales del mercado, una vez haya analizado todo el material intervenido.

A este perito de parte que se le opone, le parece inaceptable que, si efectivamente es un perito imparcial con nombramiento judicial correcto, no haya hecho ya esa valoración, tras varios meses en los que la Guardia Civil ha puesto a su disposición todo el material incautado, y habiendo participado él mismo en la entrada y registro. ¿Por qué quiere reservarse esa valoración? ¿Quiénes son los legítimos titulares de los derechos?

En mi opinión, debe exigírsele inmediatamente, y con carácter definitivo, o se estará dejando en indefensión al imputado. Desde el punto de vista estrictamente procesal, no sólo me parece irregular, sino malicioso, y así lo denuncio, aquí y ahora. Si lo que pretende el Señor B. es especular con lo que el denunciado, su abogado, o yo mismo como perito de parte hagamos saber al juez, se estaría haciendo más sospechosa aún su ya inadmisible peritación, porque es el perito del imputado quien debería de conocer y valorar la prueba aportada por la acusación, y por el Señor B., sea cual sea su condición de perito, y además, no da ninguna razón para no dar ya mismo su última y definitiva valoración. Si por razones que no alcanzo a comprender se le permitiera especular, o incluso tener conocimiento de este documento, yo mismo lo denunciaré en todas las instancias y con la máxima publicidad a mi alcance, porque como perito de un imputado me parece injusto, y muy peligroso, cuanto se reserva el perito al que ya he acusado de incurrir en el tipo delictivo del artículo 460.

Además, la Dirección General de Relaciones Informativas y Sociales del Ministerio del Interior publica comunicados en los que hace pública su tasación. Para la mejor información del Juzgado, copio a continuación lo que puede leerse en la dirección de Internet http://www.mir.es/oris/notapres/year05/np071503.htm

	Madrid 15 de julio de 2005
La Guardia Civil interviene material falsficado por un importe que supera los 230.000 euros Se realizaron dos servicios, uno en Guía de Isora y otro en Santa Cruz de Tenerife

La Guardia Civil del Puesto de Guía de Isora detuvo a un varón de 43 años y a una mujer de 45 años, como presuntos autores de un delito contra la propiedad intelectual. Los agentes de la Guardia Civil acompañados por un perito de la Comisión Antipiratería del Ministerio de Cultura y después de inspeccionar un local que ofrecía servicio de acceso a Internet, incautaron ocho discos duros, una torre de ordenador, 85 CD y 30 DVD, que contenían programas sin las correspondientes licencias. El material fue tasado en 115.000 euros.

Por su parte especialistas fiscales de la Guardia Civil del Aeropuerto Tenerife Norte, detuvieron a dos hombres de 51 y 31 años, como presuntos autores de un delito contra la propiedad intelectual e industrial. El servicio se inició en la instalación aeroportuaria cuando se detectó que se introducía material informático falsificado. Esto motivo el seguimiento del servicio y con el apoyo de un perito de la Comisión Antipiratería del Ministerio de Cultura se inspeccionó un establecimiento comercial situado en la Plaza de la Candelaria de Santa Cruz de Tenerife donde se localizó hardware y software falsificado que se tasó en 120.202 euros.

En este servicio los agentes detectaron una nueva forma de piratería industrial y que consistía en introducir un chip en un reproductor de juegos que descodificada las limitaciones impuestas por el fabricante. Una vez introducido permitía que los juegos ilegales pudieran ser reproducidos. (fin de la cita del comunicado)

¿Es posible que el Señor B. haya tasado para la Guardia Civil en 120.202 Euros lo que omite en el punto IV de su informe? ¿Es posible que no se vean con claridad las falsedades, y las falsas acusaciones de falsificación que se han hecho públicas?

En todo caso, el lucro cesante y el daño emergente del legítimo propietario de toda la mercancía incautada es muchísimo mayor que el que pudiera valorar ese perito, porque su reputación comercial se ha visto gravemente atacada por varias noticias publicadas en prensa (incluyendo un criminalizador comunicado emitido en su momento por la Guardia Civil y publicado por el Ministerio del Interior con amplio eco en la prensa local), y además, no ha podido disponer de gran cantidad de artículos comerciales perfectamente lícitos que hubiera podido vender en las pasadas Navidades, y que con el paso del tiempo se deterioran y deprecian, irreversiblemente. La pregunta que como perito ahora formulo es: ¿quién se hace responsable ahora de los perjuicios y de los daños que se le han ocasionado al imputado?

Los datos de la entidad denunciante, y de su representante legal, supongo que constarán en este procedimiento judicial, pero entiendo que, a la vista de todo lo expuesto, y considerando las marcas y productos falsamente considerados falsos, estos datos del principal fabricante de lo incautado pueden resultar incluso de mayor utilidad:

SONY COMPUTER ENTERTAINMENT

Internet http://es.playstation.com E-mail: support@es.playstation.com

C/ Pedro de Valdivia, 10 -

28006 - MADRID

Tel: 91 377 71 00 y 902 102 102 Fax: 91 377 71 27

El señor B. termina su informe con su minuta de honorarios, y yo también termino así el mío, a efectos de inclusión en costas, valorando en 3.800 Euros (sin incluir viajes ni estancias en Tenerife), este dictamen pericial solicitado por Don Gobind Utam, que muy respetuosamente yo someto a cualquier otra opinión mejor fundada que la mía, desde Madrid, a 22 de febrero de 2006.

Fdo.: Miguel Ángel Gallardo Ortiz, ingeniero superior y criminólogo, perito experto en criptología forense, informática, telemática, falsificaciones y mentiroscopia.

WWW.CITA.ES Apartado Postal 17083-28080 Madrid

Tel.: 914743809, Móvil 619776475, E-mail: miguel@cita.es

P.D.: Mi Curriculum Vitae está publicado en http://www.cita.es/conmigo

Hay un posicionamiento mío previo y general sobre el PLAN INTEGRAL EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL anunciado tras el consejo de ministros del viernes 8 de abril de 2005, en http://www.cita.es/apedanica/gobierno

Para más información, ver también http://www.cita.es/falsificaciones

y especialmente, recomiendo http://www.cita.es/mentiroscopia

Al Juzgado de Instrucción Nº X