Resulta para mí tan fácil, como probablemente sea igualmente inútil para quienes asistan a esta conferencia, el disertar cerradamente sobre la legislación, la jurisprudencia y los usos y costumbres periciales en España, cuando lo que deseo y pretendo es compartir, o al menos provocar, un debate pericial iberoamericano, empezando en Venezuela. Por este motivo, me limito a recomendar a los interesados en derecho pericial internacional comparado, el no dejar de estar atentos a los cambios que pronto habrá en las páginas de Internet:
http://www.cita.es/peritos
http://www.cita.es/prueba/pericial
y
http://www.cita.es/contrato/pericial
Entiendo que debo hacer un esfuerzo de adaptación de mis criterios y experiencias para que lo mejor y lo más posible de lo que hoy digamos se encuentre entre el máximo común denominador y el mínimo común múltiplo existente entre los peritos judiciales de España y de Venezuela. Pero como tengo la firme convicción de que la buena prueba pericial, o es universal, o es mejorable, voy a tratar de disertar sobre el dictamen (a veces mal llamado informe) de peritos construido sobre cuatro conceptos filosóficos fundamentales desde una perspectiva legal: heurística, hermenéutica, métrica y didáctica para peritos con aspiraciones en "peritología, peritotecnia y peritopraxia" que, si pudiéramos llegar a conocer su retrospectiva y a a predecir en base a una rigurosa prosprectiva, habríamos llegado mucho más lejos de lo que yo pudiera soñar pericialmente.
Y ahora, centrándonos en el objeto y objetivo de nuestro trabajo, paso a ofrecer un trabajo que sigo madurando día a día.
Muchas veces es muy fácil "saber hacer".
Lo más difícil puede ser el "hacer saber".
Desde hace más de diez años hemos ido acumulado experiencias sobre lo que es, lo que más vulgarmente se considera, así como lo que lo que debería ser, y sobre todo, lo que nunca debe ser, ni admitirse, como un buen "dictamen pericial". No se trata sólo de una mera impresión personal, porque hemos participado activamente y también leído y escuchado ratificaciones de muy numerosos y variados informes, pero son muchos menos los buenos dictámenes (más adelante destacaremos las diferencias fundamentales entre informe y dictamen), las correspondientes ratificaciones más o menos solemnes, pero convincentes y elocuentes, y conocemos bastantes de los más críticos comentarios hacia los peritos de un amplio colectivo de abogados, procuradores y funcionarios y jueces, en las más variadas especialidades y circunstancias. Por supuesto, seguimos muy abiertos a aprender de esta inacabable materia, pero ya nos atrevemos a elevar algunas conclusiones, y a proponer algunas mejoras.
Las experiencias profesionalmente más satisfactorias suelen serlo tanto para quien encarga y oportunamente recibe el dictamen, como para quien lo redacta y firma en conciencia, a veces iniciando una digna, edificante y próspera relación de inteligencia entre operadores jurídicos para definir el enunciado y la solución eficaz de algún problema, o conjunto de problemas, de gran alcance y gravedad, mientras que las situaciones y actitudes más lamentables, incluso con independencia de las cuestiones y discrepancias económicas, suelen afectar negativamente a cliente y perito al mismo tiempo, al menos, en su estado de ánimo y moral, orgullo y autoestima, dignidad e imagen, en el espacio de la razón, y también en el del derecho, con la mayor solemnidad.
Cualquier aproximación o estimación de la economía pericial sin duda encontrará todo tipo de contradicciones, irregularidades, sobreprecios, impagados y un sin fin de auténticas perversiones jurídicas y profesionales.
En nuestra opinión, y por nuestra experiencia directa, la mayor parte de los desencuentros, desconsideraciones y roces, que incluso pueden dar lugar a serios enfrentamientos entre quien solicita un dictamen y el perito que acepta el encargo de realizarlo, son debidas a una falta de entendimiento inicial y también, muy probablemente, a que rara vez se formaliza un contrato pericial sin el cual el planteamiento riguroso del dictamen no es, porque no puede serlo sin él, del todo correcto. Por el contrario, si el perito se implica intelectualmente en la ambiciosa y a veces heróica tarea de buscar tenezmente la verdad oculta, iluminar sus oscuridades, estructurar los elementos y fundamentos de la razón y el conocimiento, relativizarla midiendo y comparando con otras verdades más incontrovertidas, elevando a categoría de prueba los indicios dispersos, podemos llegar no sólo a hacer "estar y pasar por" los extremos ciertos que más nos interesen, sino también a aspirar al reconocimiento expreso en la más alta instancia. Eso es, aquí y ahora, nuestra concepción de la "probática".
Por este motivo nos hemos decidido a publicar, aquí y así, este trabajo con el que, muy modesta y preliminarmente, pretendemos sentar las bases de una mejor relación de nuestra empresa www.cita.es con sus más distinguidos clientes y así ayudarnos mutuamente a elaborar dictámenes periciales cada vez más útiles y más convincentes. De hecho, en www.cita.es siempre estamos muy abiertos a estudiar con sana crítica cualquier informe o dictamen pericial ajeno que se nos proporcione, y agradecemos, e incluso podemos pagar por adquirir, en ciertas condiciones, las copias de documentos procesales a las que acceda una parte a la que se afecte con unas opiniones de cualquier otro perito en materias sobre las que nosotros también podemos entender, y aprender, pericialmente.
Pensamos que, para mejorar profesionalmente los dictámenes asumiendo mayores responsabilidades, no hay nada mejor que analizarlos y compararlos muy críticamente y seguir sus usos y trámites hasta las últimas consecuencias, pero eso ya no siempre, sino casi nunca, depende sólo de nosotros, porque la probática no puede dejar de ser, como mínimo, asunto de dos que así la aceptan.
Del informe al dictamen pericial. Sus bases y diferencias más relevantes
Aunque es habitual utilizar indistintamente los conceptos asociados al "informe" y al "dictamen", la primera precisión que muy claramente debemos hacer, es que hay diferencias sustanciales en su composición, estructura y calidad documental.
Cualquiera puede hacer un informe, y ningún ser humano es, en principio, incapaz de emitir o recibir alguno. Para informar basta con presenciar, o incluso sólo con entender, para después describir la verdad con la mayor precisión posible. Sin embargo, un dictamen, es decir, todo lo que pueda y deba ser considerado como dictamen, necesariamente, tiene que ir más allá de la pura, simple y plana descripción. Es recomendable que, si existen informes previos al dictamen, o testimonios que puedan o deban hacerse constar, sean anexados al documento final y por supuesto, deberían de ser también expresamente considerados, y mejor aún, formal, literal, oportuna y precisamente citados por el experto que ha de dictaminar al respecto.
En rigor, no debe dictaminarse absolutamente nada sin una profunda comprensión del fondo, los antecedentes, el contexto hasta donde sea razonable, y la sensata prospectiva del dictamen, y más incorrecto aún sería facilitarlo a una parte sin haber pactado expresamente el uso y la responsabilidad que se asume sobre lo que se firma. Insistiendo, es un error solicitar, y por supuesto, también lo es el aceptar el encargo de elaborar un dictamen si no se pueden conocer las razones por las que se solicita, las circunstancias en las que será utilizado y las consecuencias más previsibles de su uso más deseable.
Resulta muy difícil generalizar sobre toda la amplia casuística de los dictámenes periciales, pero en el riguroso ejercicio profesional de la pericia, no puede cabernos ninguna duda de que, al menos, todos tengan en común lo siguiente:
Ya hemos señalado anteriormente, y no nos cansamos de hacerlo en cada caso que se nos presente, que el planteamiento inicial del dictamen condiciona, cuando no determina, la relación entre el experto y el interesado en la aplicación de sus conocimientos a la resolución de un determinado problema de prueba o de indagación (heurística) especialmente porque también pueden encontrarse diferencias en la interpretación conceptual (hermenéutica) entre una y otra parte, pero aún siendo trascendental la Filosofía, y las muy variadas filosofías de la prueba, no queremos perdernos en vanas sutilezas que sólo tangencialmente afectan a lo que del dictamen nos ocupa, y a lo que más nos preocupa).
Así las cosas, nos resulta evidente que el enunciado formal del problema, o de la cuestión esencial, es el primer paso de todo acuerdo entre las partes que ofertan y demandan cada dictamen, y sólo en el dictamen que en cada caso se contrate, con independencia, al menos formal, de otros contratados antes o después incluso entre las mismas partes. Es tan decepcionante como lamentable e ineficaz, todo caso en el que no se hayan precisado los extremos sobre los que debe de versar el dictamen, y lo es tanto como un examen sin preguntas, y como lo puede llegar a ser una impertinecia, una desconsideración, una frivolidad, o cualquier otro fruto amargo de la ignorancia, la pereza o la inoportunidad.
Pero si quien solicita el dictamen insiste, y paga un dictamen sin haber precisado claramente su objetivo, recomendamos al experto no perder la ocasión de ganar algún dinero fácil, y dar una lección al cliente ignorante, citando literalmente sus textos preferidos para ilustrar al más vago, pero por honestidad no debe dejar de hacerle notar a quien le pague lo que no dudamos en calificar como una negligencia, o un error más o menos subsanable, antes o después de que el cliente, y más aún su abogado, se sienta ridiculizado. Puede que así reconsidere su previa y mínima responsabilidad como cliente, de precisar lo que desea, sin que le hayamos quitado la razón que siempre merece el que generosamente paga sin saber bien por qué.
Un dictamen nunca puede dejar de ser una pieza de convicción única, e íntegra. Repito: el dictamen es único, y es íntegro, o no es un dictamen, ni merece ser llamado así nunca. En ningún caso.
El uso parcial de un dictamen, o su evocación en casos aparentemente similares al que se le planteó inicialmente al experto, conlleva una responsabilidad sólo exigible a quien lo fragmenta e intencionadamente lo intenta hacer valer fuera de su contexto, dirección, intención y alcance pactado. El experto puede y debe reservarse, o exigir más oportuna, y contundentemente, todos y cada uno de sus derechos, tanto morales como materiales, en cualquier momento y lugar. Si alguna vez alguien se atreve a pervertir el espíritu o la letra de un dictamen, en contra de la expresa voluntad de quien en su momento lo firmó, debe ser consciente de que expone a muchos riesgos porque no podrá dejar de asumir unas grandes responsabilidades públicas y de naturaleza moral, ética, civil y penal. La deontología bien entendida también existe para limitar las responsabilidades del experto, y señalar las de quien no lo es, distinguiéndolas con toda claridad, pudiendo, y entiendo que debiendo, denunciarse cualquier mediatización o manupulación.
En el contrato entre experto y cliente debe incluirse la posible, eventual o segura necesidad de que el dictamen se ratifique oportunamente, bien en un juzgado, o también en cualquier otra instancia, tanto con carácter público y solemne, como en ámbitos privados, mucho más discretos, o incluso, por qué no, en los más estrictamente secretos. La confidencialidad de la información que se proporciona al experto debe de estar garantizada hasta donde la ley vigente lo permita, pero nunca está de más el que se haya previsto este compromiso por el que el experto no puede hacer uso de lo singular y sólo conocido por la confianza de su cliente, a menos que éste se lo autorice expresamente.
El dictamen, como cualquier otra prueba que se aporte en un juicio, ni puede ni debe dejar de estar sometido al principio de contradicción, por lo que cualquier perjudicado por su contenido tiene el más legítimo derecho a recibir una copia y a buscar el asesoramiento, la mejor vía y la oportunidad para contradecirlo. Un dictamen que su perjudicado no ha podido conocer directamente con tiempo, forma, medios y foro para oponerse no deja de ser una sospechosa prueba de una práctica presuntamente inquisitorial (más adelante nos extenderemos sobre la prueba diabólica que parece renacer en los nuevos conflictos tecnológicos), pero es el cliente, y sólo el cliente, el que puede decidir el uso que deba hacerse de él, siempre que lo haga de forma única e íntegra, insistimos, sin sacarlo del contexto ni pervertir el uso para el que solicitó, y hacerlo de manera clara, porque bien podría llegar a quedar sin valor alguno cualquier entrecomillado parcial, o cualquiera de sus sombras.
Así, aunque el experto no puede poner directamente su dictamen a la disposición del perjudicado (debe entregarlo, exclusivamente, a quien se lo haya encargado y pagado), no puede dejar de interesarse por cuanto se oponga a su propio criterio, a las presunciones y a la información en la que se haya basado. Es más, nos parece oportuno y prudente el terminar el dictamen con alguna frase del estilo "salvo información más cierta, precisa o actualizada, y mejor criterio" y no negarse jamás a escuchar y leer para entender y comprender a todo posible perjudiciado por el dictamen. Otra cosa es que, para dejar constancia de un cambio de opinión, en algunas circunstancias procesales sea necesaria una ampliación de prueba en otro dictamen.
Al haberse pagado un precio el experto, en nuestra opinión asume, como mínimo, la responsabilidad de devolver esa misma cantidad si se prueba que su dictamen es erróneo o improcedente. Pero si se demostrase que hubo algo peor que ignorancia o incompetencia, como lo es la intencionalidad o el dolo, y más aún si el experto tiene interés particular en la disputa, y el uso correcto de su dictamen hubiese ocasionado un perjuicio irreparable, podrían exigirse mayores responsabilidades, hasta la satisfacción del cliente perjudiciado al que, entre otros derechos, le asiste el de hacer pública toda la documentación que evidencie el error, o la mala intención, del experto, indigno de seguir siendo considerado como tal. Lamentablemente, son muy pocas las reclamaciones formales sobre dictámenes (la mayoría sólo deberían ser considerados como malos informes) por lo tampoco se facilita una auténtica selección profesional de los peritos. Una compensación razonable puede ser la devolución del doble de lo pagado en el caso de error grave, irreparablemente perjudicial para quien encargó, pagó, recibió y utilizó un dictamen.
No es en absoluto recomendable el dictaminar, y menos aún el permitir el uso del dictamen, sin haber recibido el importe convenido. Sólo excepcionalmente puede darse crédito por la deuda que se crea cuando el cliente recibe el dictamen sin poder pagar lo convenido. En estos casos recomendamos el reconocimiento escrito de la deuda contraída, y el no vincular en modo alguno el pago de la cantidad pendiente, ni de cualquier otra, y menos aún a ninguna comisión de éxito, con el resultado de un arbitraje o pleito.
Aunque es una forma de contratación deontológicamente controvertida, formalmente nada impide el dictaminar por "quota litis", pero si así se hace, puede tener que ser confesado, y en cualquier caso, puede ser preguntado en el momento de la ratificación del dictamen en el juzgado, quedando a criterio del juez la realización y la valoración de lo que podría entenderse como "prueba sobre prueba".
Sólo en situaciones de demostrada insolvencia, y de Justicia clamorosa, y de conciencia, un experto puede regalar su dictamen, en incluso en estos casos no podría dejar de ser considerado más que la manifestación altruista de una opinión libre, que no alcanza al compromiso del dictamen, por muy digna y legítima que fuese la razón de quien no pide nada ni por su tiempo, ni por su papel.
Una muy breve introducción a la probática pericial
Sería una desvergonzada pretensión el resumir aquí todo un tratado de probática, y más aún el aspirar a generalizar nuestras consideraciones a todo tipo de dictámenes. Pero sí que nos interesa definir algunos conceptos y remitirnos a obras clásicas de la probática en las que los estudiosos, y los más interesados pueden orientar una formación tan ambiciosa como profunda y útil.
El núcleo de la probática es la prueba, y este es, no nos cabe ninguna duda, un término polisémico donde los haya. Procesalmente, y por lo tanto, en el dictamen, la prueba sólo puede estar basada, objetivamente, en pericias, documentos, testimonios (singularmente lo es la confesión) y reconocimientos (tanto los muy inusuales del juez, como los periciales) , según son clasificados habitualmente por las leyes de enjuiciamiento y la doctrina aplicable.
Pero las pruebas de los hechos admiten otras muchas clasificaciones y relaciones lógicas, y de términos descriptivos, que sin ánimo de exhaustividad, sino sólo de utilidad, para nuestro mejor entendimiento, pueden comprender: "Medios de prueba", "procedimientos probatorios" y "pruebas en sentido estricto".
La prueba de los enunciados que se solicitan en un dictamen, o en la proposición de prueba de la correspondiente fase del procedimiento, pueden realizarse en el contexto de un descubrimiento (heurística), o en el contexto de una justificación o interpretación (hermenéutica), y en cada caso el término "prueba" se usa en un sentido diferente.
a) "Prueba", en el sentido de "medio de prueba", es todo aquello que permite conocer los hechos más relevantes de una causa, hasta su "suficiencia" (pero sin excluir nunca cualquier medio, crítica o aporte posterior que pueda cuestionar lo que hasta entonces se supone "suficientemente probado").
b) "Prueba" como "resultado probatorio", entendido como el resultado que se obtiene de los medios de prueba, es decir, el conocimiento ya obtenido del hecho controvertido, la verificación de lo descrito, la comprobación, en definitiva, la comprensión intelectual de la relación fáctica probada.
c) "Prueba" como "procedimiento probatorio" que conecta y relaciona racionalmente los dos sentidos anteriores (los medios y la comprensión de su resultado). Así, tanto el procedimiento intelectivo, como su formalización en un protocolo o ritual procesal, hace que el juez "conozca" o "descubra" los hechos, llegando a formular prueba (en el sentido descrito "b)" a partir de los elementos probatorios y su conocimiento introducido formalmente en un procedimiento (arbitral o judicial) por los medios de prueba.
En lo que sigue nos referiremos a la "prueba" en el sentido que le atribuimos a "b)", es decir, como resultado probatorio, mientras que el sentido de esta misma palabra en "a)" será para nosotros "medio de prueba" y el de "c)" será el "procedimiento probatorio".
Existe una segunda distinción de las pruebas sobre las que podemos elaborar otra clasificación de los procedimientos probatorios, por su mediatez e inmediatez, y por su naturaleza intelectiva, y así también podemos hablar de "prueba directa", "prueba indirecta" y "prueba deductiva".
La teoría del conocimiento, con filosofía de la ciencia, epistemología, ontología, gnoseología y semiótica, fundamentar lógica, psicológica y sociológicamente la certeza sobre una pieza de convicción. Puede hablarse de una calidad espitemológica de un dictamen y de la calidad o precisión de la observación (si se ha obtenido por un procedimiento de prueba directa) y también de la calidad de las premisas que se hayan usado para deducirla o inducirla-inferirla (si se ha obtenido mediante la prueba deductiva, o por la inductiva-inferencial).
La probática debe cuidar al máximo la calidad de todos sus elementos e instrumentos, y también el uso que en cada momento y circunstancia se haga de ellos. Por ejemplo, el error más habitual en las acusaciones carantes de suficiente fundamento para una condena consiste en la incorrecta argumentación sobre pruebas indirectas para aplicar el conocimiento inductivo, lo cual es y debe ser siempre rechazable, o al menos, muy relativizado por el juez, especialmente cuando se le presenta como una prueba aparentemente concluyente y plena, siendo sólo, y como mucho, indirecta, indiciaria y circunstancial. Siempre existe una tendencia por parte del perjudicado a sobrevalorar las pruebas a su alcance, y si no se consigue que admita la posibilidad de que existan otras hipótesis también válidas puede alimentarse una peligrosísisma querulancia en inútiles delirios pleitistas.
El caso más frecuente, y uno de los más problemáticos en pruebas indirectas, suele deberse al desconocimiento de la naturaleza inductiva del conocimiento de unos hechos por parte del perjudicado. Un clásico ejemplo se encuentra en el soliloquio de Hamlet, que parte de tres premisas:
P1: "El marido de la madre de Hamlet tenía motivos para matar al padre de Hamlet (convertirse en rey de Dinamarca)"
P2: "Ese hombre y su madre se casaron apresuradamente"
P3: "El padre de Hamlet siempre gozó de buena salud"
Ante el dolor, en el luto, y con la ceguera propia de las más profundas emociones, Hamlet, aparentemente con cierta lógica, pero no con suficiente rigor, llega a la falsa conclusión de que su padre no falleció por muerte natural, sino que fue asesinado por el marido de su madre.
En este razonamiento, con independencia de cómo muriese realmente el padre de Hamlet, se acumulan dos tipos de errores:
Siguiendo con el análisis inferencial, es claro que de un silogismo cuya premisa mayor es una ley probabilística no puede derivar más que una consecuencia probable, pero nunca segura, ni prueba plena. Ningún argumento silogístico puede transmitir a la consclusión una certeza superior a la de la menor de sus premisas. Es decir, un silogismo de este tipo es una clase de inducción.
La inducción ha facilitado mucho el conocimiento científico, pero ha encontrado sus límites en la teoría de las demostraciones (metamatemática), y en el derecho procesal más riguroso. Lamentablemente, son muy pocos los juristas que tienen ideas claras al respecto de la inducción, y más aún de la relatividad de sus leyes.
En el ámbito científico-folosófico es bien conocida la paradoja de Bertrand Russell para relativizar el valor probatorio del método inductivo. Esta paradoja nos lleva a imaginarnos ser, nosotros mismos, un pollo, una vaca o cualquier otro animal de granja, que tras varios días siendo alimentado a la misma hora por el mismo granjero inductivamente llega a la conclusión de que existe una ley, con la certeza que nosotros mismos, ahora animales de granja, podamos comprender y comprobar la existencia de una ley, constatando reiteradamente sus consecuencias, que hará que al día siguiente también se presente el granjero con comida, y que nosotros le esperemos con ansiedad.
Y efectivamente, así ocurre, pero tras varios días más comprobando que la ley inducida se cumple, llega un día en el que el granjero no viene a alimentarnos, sino que nos sacrifica para que alguien nos coma, o nos devore, poco después. Algunos casos que se presentan en los juzgados, en su esencia probática, se pueden comprender mucho mejor teniendo en cuenta lo poco fiable que resulta el método inductivo para dar crédito a un cliente que hasta ese preciso momento había cumplido puntualmente con todos sus compromisos de pago. Y un buen día, dejó de pagar, iniciándose un rosario de procedimientos.
Algunos investigadores del pensamiento, en esa estrecha y escurridiza frontera entre filosofía y psicología, definen un nuevo tipo de argumento, la "abducción" que también puede denominarse "reducción" o "retroducción". La abducción no fue considerada nunca en el orden de la lógica aristotélica, que sólo contemplaba los razonamientos deductivos (fiables) y los inductivos (probabilísticos). En la "abducción" más rigurosa se plantea el "razonamiento hacia atrás", pero sólo debe hacerse con carácter instrumental, como una técnica probática para alimentar la tormenta de ideas o el conjunto de hipótesis más verosímiles.
Sin gran conciencia de ser "abductores", algunos estudios de ingeniería, y los matemáticos en asignaturas como la geometría, y en la más trepidante actualidad, probablemente con más eficacia, frecuencia y finura que ningún otro, es el talento informático y telemático, y particularmente los genios conocidos en ciertos círculos como "hackers" (no confundir en este contexto y sentido con la criminalizada imagen del pirata o "cracker") se plantean lo siguiente:
"Supongamos que sabemos lo que ignoramos. Entonces, ¿cómo nos comportaríamos? Y más interesante aún, ¿cómo sería posible haber llegado a ese conocimiento que suponemos tener, pero que ahora mismo no tenemos?". Si podemos responder a esa última pregunta, el dictamen ya está inspirado.
Suponer el problema resuelto e imaginariamente dar marcha atrás facilita la visión de la prueba en su conjunto, pero en modo alguno se garantiza, sólo con ello, ninguna certeza sobre los hechos pasados. Es, nada más, pero tampoco nada menos, que una herramienta de reflexión heurística para el perito investigador, que debe de estar, no puede dejar de estar, sometida al buen juicio hermenéutico del perito que firme el dictamen definitivo, y por supuesto, de los abogados y el juez que ha de valorar la pieza con mayor o menor convicción.
Por heurística entendemos el concepto más ampliamente utilizado por la ciencia historiográfica, y en buena medida la prueba no puede dejar de estar basada en técnicas de investigación histórica. Heurística viene del griego euriskein que viene a significar "hallar". El talento heurístico de una parte litigante puede llegar a desequilibrar por completo a la administración de justicia, y sobre todo, facilita, incluso hasta llegar a condicionar, muchas diligencias e instrucciones.
Por hermenéutica entendemos la ciencia de la interpretación, absolutamente impresciendible en toda actividad pericial. La hermenéutica está relacionada con la semiótica, como ciencia de los significados, en su sentido más amplio. La abstracción de modelos complejos, y la ideación de mayor complejidad intelectual lleva a otro riesgo: juzgar por analogía, es decir, asemejando un hecho a otro, y dando validez a pruebas aparentemente equivalentes.
Por métrica entendemos la ciencia de la medida, siendo su evaluación una de las actividades de mayor responsabilidad pericial, sin que se pueda ignorar en su ejercicio la "teoría de la incertidumbre" y su oportuna y precisa aplicación para la "metrología legal".
Por didáctica entendemos y cultivamos la capacidad de para hacer comprender, y poner en conocimiento aspirando al más explícito reconocimiento jurídico, de nuestras conclusiones periciales.
Tanto o más que con las leyes, un perito debe de estar familiarizado con la lógica jurídica, y muy especialmente con dilogismos y sorites, así como estar en condiciones de detectar perversiones de la dialéctica por interesados sofismas pseudojurídicos. Y como no podría ser de otra manera, para comprender la lógica jurídica, hay que comprender antes la lógica, y cuanto más pura sea la lógica, tanto mejor para el perito, y también para sus clientes.
En cualquier caso, no podemos olvidar que el principio de taxatividad es fundamental en el derecho penal. Nadie puede ser condenado por apreciaciones analógicas, y el acusado tiene el más legítimo derecho de denunciar cualquier analogía, y evidenciar cualquier diferencia con su caso, reservándose la posibilidad de utilizar en su beneficio cuanto le interese del plantamiento analógico que la acusación haga indebidamente.
Las dificultades de prueba
Para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo su función heurística, deben estar naturalmente dotados de dos propiedades básicas: impresionabilidad y traslatividad. La oportuna disponibilidad es el puente ideal que une las propiedades de impresión con las de traslación.
Impresionabilidad es la propiedad que tienen los instrumentos para ser estampados por un hecho histórico. En este sentido, debe tenerse en cuenta que hay instrumentos mucho más impresionables que otros. Ciertos instrumentos possen una gran labilidad y sensibilidad por lo que la menor alteración del mundo circundante, el más leve acontecer físico o humano deja en ellos su impronta. El testimonio del ser humano es también, en este sentido, muy impresionable, pero aquí queremos referirnos a la impresionabilidad en términos absolutos, pues de debemos relacionarla con el hecho hisotórico de tal modo que el mayor o menor grado sensible de un instrumento depende, a su vez, de la naturaleza de la realidad que debe estamparse sobre el mismo. La impresionabilidad siempre es relativa. Es éste el caso del testimonio humano respecto a las paredes del lugar de un hecho que se haya presenciado. Las paredes no pueden ser impresionadas por la voz, pero sí por huellas o sangre. Sobre la impresionabilidad de películas fotográficas, soportes magnéticos y cualquier otro elemento tecnológico cabe hacer muchas más consideraciónes aún, pero en ellos seguimos pudiendo utilizar, en este sentido, el concepto relativo de impresionabilidad.
Translatividad es la otra propiedad básica de los instrumentos de prueba con la que pueden tener entrada en los autos, bien activamente, o sea, permitiendo su aportación a la litis (motilidad), bien pasivamente, ofreciéndose en condiciones tales que el juzgador pueda darle alcance (accesibilidad). Para superar los problemas de traslatividad de las pruebas en sistemas informáticos, nuestra empresa www.cita.es ha desarrollado tecnologías capaces de simular eventos complejos, utilizándolas con eficacia y éxito pericial en varios juzgados, así como en mediaciones y arbitrajes.
Junto a las dificultades de impresión y traslación, podríamos añadir una tercera dificultad de cuño igualmente objetivo: la traducción, porque es indudable que cada instrumento debe ser descifrado y su lenguaje puede ser sumamente enigmático o equívoco. De todos modos conviene no olvidar que muchas veces la dificultad, especialmente de traducción, sólo será subjetiva.
El perito, puede encontrarse, entre otros, con los siguientes problemas prácticos:
A) HECHOS ANTIGUOS, entendiendo por tales a las realidades acaecidas en tiempos pretéritos y por cuya causa su representación judicial resulta insegura y embarazosa. En ellos la mayor dificultad es la traslación, y el mejor remedio consiste en la factibilidad heurística mediante la elaboración de un preciso heurigrama histórico.
B) HECHOS ILÍCITOS. Entendemos aquí el concepto de ilicitud en su sentido lato, tanto en lo civil como en lo penal, incluso referido a otras circunstancias más allá de las estrictamente jurídicas, que sólo motivarían una sanción moral. En este tipo de hechos ilícitos, su autor suele tener plena conciencia de la falta de rectitud de su conducta, y por ello precisamente la realiza a escondidas o procurando por todos los medios dejar las menos huellas posibles. Circunstancias temporales, como la noche, espaciales, como el despoblado o la intimidad de un dormitorio, y las formales, como singularmente lo es la simulación, vienen a caracterizar corrientemente la fisonomía de este tipo de hechos cuya dificultad heurística radica, no hace falta decirlo, en la inimpresionabilidad instrumental, de forma completamente intencionada. A veces, debido, precisamente, a la conciencia de su ilicitud, suelen darse presunciones suspectivas, lo que puede facilitar la labor probatoria.
C) HECHOS ÍNTIMOS. Son aquellos que se refieren a la parte personalísima, comúnmente reservada, de los asuntos, designios o afecciones de un sujeto, o de una familia. Subsisten aquí las dificultades de impresión, lo mismo que en los ilícitos, aunque también se dan problemas de traslatividad, pues al no tratarse generalmente de asuntos que interesen a la colectividad, cual sucedería en cambio si fuera una cuestión criminal, el derecho positivo es, dede de ser, reacio a pruebas inquisitorias. Por lo demás, el concepto de intimidad es relativo y se relaciona con el medio social en que los hechos se desarrollan.
D) HECHOS PSÍQUICOS. Debemos reconocer que la denominación de hecho psíquico, como la que se da a otros tantos hechos cuyas afirmaciones entrañan dificultades heurísticas, es unha denominación puramente convencional y que igual podríamos sustituir por hechos mentales o hechos internos. El hecho psíquico es un estado de la conciencia que comprende una serie de actos mentales, como las percepciones, cogniciones, voliciones o emociones y alcanza hasta los fenómenos psicopatológicos en cuanto, como tales, tengan trascendencia jurídica. Su característica común es la de ser hechos puramente temporales e informales que se originan y desarrollan en la esfera interna del individuo (psique) por cuyo motivo, al no dejar huellas visibles, su demostración suele ser muy dificultosa. Desde el punto de vista pericial, la determinación del dolo, la culpa, el conocimiento, la intención, el miedo y la insania mental, así como su imputabilidad, tiene, o debe tener, una gran trascendencia jurídica.
E) HECHOS VIRTUALES (FUTURIBLES). El concepto de virtual puede tener múltiples interpretaciones, especialmente si se considera en entornos tecnológicamente complejos. Sin embargo, aquí nos referimos a las especiales dificultades de prueba de lo no sucedido, pero que podrá suceder, o hubiera podido suceder. Se comprende, pues, bajo esta denominación, a los que también podríamos llamar hechos futuros, o hechos potenciales, y con más precisión, como futuribles. Sus especiales características alejan al juez-historiador de su clásica labor retroductiva para complicarlo en otra predictiva, de resultados todavía más inciertos. Los supuestos de aplicación más inmediata son los embargos preventivos, y estimaciones de lucros cesantes o daños emergentes.
F) HECHOS TÉCNICOS. Son aquellos para cuya exacta determinación o traducción son necesarios especiales conocimientos, y por lo tanto, hacen recaer sobre el perito mayores responsabilidades. Un típico caso se produce cuando se trata de determinar la responsabilidad de una persona por un hecho culposo en el ejercicio de su propia actividad profesional o técnica. Y ello porque, no pudiendo el juez por sí mismo encontrar la verdad del hecho, debe recurrir a la colaboración de los peritos, pudiendo darse un motivo virtual de recusación por una prácticamente inevitable solidaridad profesional que pueda inducir, a veces incluso inconscientemente, a disimular o exculpar las faltas del compañero. Depende de la inteligencia y de los recursos del jurista el detectar, demostrar y neutralizar tendencias exculpatorias entre profesionales de una misma especialidad, familiarizándose antes de recabar el testimonio de los expertos con los fundamentos, conceptos y criterios de valoración más objetivos ("quien quiere ser un verdadero jurista, debe ser más que un jurista").
G) PRECISIONES DE HECHOS. La estampación de la realidad casi nunca acostumbra a ser prefecta. De ahí que cuando la cuestión litigosa requiera una gran precisión en la reproducción del hecho histórico, lo más seguro es que no podamos lograrlo con los instrumentos probatorios a nuestro alcance. En algunos casos, las técnicas de investigación operativa permiten deducir una distribución de probabilidades suficientemente aproximada como para que el juez pueda tomar decisiones razonables, especialmente si comprende que el resultado heurístico tiene como mejor representación, una curva estadística. La teoría de la incertidumbre metrológica demuestra, mediante análisis de la varianza, que se puede mejorar así la precisión y la utilidad del instrumental.
H) HECHOS NEGATIVOS. Durante mucho tiempo se ha venido hablando e insistiendo en la dificultad probatoria de los hechos negativos, reclamando para ellos un desplazamiento total de la carga de la prueba. Pero cuando alguien ha tratado de formular de una manera científica, jurídicamente válida y exenta de contradicciones sobre la verdadera naturaleza de esta clase de hechos, ha tropezado siempre con tremendos obstáculos conceptuales, porque, ¿qué es en realidad un hecho negativo? Los hechos positivos que podrían ser y no son en la realidad nunca pueden probarse directamente, sino sólo deducirse de que se percibe algo que no debiera percibirse si se hubiera producido el hecho positivo correspondiente. La solución está en seguir la prueba del hecho positivo para así aplicar el principio de contradicción infiriendo el presupuesto negativo que se trata de demostrar (demostración por reducción al absurdo).
"Prueba diabólica" en nuevas tecnologías y contramedidas periciales
Un caso particular de hecho negativo, como perversión procesal o policial, se presenta cuando a un acusado se le niegan las pruebas de sus cargos sobre hechos positivos, y obligándole a tener que demostrar por procedimientos inabordables los hechos negativos que, presumiblemente, le podrían exculpar.
La historia del castigo y la tortura (Fritz Straffer, Ed. Petronio, Barcelona 1974) está repleta de pruebas diabólicas. Las acusaciones de participar en aquelarres y misas negras formuladas, únicamente, en base a testimonios de otros acusados atormentados hasta dar algún nombre, han llevado el horror a las sociedades europeas. El Parlamento de París ha dejado varios documentos históricos sobre las torturas del agua y de la bota, en otras regiones de Francia, como Orleans y Besançon, Ruan, Autun y la antigua ciudad papal de Avignon se presenciaron sacudidas, vigilias y hogueras y las cremaciones lentas en la tétrica torre de Lindheim, en Hesse, Alemania, a orillas del río Niddler, tristemente ilustran muchos de los peores hitos de la civilización occidental.
La Inquisición funcionó en todos los países de Europa con la misión de buscar herejes, de convertirlos, y si llegaba el caso, castigarlos. Nació en 1252, en plena Edad Media, con la promulgación de la Bula pontificia de Inocencio IV, "Ad stirpanda". En España se llamó tribunal o consejo de la "Suprema y General Inquisición". Torquemada y Fernando de Valdés son los inquisidores generales que más fama alcanzaron por los perversos procesos en los que la prueba diabólica fue suficiente para condenar a muchos infelices.
El fenómeno inquisidor no es sólo una perversión del enjuiciamiento. Es una sociopatía, una trágica tendencia de los colectivos atormentados. Es muy importante comprender sus orígenes y la lógica perversa de su propagación para elevar a instancias superiores la seria necesidad de erradicar toda inquisición.
Analizando la lógica siempre cruel de los inquisidores casi siempre se acaba por encontrar, en su actitud, en su historia, y en sus relaciones, ciertos indicios que pronto pueden convertirse en pruebas de una victimización anterior. Es decir, que todo inquisidor antes ha sido de alguna manera acusado por los mismos procedimientos que él mismo utiliza. En lugar de haberse opuesto a lo injusto, lo refina interiorizándolo. Podría decirse en el sentido freudiano que lo sublima, y ejerce el mismo tipo de poder del que él antes fue víctima. Hay un cierto "efecto Drácula", similar a la transmisión del vampirismo, en estas indeseables prácticas inquisitoriales con prueba diabólica, que se propagan durante generaciones como otras muy lamentables perversiones humanas inductoras de sociopatías.
Un buen psicoanálisis del inquisidor es, sin duda, la mejor defensa de la víctima. Y el mayor mérito de una víctima es el de evitar a toda costa cualquier tentación de hacer sufrir a otros los procedimientos y las injusticias inquisitoriales, con una sola excepción: el inquisidor debe probar un poco de su propia medicina. La Historia apunta que los inquisidores sólo empezaron a civilizarse cuando ellos mismos también fueron procesados por sus mismos métodos.
El psicodrama inquisitorial no ha desaparecido de nuestra sociedad, por mucho que en ella se presuma de valores democráticos y de la seguridad jurídica del Estado de Derecho. Es sorprendente lo mucho que hay del espíritu de la inquisición en muchas organizaciones, y también, y es lo más grave, en todos y cada uno de nosotros.
La Sociedad de la Información, las Nuevas Tecnologías y el desarrollo económico y social no sólo no han conseguido erradicar los principios inquisitoriales, sino que han posibilitado nuevas formas de dominio y represión.
Muchos despidos laborales presuntamente disciplinarios, expedientes y resoluciones administrativas y fiscales, todo tipo de decisiones económicamente injustas y persecuciones periodísticas y mediáticas tienen su inspiración en pruebas diabólicas. La sociedad no ha aprendido ni siquiera de la epidemiología que pueda evitar que prosperen las prácticas procesales tan injustas y perjudiciales, como contagiosas. Es preciso recordar de vez en cuando el pensamiento de Bertold Bretch: "Primero fueron a por los que eran de una manera, pero a mí no me importó, porque yo no era así. Después fueron a por los que eran de otra, pero a mí tampoco me importo, porque tampoco era de esa otra manera. Después vinieron a por mí, pero ya era demasiado tarde".
La prueba diabólica se adapta a los complejos escenarios tecnológicos sirviendo a quien tiene superioridad de información e inteligencia, así como los recursos como para afrontar el coste de los procedimientos civiles con ventaja, o a despedir casi libremente, y en el acto, con el mínimo coste económico y social.
Nuestra experiencia pericial en numerosos juzgados de primera instancia nos ha permitido acumular todo tipo de evidencias probatorias de planteamientos diabólicos, al menos en términos económicos. Lamentablemente, ni dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, ni tampoco en la que se espera que entre en enero de 2001, hay recursos procesales suficientes como para garantizar la neutralización, o la respuesta más justa, a los planteamientos inquisitoriales, como decimos, y podemos demostrar, son muy frecuentes en primera instancia.
Los desequilibrios en la capacidad probatoria de las partes litigantes, llevan a la injusticia. Quien dispone de redes de ordenadores y avanzados sistemas de gestión documental, tiene mucho más fácil acumular evidencias que quien, por mucha razón que tenga, sólo dispone de testimonios de particulares, o del suyo propio, como única prueba para negar su responsabilidad lo que se le atribuye.
Además, la experiencia pericial profesional, que podríamos denominar como "metaexperiencia" pericial, permite percibir otros desequilibrios procesales incluso en segunda derivada. Entre ellos, llama particularmente la atención el prepotente automatismo de ciertos abogados en sus demandas y procedimientos probatorios que pretenden dejar muy poco margen a las conclusiones periciales, incluso reivindicando ellos mismos experiencias anterioresm más profundas y mejor documentadas por los muchos pleitos similares en que ya intervinieron.
En la otra parte puede llegar a darse toda una victimización jurídica por la falta de preparación, de datos y de oportunidades para neutralizar un planteamiento jurídico perverso ya depurado por el uso y la práctica en beneficio de organizaciones poderosas y despiadadas. En el extremo, al que rápidamente se llega si no hay mayor poder que lo impida, las mafias imponen su ley, a la que no le hacen falta ni siquiera las pruebas más diabólicas.
No toda la doctrina jurícica es buena. En la jurisprudencia española se han sentado algunos lamentables precedentes de éxito en planteamientos inquisitoriales que pretenden legitimar ciertas pruebas diabólicas. También es cierto que las víctimas no han podido, no han sabido o no han querido llevar hasta sus últimas consecuencias sus posibilidades de defensa. Y este perito siempre lamenta mucho la pasividad de las víctimas de las pruebas más diabólicas.
Para finalizar esta conferencia, y como es mi sincero deseo, quedar a la disposición de cuantos asistentes deseen hacerme alguna pregunta, debo de recomendar y comentar, aquí y ahora, al menos unas lecturas de la amplia bibliografía que he tenido oportunidad de recopilar, pero quiero hacer expresa mención a un texto clásico, origen de la probática, que es la "Lógica de las pruebas en materia criminal", del italiano Nicola Framarino de Malatesta, libro en editado en castellano, en dos tomos, por TEMIS de Colombia.
Y ahora, quedo en espera de sus preguntas, rogando que comprendan mis muchas limitaciones, y la prioridad que debo de dar a las que me lleguen por escrito y que sí esté seguro de saber responder, o al menos, de enfocar.
En cualquier caso, repito, una vez más, que durante los próximos años estaré encantado de recibir consultas en mensajes de correo electrónico dirigidos a miguel@cita.es